LAS APORTACIONES DE LA KONTRAG ALEMANA DE 1998 EN EL ÁMBITO DE LA TUTELA DE LA MINORÍA ACCIONARIAL ISABEL CANDELARIO MACÍAS * - ESPAÑA
* Magíster. Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid - España
SUMARIO: 1.- Presentación.- 2. Estudio Concreto de los Derechos Afectados.- 3. Conclusiones.
1.- Presentación
La modificación de la Ley de Sociedades Anónimas española (en adelante LSA) formulada mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 37/19981, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, supone el reconocimiento legislativo de la sociedad anónima cotizada2 en nuestro Ordenamiento jurídico. Así, se viene a configurar la sociedad cotizada como una categoría jurídicamente diferenciada3 de la sociedad anónima no cotizada y dotada por ello de una reglamentación específica, cuyas fuentes se encuentran tanto en el Derecho societario como en el ordenamiento sectorial de los mercados de valores. Como puede apreciarse, esta dificultad de acudir a diversos textos normativos unida a la ya compleja materia que es objeto de nuestro análisis requiere, pues, de una necesaria reglamentación, donde se contemple la materia de la sociedad cotizada, así como la ordenación de un aspecto crucial como es el representado por la tutela de la minoría4 en este tipo societario.
El problema de la tutela de la minoría es en efecto un tema clásico5 del Derecho societario, consustancial a la regla misma del principio mayoritario. La subordinación de la minoría a la decisión de la mayoría representa, de un lado, el coste necesario para obtener un eficiente funcionamiento de toda organización colectiva. Aunque el coste resulta más elevado en las sociedades de grandes dimensiones o, si se quiere, de accionariado difuso, en razón del bien conocido fenómeno de separación entre propiedad y control6 y del absentismo de los accionistas ahorradores7. La tutela de la minoría significa -dicho de manera sintética- la búsqueda de un punto de equilibrio entre la posibilidad de gobernar/controlar la gestión de la sociedad y la protección que el Ordenamiento proporciona a aquellos socios que se encuentran excluídos de este gobierno, es decir, se trata de encontrar la estabilidad y eficacia entre la acción del grupo de control y la garantía de tutela para quién invierte capital/riesgo sin estar en el puente de mando8.
No resulta extraño, pues, que nuestra pretensión se centre en conocer el alcance y límites del control de la dirección y gestión de la sociedad cotizada por parte de la minoría9. En otras palabras como diría el Prof.ALONSO UREBA10: "la posición jurídica del socio y de la minoría (derechos de participación y control en la gestión)... Esto es, saber los derechos de socio-minoría como vía de control de la dirección".
A tal fin, en este trabajo aproximativo nos detendremos en el Derecho alemán societario, en concreto, la KontraG de 1998 [Gesetz zur Kontrolle un Transparenz im Unternehmensbereich, del 27 de abril de 1998, en Bundesgesetzblatt, 1998, I, nº.24], (en adelante KonTraG)11 que viene a disciplinar una mayor protección de la minoría accionarial en este tipo societario. Ello nos servirá para contrastar la normativa que presenta España en relación a este país de referencia y, en líneas generales, obtener algunas inferencias que nos ayuden a entender la reglamentación de esta materia.
En este contexto de actuación, cabe apuntar en relación al Derecho español lo que subraya el Prof. JIMÉNEZ SÁNCHEZ12: "el socio de una sociedad anónima adquiere su condición de tal a través de su titularidad de una o varias acciones. Precisamente el término acción deriva, históricamente, del reconocimiento documental por parte de la sociedad de la existencia de la facultad de una persona de exigir judicialmente (de accionar) el ejercicio de derechos sociales, especialmente el derecho básico de percibir los dividendos acordados. La acción se convierte así en el elemento individualizador o atributivo de la cualidad o condición de socio, que, por lo tanto, se despersonaliza u objetiva en cierta medida". Y añadimos que como tal titular de la acción posee una serie de derechos que se ven, -aún más si cabe-, protegidos (p.ej.: derechos de información) cuando esta participación social mediante acciones se negocian en un mercado oficial de valores mobiliarios.
Nótese así que los derechos atribuidos a la minoría13 vienen a identificarse con los derechos de cualquier socio con independencia de que la participación sea menor o mayor en la vida14 de la sociedad.
El punto de partida de nuestro estudio aquí estriba, por tanto, en la necesidad de conocer la posición jurídica del accionista cuyo contenido se concreta en un conjunto de derechos (utilizando tal término en sentido amplio, compresivo no sólo de derechos subjetivos sino también de potestades, facultades, poderes¼) y obligaciones. El lado activo de dicha posición (derechos en sentido amplio)15 es objeto de sistematización en función de diversos criterios entre los cuales el más extendido es aquel que distingue por razón de su contenido entre “derechos políticos” o "administrativos” y “derechos económicos” o “patrimoniales". Entre los derechos administrativos se incluyen todas las posibilidades de actuación que se reconocen al accionista para articular su participación en la vida de la sociedad, es decir, para colaborar en la consecución del fin común y perseguir sus propios intereses en el marco de los intereses comunes a todos los socios, así como para controlar el desarrollo de la gestión social16 (derechos de voto, de información, de impugnación de acuerdos). Por su parte, los derechos económicos17 del accionista concretan su coparticipación patrimonial en la sociedad (derecho al dividendo, derecho a la cuota de liquidación).
Ahora bien, no puede discutirse el hecho de que la naturaleza y contenido de la posición jurídica de socio no puede determinarse haciendo abstracción de las diferencias jurídico-organizativas y patrimoniales que presentan los distintos tipos societarios, sino que, al contrario, debe partirse de la distinción en el ámbito estructural u organizativo entre las formas societarias que responden al modelo asociativo o corporativo (sociedades de capital) y aquellas otras ligadas al modelo societario o contractualista (sociedades de personas). De ahí que la cualidad o condición de socio (Mitgliedschaft) habrá de ser caracterizada como la posición de un sujeto en el marco de una estructura jurídica determinada.
2.- Estudio concreto de los derechos afectados
Decir que nuestro ordenamiento es el art. 48 de la Ley de sociedades anónimas el encargado de contemplar los diversos derechos que posee el accionista de una sociedad anónima. Veamos algunos de ellos, -los más relevantes-, en el entorno del Derecho de sociedades alemán.
- El derecho a convocar y actuar en Junta: La Ley sobre control y transparencia de la empresa de 1998 alemana, en su Exposición de Motivos hace referencia a las disfuncionalidades del modelo legal cuando éste se pone en conexión con la sociedad abierta al mercado de capitales, destacándose, entre otros aspectos, el vaciamiento de funciones de la Junta a través del derecho de convocar y participar en ésta, además de la representación del accionista (el denominado Depots o Vollmachtsstimmrecht). Estas insuficiencias que también se presentan en nuestra legislación son corregidas por el sistema alemán, dotando a la Junta general de un margen amplio de autonomía para organizar su propio funcionamiento (derechos de información, asistencia de terceros, procedimientos de recuento de votos, grabación de intervenciones...). En efecto, es a través del Reglamento de Organización de la Junta general en el que se contempla no sólo la celebración de la Junta, sino también su preparación, lo que abre la vía para la creación de Comités de accionistas entre Junta y Junta que canalicen propuestas de accionistas que intervengan en la solicitud de información. En conexión con ello y en orden a revitalizar los derechos políticos del socio y fundamentalmente el derecho de voto en la Junta general, se suprimen las acciones de voto plural y el límite máximo al derecho de voto, si bien ello sólo en relación con las sociedades cotizadas.
