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miércoles, 29 de febrero de 2012

Informe constitucional acerca

Informe constitucional acerca
de la jerarquía normativa de
LOS Convenios de la OIT

Daniel ECHAIZ MORENO *

A mi hermanita Sandy, quien ya
demuestra interés por el Derecho.

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* DANIEL Echaiz Moreno (Lima-Perú, 1977) es abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima, diplomado en mercado de valores por la Conasev y, actualmente, realiza estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en el Curso de Administración Tributaria de la Sunat. Además, es miembro del Estudio Echaiz Abogados, miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Empresarial y de Derecho de Banca y Seguros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, catedrático en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres y colaborador externo del Proyecto Ciberconta de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Zaragoza (España). Expositor en eventos académicos, es autor de dos libros de Derecho Empresarial y más de setenta artículos jurídicos. E-mail: danielechaiz@yahoo.com · Web page: http://derechoempresarial.deamerica.net




La Organización Internacional del Trabajo (en adelante: OIT) cuenta con tres campos de acción claramente diferenciados: la elaboración de normas, la cooperación técnica y la investigación. Dicha elaboración de normas configura su finalidad primigenia, pues desde antiguo buscó mejorar las condiciones de vida y de trabajo a través de la dación de un Código de Legislación y de Práctica. Así, desarrolla su función normativa mediante dos instrumentos internacionales del trabajo: los convenios y las recomendaciones. En palabras de la propia OIT, el convenio [que encaja dentro de la categoría genérica de los tratados] “es un instrumento jurídico que reglamenta ciertos aspectos de la administración del trabajo, del bienestar social o de los derechos humanos” (cfr. Nota Informativa La Organización Internacional del Trabajo. Oficina de Información y Prensa de la OIT, abril de 1994, pág. 4, numeral 19), el mismo que requiere ratificación. Seguidamente, analizaremos el rango normativo de los convenios de la OIT en el Derecho peruano, para lo cual repasaremos el ordenamiento constitucional tanto de 1979 como de 1993.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979

En la Carta Política anterior era clarísimo el rango normativo de los tratados (y, por ende, de los convenios): se ubicaban por debajo de la Constitución Política (infra-constitucional) y por encima de la ley (supra-legal); así opinan, entre otros, Alberto Ruiz-Eldredge Rivera (cfr. La Constitución comentada 1979. Lima, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, 1989, pág. 168) y Enrique Bernales Ballesteros (cfr. La Constitución de 1993, análisis comparado. Lima, ICS Editores, 1996, pág. 297). Ello se deducía del texto del artículo 87 primer párrafo: “La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La ley sobre toda otra norma de inferior categoría y, así, sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica”, concordado con el artículo 101: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.

No obstante y como bien anota Marcial Rubio Correa (cfr. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, pág. 139), existían dos casos en que el tratado tenía jerarquía emparejada a la Carta Política: cuando su aprobación se daba por el procedimiento de reforma constitucional (artículo 103) y cuando los preceptos contenidos en el tratado se referían a derechos humanos (artículo 105). Hubo, sin embargo, una postura que afirmaba que, fuera de estos dos supuestos, el “tratado común” (esto es, el aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la República) tenía rango de ley por el simple hecho que dicha aprobación se daba bajo la forma de resolución legislativa; empero, vanamente se contradecían al sostener que, a pesar de lo expresado, en caso de conflicto entre el tratado y la ley tenía preeminencia el primero. El problema se agudizó cuando se expidió la Ley de Control Parlamentario sobre los Actos Normativos del Presidente de la República, aprobada mediante Ley Nº 25397 de febrero de 1992, en tanto ahí se estipula que los “convenios internacionales ejecutivos” tienen el rango de decretos supremos (artículo 29).

Pensamos que cuestiones como la reseñada no deben preocupar ni despertar dudas porque el rango conferido a los tratados no está en función de la naturaleza jurídica de la norma que lo apruebe o ratifique, sino del espíritu y letra de la propia Constitución Política del Estado que establecía la secuencia “Constitución-tratado-ley”, salvo las dos excepciones en que Constitución y tratado estaban nivelados. Por lo demás, la referida Ley Nº 25397 no puede ser entendida como modificatoria del ordenamiento constitucional, precisamente por el tema materia de análisis: la jerarquía de normas, apreciada en el ya citado artículo 87.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

Nuestra vigente Carta Política ha generado ardoroso debate en cuanto al tema del rango normativo de los tratados, ya que no ha sido transparente en su regulación, a diferencia de su antecesora, lo que ha despertado variadas interpretaciones.