La adopción de algunas medidas, como la presencia del auditor en la junta general para que responda a las preguntas que le planteen los accionistas sobre su trabajo, o una nueva regulación del voto por representante, o la posibilidad de que los accionistas participen a distancia a través de los nuevos medios de comunicación, puede servir para revitalizar el papel de la junta general como órgano de representación de todos los accionistas.
En síntesis, esta reforma ha sido la opción alemana que, como fórmula para mejorar y rodear de seguridad la celebración de las reuniones y la ordenación del debate, ha introducido en el parágrafo 129 de la AktG una modificación a través de la KonTraG facultando a la Junta para dotarse de un reglamento de régimen interno. Extremo este último a tener en consideración en las futuras modificaciones de la legislación societaria.
- En lo que hace al derecho de representación de la minoría: se reconoce a la asociación de accionistas Aktionärsvereinigungen18, la titularidad de derechos y de obligaciones (parágrafo 125, 1 AkG: obligación del órgano administrativo de comunicar a la asociación de accionistas, que en la última Junta han ejercitado el derecho de voto en representación de los accionistas o que han solicitado la convocatoria de la Junta, la publicación del orden del día y las eventuales propuestas y solicitudes de voto). En el parágrafo 128, apartado 5, se dispone, a su vez, la obligación de la asociación de accionistas de transmitir toda la información que sea solicitada por los accionistas según el parágrafo 125. El parágrafo 135, apartado 9 reglamenta el ejercicio del derecho de voto trámite la asociación de accionistas19.
Así, existe en Alemanía diversas asociaciones de accionistas; es de destacar la DWS-Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz- que ha adquirido un papel relevante como representantes de pequeños accionistas, tanto a nivel político como a nivel de sociedades cotizadas. De manera que esta asociación puede ejercer un mandato en nombre ajeno, como a favor de entidades financieras (art. 135, apart. 4 y 9 AG). La DWS representa al menos 15000 accionistas e interviene en más de 600 Juntas anuales, -con críticas positivas y negativas-, que conllevan en línea general las proposiciones de voto, junto a las acciones contra los administradores y los consejeros del Consejo de vigilancia20.
Sea como fuere y pese a lo anotado en la nueva Ley de 1998, sobre control y transparencia en el ámbito empresarial (KontraG) no se contiene una previsión clara y precisa en torno a la creación de estas asociaciones o, por lo menos, no se reglamenta con detalle a diferencia de lo que ocurre en el sistema francés.
- En relación al derecho de información: las obligaciones de información por parte de los administradores en el Derecho alemán se reglamentan en el art. 125 de la Aktiengesellschaft Gesetz de 1965 (en adelante AktG). Mientras que el derecho a obtener información preasambleria y asamblearia a iniciativa del socio se prevé en el art. 13121 y 132 AktG.
El legislador alemán ha concedido al socio de una sociedad anónima el derecho de recibir información unida al aviso de convocatoria de Junta de todos los documentos previstos por la Ley, en particular, el derecho de poder solicitar ulterior información los más detallada posible en cuanto que le permita el poder participar de modo pleno e informado en el debate de la Junta (véase, art. 131 y 132 AktG).
El art. 131, I, impone al Consejo de administración la obligación de "Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur SachengemäBen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich is", es decir, proporcionar la información sobre los negocios de la sociedad, donde sea necesario para una adecuada valoración del objeto del orden del día, así la norma dispone en detalle los presupuestos, límites y modalidad para su ejercicio. Mientras que el art. 132 disciplina un procedimiento coactivo para llevar a cabo el cumplimiento de lo previsto en el art.131.
En relación a los límites impuestos para el ejercicio del derecho de información en Alemania, se puede revelar que la doctrina y jurisprudencia ha interpretado extensivamente el deber impuesto a los administradores en el mandato del art. 131, o sea aquel de proveer sobre toda la "Angelegenheiten" de la sociedad que sea "erfordlich" para la valoración del contenido del orden del día, una "gewissenhaften und getreuen Rechenshaft". De la interpretación de tal norma, la doctrina ha individualizado el deber agravado que pesa sobre el Consejo de administración, de proveer "información exhaustiva, precisa y veraz sobre algunos argumentos".
El rechazo a ofrecer esta información sólo puede establecerse en los supuestos taxativos que se disponen en el apartado 3 y 5 del art. 131 AktG traducidos en la tutela del interés social, pero no puede justificarse el rechazo por algún motivo de orden personal de los administradores. Con todo, la norma prevé un elenco de circunstancias para motivar el rechazo a revelar información solicitada por el socio22.
En primer lugar, la información puede ser rechazada porque se considera dañosa para la sociedad, esto es, aquella información que provoca un "nicht unerheblichen Nachteil", es decir, un perjuicio relevante para la sociedad, no valorado de manera discrecional por el Vorstand, sino de conformidad con una "vernünftige kaufmännische Beurteilung", o sea dentro de una razonable valoración comercial. Además, el Vorstand debe comportarse como un empresario común y profesional "ordentlichen und gewissenhaften Kaufmann" y valorar si el desvelar información solicitada por los socios provoca una desventaja o comporta un peligro23, y, por ello, es mejor no revelarla.
Por su parte, el art. 132 AktG dispone el procedimiento que será llevado a cabo por el juez competente para conocer de estas cuestiones y que, normalmente, será un juez ordinario, (Landgericht) del lugar donde la sociedad tiene su sede. Legitimados para proceder en tal procedimiento son todos aquellos a los cuales se les ha denegado la información como todos aquellos que han participado, -personalmente o por medio de un representante-, en la Junta en la cual se ha deliberado y posteriormente aprobado la propuesta en mérito a la cual se había solicitado la información y que, en tal sentido, habían manifestado su contrariedad, mientras que legitimados desde una perspectiva pasiva está la sociedad representada por medio del Vorstand.
La doctrina24 subraya que el presupuesto necesario para la instauración del contencioso disciplinado en el art. 132 AktG consiste en el rechazo, aunque sea parcial, de la comunicación, no ya sólo de la valoración de las razones del rechazo. El objeto específico del procedimiento es la emisión de un diligencia (BescluB) no impugnable, a menos que su impugnabilidad esté prevista en la misma diligencia que imponga al Vostand el dar la información solicitada también fuera de la Junta (auBerhalb der Hauptversammlung); de modo que el socio pueda obtenerla tanto en el desarrollo de la Junta inmediatamente sucesiva a la emisión de la diligencia, o bien con anterioridad a la emisión de tal diligencia. En todo caso, la modalidad de cumplimiento del derecho de información se ejercita bajo la discrecionalidad del juez, que puede también obligar al Vorstand a proveer al socio una respuesta escrita25.
Sin embargo, como observa justamente SCHMID26 se revela a menudo esteril el procedimiento del art. 132 AktG, puesto que en la mayoría de ocasiones, se interviene cuando la Junta ya se ha desarrollado deliberando sobre argumentos que conforman el orden del día y que el socio no ha sido suficientemente informado a este respecto.
Con todo, el mandato contenido en el art. 132 AktG en relación con el art. 243 de la misma Ley, prevé la posibilidad de reacionar en juicio para obtener la anulación de las deliberaciones propuestas en los casos de información falsa o rechazada sin que se den todos los requisitos supra explicados para justificar el rechazo.
El art. 243 AktG dispone tal remedio contra aquellas deliberaciones adoptadas en violación de la Ley. Se considera que tal violación puede ser motivada, entre otras causas, cuando una información considerada necesaria para el conocimiento del objeto de la propuesta a los fines de dar su votación, totalmente o parcialmente, le haya sido denegada. La doctrina27 pone en discusión la necesidad de probar el nexo de causalidad entre la violación del derecho a la información y la deliberación adoptada, manifestando que no tratándose de una presunción iuris et de iure sino iuris tantum, no sería suficiente la simple demostración del rechazo de la información, sino que habría de considerarse además que esta información ha sido solicitada por una minoría de socios. He aquí la relevancia de esta normativa protectora en cuanto a su utilización por los socios minoritarios.
Además de todo lo expuesto, hemos de considerar el recurso a las nuevas tecnologías de información ya planteadas en el Derecho comparado, por ejemplo: Derecho portugués, y traducidas a través de Internet, que puede facilitar la preparación de las reuniones de las Juntas generales en beneficio de una racionalización de costes y tiempo. Todo ello traducido en una mejora del Derecho de información. Las nuevas tecnologías se presentan, por ello, no sólo como un instrumento de modernización de las sociedades cotizadas sino también como una exigencia resultante de la globalización de los mercados.
- Por lo que respecta a la reglamentación de la OPA: El Código de Ofertas Públicas denominado Ubernahmekodex que entró en vigor el 1 de octubre de 1995 (Leitsätze für öffentliche, freiwillige Kauf-und Umtauschangebote beziehungsweise Aufforderungen zur Abgabe derartiger Angebote im amtlich notierten oder im geregelten Freiverkehr gehandelten Aktien beziehungsweise Erwerbsrechten) (Principios directores en relación a las ofertas públicas de compra y de cambio voluntario y/o la invitación a presentar tales ofertas sobre las acciones y/o derechos de adquisición cotizados en el mercado oficial o inscritos en el geregelter Freiverkehr), viene a reglamentar esta materia.
Nótese que el derecho alemán puede prescindir de normas sobre OPAs porque ha desarrollado una extensa normativa sobre grupos de sociedades, que protege a los socios minoritarios de la empresa adquirida. La protección se estima necesaria, ya que el ordenamiento asume que el grupo gestionará la empresa recién adquirida en beneficio del grupo en su conjunto, lo que potencialmente redundará en perjuicio de los socios minoritarios. Para evitar ese perjuicio, se les otorga el derecho a percibir una compensación adicional, si desean continuar como accionistas, o una indemnización en dinero o preferentemente en título de la matriz (acciones, obligaciones...), si desean abonar su posición. Además, véase, art. 16 del Übernahmekoder, del 14 de julio de 1995, en su versión de 28 de noviembre de 1997.
Decir solamente a este respecto que el sistema alemán, que al igual que el norteamericano es de OPA voluntaria, articula la protección de los accionistas minoritarios en los supuestos de cambio de control a través de la normativa reguladora de los grupos de sociedades.
En esta línea, cabe decir pues que la publicación de este Código de Conducta sobre Ofertas Públicas de Adquisición el 14 de julio de 1995, representa una importante novedad ante la ausencia de una normativa específica en materia de OPAS en Alemania. Conviene también destacar que el alcance de esta disciplina es limitada, desde el mismo momento que se trata de un Código de conducta y no de un texto imperativo, así como por la introducción de la oferta pública obligatoria sólo como alternativa posible a la aplicación de las medidas de protección a las minorías previstas en el Derecho sobre grupos. Su aceptación está dirigida a los sujetos que participan en el desarrollo de una OPA: oferentes, sociedad destinataria de la oferta y empresas de inversión necesarias para que ésta se lleve a cabo.
.- En cuanto a la impugnación de los acuerdos de la Junta y el Consejo de Administración: La Legislación alemana, por su parte, prevé la impugnación de los acuerdos de la Junta General en los arts. 241 y ss.28 AktG. En cambio, guarda absoluto silencio sobre la posibilidad de impugnar o no los acuerdos de los órganos de administración.
En la doctrina29 alemana se pone de manifiesto que la distinción entre órgano de gestión y de vigilancia está difuminada en la realidad social, pues, en las grandes sociedades, el Consejo de Vigilancia no es más que un órgano vacío de competencias reales con un funcionamiento meramente formal. Cabe apuntar que la Dirección (Vorstand) puede estar compuesto por una o más personas, sin límite máximo. La pluralidad de miembros es obligatoria en aquellas sociedades cuyo capital social sea superior a tres millones de marcos, a no ser que en los Estatutos se prevea expresamente que esté formado por un único miembro. La Ley de 1965 permite que la Dirección tenga un Reglamento de funcionamiento interno. Este órgano gestor ostenta la facultad de dirigir la sociedad y de representarla, tanto en juicio, como fuera de él, sin que quepa fijar límite alguno al poder de representación de los directores frente a terceros.
- Por último, hay que destacar el derecho a solicitar responsabilidades: el Derecho alemán a través de su Aktiengesetz, dispone que la sociedad puede proponer la acción social de responsabilidad cuando una minoría de accionistas, igual al 10% del capital nominal lo peticione durante la Junta general, siempre que la sociedad esté presente in nomine propio, esto es, representada por los administradores -que no se vean afectados por la acción-, por los miembros del Aufsichtsrat, o finalmente por los representantes especiales nombrados por la Junta o del juez que escucha la petición de la minoría.
Por tanto, en el Derecho alemán se permite el ejercicio de la acción de responsabilidad por la minoría. Conforme al Derecho vigente la mayoría de la Junta general o una minoría cualificada del 10% del capital puede exigir el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los miembros de la Dirección y del Consejo de vigilancia. A este fin, la Junta general puede nombrar un representante especial y la minoría cualificada puede solicitar su designación a través del Tribunal de la sede societaria. En la práctica, se viene acreditando que en las sociedades con capital disperso resulta difícil reunir ese porcentaje30.
Luego, el art. 14731 dispone una acción de responsabilidad contra los administradores o el Consejo de vigilancia32; mientras que la Junta decide al respecto, la minoría que representa el 10% del capital nominal puede exigir el Klageerzwingungsverfahren (derecho a solicitar un procedimiento contencioso). Así, la minoría que disponga del 10% del capital o al menos de la suma de 2 millones del capital nominal puede solicitar al Tribunal competente la designación de un mandatario especial; en todo caso, el Tribunal estimará sobre esta solicitud de manera discrecional. Existe también una tendencia a reducir el quórum al 5% y a 1 millón del capital nominal, al menos en los supuestos donde exista una violación grave de la Ley.
En efecto, -recapitulando lo dicho- la reciente reforma alemana exige además para el establecimiento de la acción social una serie de requisitos33 añadidos, a saber: si "resultan circunstancias que justifican la sospecha que se derivan graves daños para la sociedad a través de la impericia o grave violación de la Ley" por parte de los administradores. El juez puede, bajo solicitud de tanto socios que representen el 20% del capital, o una participación de un millón de marcos, nombrar un representante especial que ejercite la acción de responsabilidad (véase el art. 1.22 de la KontraG)34.