Quienes consideran que el tratado tiene rango supra-legal se basan en lo prescrito por la cuarta disposición final y transitoria: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. La aplicación de la hermenéutica jurídica a este respecto acarreó dos enfoques que hemos denominado: general y limitado.

Según el enfoque general, explicado por Javier Ciurlizza (cfr. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos”. En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios II. Lima, Comisión Andina de Juristas, diciembre de 1995, pág. 83), los derechos constitucionales deben apreciarse en concordancia con lo contemplado por los tratados, en tanto se prefiere proteger los derechos humanos antes que la soberanía nacional, de modo que el tratado prevalece sobre la ley. De acuerdo al enfoque limitado, planteado por Enrique Bernales Ballesteros (cfr. obra citada, pág. 297), el tratado está encima de la ley, pero constreñido al hecho que los tratados versen sobre derechos fundamentales.

Pero, además, también abona la tesis del rango supra-legal del tratado, el artículo 55 que estipula: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Así, Oscar Maurtúa de Romaña (cfr. “Comentarios sobre los tratados en la nueva Constitución”. En: Revista Política Internacional. Lima, Academia Diplomática del Perú, enero-marzo de 1994, pág. 49) entiende de la lectura de este articulado que los tratados (negociados y suscritos por el Poder Ejecutivo, aprobados por el Poder Legislativo y ratificados por el Presidente de la República) son reconocidos por el Estado como parte del derecho interno, observándolos y aplicándolos, de lo cual se deduce que (implícitamente) el tratado prevalece sobre la ley.

Cabe mencionar que, comentando la actual Constitución Política del Estado, Domingo García Belaunde (cfr. La Constitución Peruana de 1993. Lima, Editorial Jurídica Grijley, septiembre de 1994, pág. 24) indica que se ha establecido la primacía de la ley sobre el tratado, criticando tal retroceso, pero sin ahondar en sus fundamentos.


Por nuestra parte, consideramos que el rango normativo del tratado (y, por ende, del convenio de la OIT) dependerá de cómo ingresa a nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera, si su aprobación se da por el procedimiento de reforma de la Constitución Política tendrá rango constitucional, mientras que en los demás casos detentará rango legal. Esto último se deduce de lo consagrado en el artículo 200 inciso 4 que claramente concede al tratado el rango de ley: “Son garantías constitucionales: La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. Y se reafirma por el hecho que el texto constitucional no ha estipulado taxativamente la superioridad jerárquica del tratado sobre la ley, aplicándose íntegramente el artículo 51: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y, así, sucesivamente”.

Sin embargo, no podemos dejar de expresar nuestra crítica ante el abandono de la postura que otorgaba preeminencia al tratado sobre la ley, lo que genera problemas en el contexto mundial donde los instrumentos internacionales se rigen por el antiguo principio del “pacta sunt servanda” (las cosas pactadas deben ser observadas), no cabiendo la posibilidad que un Estado alegue las disposiciones de su derecho interno como justificativo para el incumplimiento de un tratado, según lo establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 27); por ello, resulta aconsejable que la Carta Política contenga expresamente el predominio del tratado sobre la ley.

LOS CONVENIOS DE LA OIT EN EL TIEMPO

Finalmente y específicamente en cuanto a los convenios de la OIT, debemos anotar que la Constitución Política de 1979 sostenía que los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tenían jerarquía constitucional (artículo 105) y en vista que los convenios de la OIT han versado (y continúan versando) básicamente sobre derechos humanos fundamentales en el trabajo, dichos convenios gozaban de rango constitucional. No obstante, la vigente Carta Política regula este postulado dentro del marco general del artículo 56, ya no otorgándole paridad con el ordenamiento constitucional, entendiéndose su jerarquía como legal. En consecuencia, la adopción de la Carta Magna de 1993 ha ocasionado variar la jerarquía de los convenios de la OIT referidos a derechos humanos, habiendo pasado de ser “constitucional” a “legal”.