3.- Conclusiones
A la vista de todo lo expresado podemos decir que resulta necesaria una reglamentación de la tutela de la minoría accionarial dentro del subtipo social representado por la sociedad bursátil. Quiere decirse así que el modelo representado por la sociedad anónima si bien es hoy día válido, éste resulta -en muchas de las ocasiones- insuficiente ante nuevos hechos como puede ser la dispersión accionarial; absentismo de los accionistas; negociación de las acciones en mercados oficiales reglamentados convirtiendo al socio más en un inversor que con su antigua condición qua socius; el "super" poder adquirido por el órgano de administración, entre otros.
Ante este estado de cosas, el legislador ha actuado de diversos modos intentando obtener una solución acorde, por ejemplo, al control del órgano gestor (administración) frente a la pérdida de poder cada vez más evidente de la Junta/ Asamblea como poder soberano dentro de las "macro-sociedades". Muestra de estas soluciones son los Códigos de Conducta/ Disciplina (Corporate Governance) y Reglas de Gobierno, esto es, el fenómeno de reglas y principios autoimpuestos por aquellas sociedades que buscan un eficaz nivel de gobierno.
Sin menospreciar la importancia que estas reglas poseen en la actuación del más alto nivel de una empresa (sociedad cotizada en Bolsa), no hemos de olvidar que aquellas resultan insuficientes y que no resuelven todos "los males" que se le plantean a la sociedad bursátil. Así, por ejemplo, suelen descuidar el incentivar las funciones que ha tenido y que ha de tener la Junta como órgano canalizador de voluntades.
No resulta extraño, pues, que con la KontraG alemana de 1998 se persiga, justamente, revitalizar la Junta a través de la creación de un Reglamento interno de organización que permita su mejor reformulación ante los nuevos eventos. Por ello, creemos que es acertado por parte de esta reforma que insista en dar vida a la Junta, la "gran olvidada", por ejemplo, en nuestro Código de Buen Gobierno.
Además, en lo que hace al derecho de representación si bien se reconoce la existencia de asociaciones de accionistas, éstas no aparecen reglamentadas con detalle. Extremo este último criticable, puesto que estas asociaciones tenderán a convertirse en un interlocutor válido para los pequeños accionistas que "poco" pueden realizar si no es a través de estas estructuras jurídicas.
En lo tocante a la reglamentación de la OPA en Alemania es un punto de referencia a considerar, si bien difícilmente trasladable a otros sistemas jurídicos con una concepción distinta de la cosas.
Por último, llamar la atención sobre el argumento -según mi entender- de mayor relevancia de esta reforma alemana y que ha de ser trasladable -en aquello que sea posible- a otros sistemas normativos como es la adecuación del porcentaje de minoría para solicitar la acción de responsabilidad de conformidad con la estructura societaria en que nos ubiquemos. Insistamos, no obstante, que un 10% del capital social como presupuesto o condición de legitimación es una cifra inalcanzable en este tipo de sociedades que estamos tratando. De ahí el hecho que se solicite una minoría decreciente o un capital preestablecido de acuerdo al tipo social. Reiterar que el 10% es un porcentaje muy elevado, pero al menos el legislador alemán se ha dado cuenta de la necesidad de esta adecuación necesaria para proteger a la minoría de una gestión abusiva o ineficaz de la sociedad.
Tabla de Abreviaturas:
AG.- Die Aktiengesellschaft
AktG.- Aktiengesetz.
BB.- Betriebs-Berater.
JA.- Juristiche Arbeitsblätter.
ZGR.- Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht.
ZHR.- Zeitchrift für das gesammte Handesrecht und Wirtschaftrecht.
ZIP.- Zeitschrift für Wirtschftsrecht.
Notas:
1Vid., ALONSO LEDESMA, Carmen. "La Reforma de la sociedad cotizada". Nº.12. Revista Derecho de sociedades, 1999.p.15. También, cfr., la crítica de esta Ley por parte de SÁNCHEZ ANDRES, A.. Sociedad Anónima Modelo 1998. Reforma (parcial) y crítica (total) de un texto legislativo reciente. Madrid: McGrawHill, 1999. pp.1 y ss.
2 Como señala en torno a esta nueva Ley: URÍA FERNÁNDEZ, Frco."La reforma de la Ley de Sociedades Anónimas". Nº.162. Dirección y Progreso, 1999. pp.48 y 49: "la reforma realizada tiene así como finalidad básica que las sociedades anónimas cotizadas dispongan de un marco jurídico más flexible para sus emisiones de valores que reste incentivos a la deslocalización...obedece ello a un doble propósito: a) proporcionar a las sociedades anónimas nuevos instrumentos de financiación con recursos propios o, si se prefiere, mejorar los sistemas de financiación interna preexistente. b) Dar a los mercados de valores una mayor profundidad a través de la incorporación de más y más variados valores admitidos a cotización...".
3 Véase los comentarios de SÁNCHEZ ANDRES, A.."La sociedad anónima y el mercado (observaciones al paso de una reforma indebida)".Nº.14. RdS, 2000. p.30: "en la medida que el cambio legislativo se ha orientado de modo preferente a rebajar los derechos de los accionistas y a incrementar de modo correlativo el poder de los administradores dentro de las sociedades bursátiles, pocas dudas pueden caber de que, al proyectar la reforma que se critica esa orientación protocapitalista hacia las compañías que cotizan, con escasos e inferiores retoques respecto de las demás sociedades no cotizadas, los derechos que disfrutan los socios de estas últimas son objetivamente mayores que los que ostentan los accionistas de las llamadas bursátiles".
4 Observa el Prof. SÁNCHEZ CALERO, F..Instituciones de Derecho Mercantil. 22ª. edic. Madrid: McGrawHill, 1999.p.284: "se pone de manifiesto, desde una perspectiva que podríamos calificar como sustantiva o básica, la insuficiencia del régimen general de la LSA, para regular las sociedades cotizadas, por lo que se preconiza la promulgación de ciertas normas especiales para esta clase de sociedades, que modelen un subtipo dentro del régimen de las sociedades anónimas. Esta necesidad se advierte por varias circunstancias, entre las que cabe destacar el hecho de la dispersión de su accionariado y el relativo al desinterés de los socios minoritarios por participar en la vida de la sociedad, dado su escaso poder, de manera que el régimen de la estructura y de las funciones de los órganos sociales, tal como están concebidas en el esquema teórico seguido en sus líneas esenciales por la LSA, se encuentra desde hace tiempo absolutamente superado". Comentarios ya apuntados por el mismo autor en "Las sociedades cotizadas o bursátiles en el Derecho español". Nº.44. RDBB, octubre-diciembre, 1991. p.912 y 920, al declarar "porque la sociedad ha adquirido un matiz público, en el sentido de ser una sociedad abierta a cualquier inversor, lo que da lugar a que trate de protegerse de manera especial los intereses de estos inversores...esta protección afecta no sólo al interés del accionista que sea inversor, sino también al potencial accionista a los efectos de que su decisión de invertir sus ahorros en una determinada acción, vaya unida a un conocimiento lo más exacto posible sobre las características y solvencia de la sociedad emisora".
Del mismo modo, CACHÓN BLANCO, J.E.."El régimen jurídico de la sociedad anónima cotizada en Bolsa de Valores". Nº.42. Actualidad Civil, noviembre, 1994.p.871 explica "el derecho de sociedades ofrece determinadas medidas de protección al accionista, que son extendibles, evidentemente, al accionista-inversor. Es más, puede resultar que tales medidas generales tengan un sentido incluso mayor en el caso de sociedades cotizadas, como medida de defensa de la minoría o de las minorías frente a la mayoría de control". Por su parte, CARLÓN, Luis. "Reflexiones sobre la tutela de la minoría en la Sociedad de Responsabilidad limitada". En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a R.URÍA. Madrid: Cívitas, 1978.p.85 subraya que "resulta evidente la necesidad de que la minoría disponga de algún mecanismo de defensa, para así protegerse ante el supuesto nada académico de abuso de poder por parte de los poseedores de la mayor parte del capital social...los ordenamientos más representantivos no establecen sensibles diferencias de régimen entre la sociedad anónima y la de RL en relación con la protección de la minoría". También, en la misma línea de argumentación: ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. Interés social y Derecho de suscripción preferente. Una aproximación económica. Madrid: Cívitas, 1995.p.77. Para el Derecho comparado: BACHELIN. Der Konzernrechliche Mindercheitenschutz. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 1969.pp. 88 y ss., explica el fundamento de la protección de la minoría en el derecho societario: "en una sociedad de capitales se pone de manifiesto un conflicto de dos intereses, aquel de la mayoría y aquel de los pequeños accionistas, que representan a la minoría. Este último coincide con el interés originario de la sociedad, en el momento de su constitución, y de ahí la necesidad de su tutela para favorece a la misma sociedad". También: RAGUSA MAGGIORE, G.."Aspetti particolari della tutela del socio nel Konzern". En Riv. Soc., XV, 1970.pp. 575 y ss. FERRARA. "La tutela delle minoranze nella società per azioni". En Scritti Minori. T.I.Milano, 1977.p. 281 y ss. MORO VISCONTI, R.."Propietà diffusa e concentrazione azionaria". Nº.3. Impresa commerciale industriale, marzo, 2000.p.373.
5 Según CERRAI, A.. y MAZZONI, A.."La tutela del socio e delle minoranze". Rivista delle società, 1993. p.1: "la tutela delle minoranze è sicuramente uno dei temi più classici, se non il più classico, fra quelli che una valutazione d'insieme del diritto delle società per azioni impone d'affrontare...e via via arricchito di profili di maggiore complessità, questo tema non cessa peraltro di riproporre con tenacia alcune questioni fondamentali". Ahora bien, como señala MARTÍNEZ SANZ, F.. La representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima. Madrid: Cívitas, 1992.p.123: "las relaciones entre mayoría y minoría, y, en definitiva, las necesidades de tutela de esta última son muy distintas en función de cada sociedad".
6 Véase el Informe Olivencia sobre el Gobierno de las sociedades cotizadas, febrero 1998. p.7: "la separación entre propiedad y gestión...accionistas significativos, el creciente número de los pequeños inversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son factores que introducen tensiones internas en la propiedad de las sociedades". También en HARRISON, J.L..Law and Economics in a Nutshell. St. Paul Minn., 1995.p. 56 y ss. HANSMANN, H.. The Ownership of Enterprise. Cambridge, Mass. London, 1996. MORO VISCONTI, R.."Propietà diffusa e concentrazione azionaria". Nº.3. Impresa commerciale industriale, marzo, 2000.p.376.
7 Explica ALONSO UREBA, A.. "El gobierno de la Sociedad Anónima Cotizada (reforma legal versus Códigos de conducta)". En AA.VV. Instituciones del Mercado Financiero. Madrid, 1999. pp.3216, 3249 y 3250: "la evolución del mercado de capitales a través del proceso de concentración de los inversores individuales por medio de los inversores institucionales o colectivos...los procesos de privatización de las grandes anónimas públicas y, unido a ello, un rápido desarrollo de los mercados bursátiles...provocará una nueva sensibilidad hacia el accionista como inversor, a lo que se une la irrupción en la cultura europea continental bursátil de los grandes inversores colectivos o institucionales...ligados a las grandes corporaciones financieras europeas (los Bancos)...La evolución de la estructura de los mercados de capitales a través de la progresiva importancia en los mismos de los inversores institucionales o colectivos, determinará la insuficiencia de la tradional distinción entre el denominado accionista empresario o de control (que aspira junto a los administradores a
7 Véase el Informe Olivencia sobre el Gobierno de las sociedades cotizadas, febrero 1998. p.7: "la separación entr tener el poder de decisión en la sociedad) y el accionista meramente inversor desentendido de la gestión y de su control". También: BERLE/MEANS. The Modern Corporation and Private Property. New-York, 1993.pp. 352 y ss.
8 Según palabras de MONTALENTI, P.."Corporate governance: la tutela delle minoranze nella riforma delle società quotate". Nº. 25.3. Giur. Comm., mayo-junio, 1998.p.330. También, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Frco. "La emisión del voto por representante en la Junta general de la sociedad anónima: forma y contenido del poder". Nº.3. RJC, 1992. p.676, "una de las causas últimas del absentismo está en la existencia de distintos tipos de accionistas. La doctrina suele referirse a dos grupos de accionistas: accionistas de ahorro y accionistas de control. Los accionistas de control tienen importante participación en las sociedades, por lo que les afecta muy directamente su marcha y la forma en que son administradas...Por el contrario, los accionistas de ahorro son personas que compran acciones con la única intención de realizar una inversión rentable... En las sociedades que cotizan en Bolsa los accionistas de control son una minoría frente a los de ahorro". Por su parte, precisa DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección de los derechos del accionista frente a los acuerdos de la mayoría". Nº.1. RdS, 1993. p.74: "en las grandes sociedades son perceptibles sin dificultad los tipos del accionista, con objetivos e intereses distintos: el gran accionista con finalidades empresariales y el accionista que busca obtener una rentabilidad inmediata a su inversión". Finalmente, véase la opinión de TRIAS SAGNIER, M.."El sistema de protección del accionista inversor". Nº.14.RdS, 2000. p.207: "el pequeño accionista en estas sociedades es probablemente menos socio y más inversor".
9 Sin descuidar el hecho que menciona FERNÁNDEZ PÉREZ, N.. La Protección Jurídica del Accionista Inversor.Nº.14. Madrid: Aranzadi, 2000.p.40: "la protección del inversor (accionista minoritario añadimos nosotros) persigue, no sólo una protección al sujeto como individuo sino también una finalidad de orden económico objetivo, en la medida que los procesos referidos han tomado el carácter de problemas económicos y de orden público".
10 Cfr., ALONSO UREBA, A.. "El gobierno de la Sociedad Anónima Cotizada". Op.cit. pp. 3213 y 3258.
11 Según FERNÁNDEZ-ARMESTO, J. y HERNÁNDEZ, Frco. El gobierno de las sociedades cotizadas: situación actual y reformas pendientes. Nº.56. Papeles de la Fundación, 2000. p.17: "el 30 de abril de 1998, la Ley sobre el control y la transparencia de las empresas (KontraG)...La Ley establece de forma precisa los deberes de los administradores y facilita el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Además, y ésta es quizás la parte más relevante desde el punto de vista societario, la KontraG refuerza la vigencia del principio una acción un voto al prohibir la emisión de acciones de voto plural y las limitaciones estatutarias al ejercicio del derecho de voto". En palabras de FERNÁNDEZ PÉREZ, N.. La Protección Jurídica. Op.cit. p.220: "la reciente reforma de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley sobre el Control y la Transparencia Empresarial, aprobada el 5 de marzo de 1998, tiene como principal objetivo el reforzamiento de la transparencia y el control sobre la función gestora, lo que incide directamente en una mejora de la protección de los accionistas".
12 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J.. "La acción como parte del capital y como conjunto de derechos en la Ley de Sociedades Anónimas". Derecho de los Negocios, 1991.pp.239 y 240 expresa que "la LSA, tras establecer la regla general de que la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley, en los estatutos, precisa un cuadro mínimo de derechos (art. 48)...". También, WINTER, R.K.."State Law. Shareholders Protection and Theory of the Corporation". Journal Legal Studies, 1977.pp. 251 y ss.
13 Considérese a ESTEBAN VELASCO, G.."Sociedad Anónima: principales aspectos y problemas de su regulación". Nº.2. RdS, 1994. p. 144 al describir que "la atribución de específicos derechos de minoría, a quiénes reúnan determinado porcentaje de capital (convocatoria de Junta general, representación proporcional en el Consejo, información en la Junta general, acción de responsabilidad, auditoría, acta notarial, etc.)". JUSTE MENCÍA, Javier. Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima. Pamplona: Aranzadi-RdS, 1995. p.30: "el esfuerzo por delimitar una esfera de poder intangible, propia del socio, se identifica con el intento de proteger a la minoría: en un primer momento, la tutela de ésta no será distinta a la de aquél, a través precisamente de la categoría de los derechos individuales, siempre relacionada con el problema del alcance del principio mayoritario dentro del amplio argumento de la tutela de la minoría, y al compás de la evolución de la sociedad anónima, la atención de la doctrina y las legislaciones ha ido derivando hacia la consideración del interés social como punto de referencia para valorar las distintas conductas en el seno de las sociedades". También, ANGELICI, C.."Le minoranze nel Decreto 58/1998: tutela e poteri". T. I. Riv. Dir. Comm., 1998. p.207. Apunta, por último: COSTI, R.."Il governo delle società quotate: tra ordinamento dei mercati e diritto delle società". Riv. Dir. Comm. Internazionale, 1998. pp.78 y 79: "la disposizione può certo impedire che maggioranze infime possano modificare le basi essenziali della società senza el consenso di minoranze consistenti".
14 Se trata de analizar aquellos derechos que como señala el Prof. DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección". Op.cit. p.62: "refuercen su efectividad...los instrumentos que potencien la postura del accionista a una información mejor y más cumplida, así como los que aseguren la efectividad del poder de impugnación de los acuerdos viciados son una parte importante de la reforma del tipo social...que se conectan con la participación de los beneficios sociales".
15 Véase, DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección". Op.cit. pp.75 y ss. RONCERO SÁNCHEZ, A..La representación del accionista en la Junta General de la Sociedad Anónima. Madrid: McGrawHill, 1996.pp. 6 y 7. En cambio, precisa MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Mª. Teresa. El derecho de información del accionista en la sociedad anónima. Madrid: McGrawHill, 1999. p.125: "desde esta óptica, la calificación como derechos de una serie de posiciones jurídicas del accionista de naturaleza y alcance dispar, en el art. 48 de la vigente LSA, puede parecer poco rigurosa y hasta pertubadora".
En el Derecho comparado, para el Derecho argentino: MASCHERONI, F. y MUGUILLO, R.A.. Régimen Jurídico del socio (derechos y obligaciones en las sociedades comerciales). Buenos Aires: Astrea, 1996. pp. 79 y ss.: derechos de representación y administración; responsabilidad; derecho a la información; etc. DANGLEHANT, C.."Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées: l'application du principe de l'équite". Nº.2. Rev. sociétés, abril-junio, 1996. p.220: "el derecho de propiedad del accionista le confiere unos derechos pecuniarios y derechos políticos. Los primeros se refieren esencialmente al derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital por aportaciones en numerario y los derechos al dividendo en principio proporcional a la aportación al capital, excepto cláusula contraria. En cuanto a los derechos políticos, estos son principalmente aquellos relativos al derecho de voto, esto es, una acción un voto. Existe hoy día una gran diversidad en cuanto a la compresión de los derechos, esencialmente derivado de la creacción de diversas categorías de acciones". También, HOLLINGTON, R.. Minority shareholders' rights. 2ª.edic. London: Sweet&Maxwell, 1994.p.103.
16 Al respecto: RONCERO SÁNCHEZ, A..La representación del accionista en la Junta General de la Sociedad Anónima. Madrid: McGrawHill, 1996. pp.13 y 14.
17 Para mayor información, véase, al Prof.ILLESCAS, R.. El derecho del socio al dividendo en la Sociedad Anónima. Universidad de Sevilla, Facultad de Derecho, 1973.pp.70, 71 y 76, que argumenta en torno al derecho al dividendo que “la idea de relacionar el derecho con el origen mismo del contrato no es desacertada y se acerca a la realidad de las cosas. En efecto, la consideración de la causa de la sociedad, en tanto que contrato, como punto inicial del derecho al beneficio es más correcta que la referencia al sinalagma y no por ello menos alejada del núcleo esencial del convenio: el fin de lucro que es perseguido por los futuros asociados mediante la celebración del contrato, se incorpora a la causa. Manifestación de tal fin común, y trascendencia del mismo –en cuanto voluntades acordadas- a nivel individual de cada uno de los socios, es el derecho a los beneficios...el paso de los beneficios desde las arcas sociales a los accionistas se produce como consecuencia de la oportuna decisión adoptada por la Junta general. Dicha decisión, convirtiendo los beneficios en dividendos y acordando su distribución, es el requisito necesario para la apropiación de aquéllos por los socios¼tres pretensiones decisivas para la marcha de la sociedad y para la realización del affectio societatis, adquieren fundamento unitario y legalmente coherente: 1. La gestión social, siempre que el lucro haya intervenido como elemento causal del contrato, ha de pretender ser lucrativa, es decir, ha de estar encaminada a la obtención de beneficios¼. Ningún socio, bajo ningún concepto ni por motivo alguno, podrá ser excluido del reparto de las ganancias que en su día y de acuerdo con los demás preceptos de la LSA¼3. La sociedad no podrá disponer, a través de ninguno de sus órganos, de los beneficios dándole empleos que impiden de forma definitiva e irrevocable que en un momento determinado los socios entren en la propiedad de los mismos”. Otro derecho interrelacionado es el derecho al dividendo. En efecto, la tripartición tradicional de la relación entre el socio y los beneficios obtenidos o, en su caso, a obtener por la sociedad de la que esa cualidad ostenta, se cierra con lo que se puede denominar derecho al dividendo acordado, denominación que se encuentra muy recogida por el derecho y la doctrina comparada. Junto con el derecho a los beneficios y el derecho al dividendo, stricto sensu entendido, el indicado derecho completa en su totalidad el ciclo vinculante que conecta al accionista con las ganancias sociales. Por otro lado, nos encontramos con el derecho de suscripción preferente, que explica JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J.."La acción como parte del capital". Op.cit. pp.240 y 241: "el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones. El aumento de capital social puede realizarse (art.151.1 LSA) por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes, en cuyo caso el titular de éstas lo hace suyo directamente, o mediante la emisión de nuevas acciones, supuesto en el que la Ley atribuye al accionista el derecho de suscripción preferente de éstas ...se lleve a cabo en virtud de nuevas aportaciones, como cuando se produzca con cargo a reservas-art. 151.2-...Las dificultades que pueden surgir en la práctica de la aplicación de este principio son salvables mediante la agrupación de los restos y la fijación de primas compensatorias. El de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles en acciones...se confiere también a los accionistas el derecho preferente a la suscripción de obligaciones convertibles en acciones (arts. 48.2.b, in fine, y 293.1); con lo que, además, se soluciona por vía indirecta la dificultad que para la afirmación del derecho del socio a la suscripción preferente de acciones supone el reconocimiento del derecho paralelo del titular de obligaciones convertibles".
La Ley 37/1998 introduce respecto al derecho de suscripción preferente dos importantes novedades en la LSA; la primera afecta al plazo de su ejercicio y la segunda a la regulación de su exclusión: La principal novedad que introduce el artículo 158.1, estriba en la reducción del plazo mínimo de ejercicio del derecho de suscripción preferente de un mes en la antigua regulación a quince días desde la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) para el caso, únicamente, de las sociedades cotizadas. Pretende de este modo el legislador favorecer una mayor celeridad en la realización de las ampliaciones de capital de las sociedades cotizadas, sin que ello represente una merma para los derechos de los antiguos accionistas, puesto que la información a los mismos queda sobradamente garantizada mediante el resto de mecanismos de transparencia de los mercados. Sobre esto último también agrega LORING, Carlos. "Sociedades Cotizadas". En Manuales de la Reforma Mercantil en España. T.I.Derecho, tipología y estructura de las sociedades. Madrid: Expansión, 1999.p.65, 72 y ss.: "La Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 37/1998 introduce modificaciones en el artículo 162 de la LSA, dirigidas a facilitar una admisión más rápida a negociación de las acciones emitidas con ocasión de una ampliación de capital en régimen de oferta pública...Como consecuencia directa de la reforma que hace la Ley 37/1998 en los artículos 162 y 158 de la LSA, el 4 de mayo de 1999 se firmó un Protocolo de acuerdo para la agilización del procedimiento de admisión a negociación en Bolsa de los aumentos de capital (el Protocolo) por las siguientes entidades, que de una u otra manera, están involucradas en dicho procedimiento: Las Sociedades Rectoras de las Bolsas españolas, el Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (SCLV) y la CNMV".
18 Al respecto: LUTTER. "Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme". ZHR, 1998.p. 165.
19 Cfr., al respecto, HENN. Handbuch des Aktienrechts. Heidelberg, 1998.pp. 751 y ss. En cambio, sobre el escaso papel desarrolado por la asociación de accionistas en la Junta de las sociedades alemanes, vid., la opinión de CLAUSSEN. "Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz". DB, 1998.p. 184.
20 En este sentido, resultan interesantes los comentarios de BAUMS, T. y RANDOW, P.."Der Markt für Stimmrechtsvertreter". Nº. 4. AG, 1995.pp.145 y ss., que pone de manifiesto el abuso de los Bancos en cuanto que han utilizado el voto en defensa de sus propios intereses, sobre todo en relación a llevar a sus representantes dentro del Consejo de Vigilancia.
21 Cfr., BARZ, C.H.."Sub. 131". En AA.VV. Aktiengesetz GroBkommentar. Berlin-New York, 1973. pp. 1071, 1076 y ss.
22 BARZ, C.H..Op.cit.pp.1080 y ss.
23 BARZ, C.H..Op.cit.p.1081. SCHMIDT, K..Gesellschaftrecht. Op.cit.pp.641 y ss. HENN,G.. Op.cit.p.421.
24 Vid., BARZ, C.H..Op.cit.p.1094, el cual pone en evidencia la necesidad de que el socio inserte durante la Junta su oposición a la deliberación concreta.
25 Cfr., BARZ, C.H.. Ibídem. p. 1099.
26 SCHMIDT, K..Op.ult.cit.p.645.
27 Al respecto, BARZ, C.H..Op.ult.cit. pp.1091 y ss.
28 En los artículos 241 y siguientes se reglamenta en relación con los acuerdos de la Junta, las causas de nulidad art. 241, la subsanación de la nulidad 242, causas de impugnación 243, confirmación de impugnación 246, cuantía del litigio art. 247, efectos de la sentencia 248 y la acción de nulidad en el art. 249. Al respecto, HUECK. Gesellschaftsrecht. Munich, 1975.pp.58 y ss.
29 Véase WERT. Vorstand un Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft. Düsseldorf, 1960.pp. 39 y ss. LUTTER. "Il sistema del consiglio de sorveglianza nel diritto societario tedesco". Riv. Soc., 1998.pp. 106 y ss.
30 Al respecto, véase, ESTEBAN VELASCO, G.."Propuesta de reforma del Derecho alemán de sociedades anónimas (el referenten-entwurf de 1996 sobre control y transparencia)". Nº.8. RdS, 1997. p.538: "por ello el Anteproyecto con una regulación cautelosa propone una posibilidad complementaria de actuación a una minoría más reducida si concurren determinados presupuestos de grave infracción de sus deberes. En concreto se prevé que si la pretensión de indemnización no se hace valer según las posibilidades hasta ahora vigentes (acuerdo de mayoría o solicitud de la minoría del 10%), la minoría cuyas participaciones alcancen el 5% del capital social o un valor nominal de 2 millones de DM puede solicitar del Tribunal el nombramiento de un representante especial, cuando concurren circunstancias o hechos que justifican la vehemente sospecha de que se causarían daños a la sociedad por deslealtades o graves infracciones de la Ley o de los estatutos...En el régimen general se mantienen los mismos presupuestos del Derecho vigente para determinar la responsabilidad de los miembros de los órganos de administración".
31 Vid., STORP, Roger. "L'Exemple de la S.A. de Droit Allemand". En Le Contrôle du Gouvernement des sociétes cotées dans l'espace européen. Nº.123. Les Petites Affiches, 14 octubre, 1998. p.25.
32 El objetivo de la Ley es instaurar un sistema general de control empresarial, instaurar un sistema de control interno que permita advertir a tiempo posibles irregularidades en la gestión, así como iniciativas que supongan un riesgo importante para la sociedad. Hay que apuntar que se establece una colaboración más estrecha entre el órgano de vigilancia y los revisores, puesto que de un lado, éstos remitirán directamente al órgano de vigilancia su informe sobre las cuentas anuales y, de otro, se estipula su obligatoria presencia en las reuniones del órgano de vigilancia para revisar tales cuentas. Vid., HOMMELHOFF, P. y KLEINDIER, D. "Corporate Governance nach dem KonTraG". Nº. 6. AG, 1998. pp. 250 y ss.
33 Cfr., LUTTER, M.."Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften-ein rechtsvergleichender Ueberblick". Nº.2. En Zeit. Gesellschaftrecht, 1998. pp. 191 y ss.
34 En contra de esta reforma se ha pronunciado ULMER, P.. "Die Aktionaersklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands-und Aufsichtshandelns". En Zeit. Handels-Wirtschaftsrecht, 1999. pp. 290 y ss., espec.p.294, el cual formula de iure condendo, de introducir una verdadera y propia acción de minoría, ejercitada con autonomía. Legitimados, en base a su propuesta, estarían los socios poseedores de un 1% del capital o de un contravalor de 100.000 Euros, y debería ser admitida por el Landgericht bajo petición de los socios, en presencia de una serie de requisitos: que la sociedad no haya acogido la petición de reacionar dentro del plazo de tres meses, que los socios sean tales al momento de la acción de incumplimiento como al momento del término de la decisión adoptada al respecto.
* Magíster. Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid - España
SUMARIO: 1.- Presentación.- 2. Estudio Concreto de los Derechos Afectados.- 3. Conclusiones.
1.- Presentación
La modificación de la Ley de Sociedades Anónimas española (en adelante LSA) formulada mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 37/19981, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, supone el reconocimiento legislativo de la sociedad anónima cotizada2 en nuestro Ordenamiento jurídico. Así, se viene a configurar la sociedad cotizada como una categoría jurídicamente diferenciada3 de la sociedad anónima no cotizada y dotada por ello de una reglamentación específica, cuyas fuentes se encuentran tanto en el Derecho societario como en el ordenamiento sectorial de los mercados de valores. Como puede apreciarse, esta dificultad de acudir a diversos textos normativos unida a la ya compleja materia que es objeto de nuestro análisis requiere, pues, de una necesaria reglamentación, donde se contemple la materia de la sociedad cotizada, así como la ordenación de un aspecto crucial como es el representado por la tutela de la minoría4 en este tipo societario.
El problema de la tutela de la minoría es en efecto un tema clásico5 del Derecho societario, consustancial a la regla misma del principio mayoritario. La subordinación de la minoría a la decisión de la mayoría representa, de un lado, el coste necesario para obtener un eficiente funcionamiento de toda organización colectiva. Aunque el coste resulta más elevado en las sociedades de grandes dimensiones o, si se quiere, de accionariado difuso, en razón del bien conocido fenómeno de separación entre propiedad y control6 y del absentismo de los accionistas ahorradores7. La tutela de la minoría significa -dicho de manera sintética- la búsqueda de un punto de equilibrio entre la posibilidad de gobernar/controlar la gestión de la sociedad y la protección que el Ordenamiento proporciona a aquellos socios que se encuentran excluídos de este gobierno, es decir, se trata de encontrar la estabilidad y eficacia entre la acción del grupo de control y la garantía de tutela para quién invierte capital/riesgo sin estar en el puente de mando8.
No resulta extraño, pues, que nuestra pretensión se centre en conocer el alcance y límites del control de la dirección y gestión de la sociedad cotizada por parte de la minoría9. En otras palabras como diría el Prof.ALONSO UREBA10: "la posición jurídica del socio y de la minoría (derechos de participación y control en la gestión)... Esto es, saber los derechos de socio-minoría como vía de control de la dirección".
A tal fin, en este trabajo aproximativo nos detendremos en el Derecho alemán societario, en concreto, la KontraG de 1998 [Gesetz zur Kontrolle un Transparenz im Unternehmensbereich, del 27 de abril de 1998, en Bundesgesetzblatt, 1998, I, nº.24], (en adelante KonTraG)11 que viene a disciplinar una mayor protección de la minoría accionarial en este tipo societario. Ello nos servirá para contrastar la normativa que presenta España en relación a este país de referencia y, en líneas generales, obtener algunas inferencias que nos ayuden a entender la reglamentación de esta materia.
En este contexto de actuación, cabe apuntar en relación al Derecho español lo que subraya el Prof. JIMÉNEZ SÁNCHEZ12: "el socio de una sociedad anónima adquiere su condición de tal a través de su titularidad de una o varias acciones. Precisamente el término acción deriva, históricamente, del reconocimiento documental por parte de la sociedad de la existencia de la facultad de una persona de exigir judicialmente (de accionar) el ejercicio de derechos sociales, especialmente el derecho básico de percibir los dividendos acordados. La acción se convierte así en el elemento individualizador o atributivo de la cualidad o condición de socio, que, por lo tanto, se despersonaliza u objetiva en cierta medida". Y añadimos que como tal titular de la acción posee una serie de derechos que se ven, -aún más si cabe-, protegidos (p.ej.: derechos de información) cuando esta participación social mediante acciones se negocian en un mercado oficial de valores mobiliarios.
Nótese así que los derechos atribuidos a la minoría13 vienen a identificarse con los derechos de cualquier socio con independencia de que la participación sea menor o mayor en la vida14 de la sociedad.
El punto de partida de nuestro estudio aquí estriba, por tanto, en la necesidad de conocer la posición jurídica del accionista cuyo contenido se concreta en un conjunto de derechos (utilizando tal término en sentido amplio, compresivo no sólo de derechos subjetivos sino también de potestades, facultades, poderes¼) y obligaciones. El lado activo de dicha posición (derechos en sentido amplio)15 es objeto de sistematización en función de diversos criterios entre los cuales el más extendido es aquel que distingue por razón de su contenido entre “derechos políticos” o "administrativos” y “derechos económicos” o “patrimoniales". Entre los derechos administrativos se incluyen todas las posibilidades de actuación que se reconocen al accionista para articular su participación en la vida de la sociedad, es decir, para colaborar en la consecución del fin común y perseguir sus propios intereses en el marco de los intereses comunes a todos los socios, así como para controlar el desarrollo de la gestión social16 (derechos de voto, de información, de impugnación de acuerdos). Por su parte, los derechos económicos17 del accionista concretan su coparticipación patrimonial en la sociedad (derecho al dividendo, derecho a la cuota de liquidación).
Ahora bien, no puede discutirse el hecho de que la naturaleza y contenido de la posición jurídica de socio no puede determinarse haciendo abstracción de las diferencias jurídico-organizativas y patrimoniales que presentan los distintos tipos societarios, sino que, al contrario, debe partirse de la distinción en el ámbito estructural u organizativo entre las formas societarias que responden al modelo asociativo o corporativo (sociedades de capital) y aquellas otras ligadas al modelo societario o contractualista (sociedades de personas). De ahí que la cualidad o condición de socio (Mitgliedschaft) habrá de ser caracterizada como la posición de un sujeto en el marco de una estructura jurídica determinada.
2.- Estudio concreto de los derechos afectados
Decir que nuestro ordenamiento es el art. 48 de la Ley de sociedades anónimas el encargado de contemplar los diversos derechos que posee el accionista de una sociedad anónima. Veamos algunos de ellos, -los más relevantes-, en el entorno del Derecho de sociedades alemán.
- El derecho a convocar y actuar en Junta: La Ley sobre control y transparencia de la empresa de 1998 alemana, en su Exposición de Motivos hace referencia a las disfuncionalidades del modelo legal cuando éste se pone en conexión con la sociedad abierta al mercado de capitales, destacándose, entre otros aspectos, el vaciamiento de funciones de la Junta a través del derecho de convocar y participar en ésta, además de la representación del accionista (el denominado Depots o Vollmachtsstimmrecht). Estas insuficiencias que también se presentan en nuestra legislación son corregidas por el sistema alemán, dotando a la Junta general de un margen amplio de autonomía para organizar su propio funcionamiento (derechos de información, asistencia de terceros, procedimientos de recuento de votos, grabación de intervenciones...). En efecto, es a través del Reglamento de Organización de la Junta general en el que se contempla no sólo la celebración de la Junta, sino también su preparación, lo que abre la vía para la creación de Comités de accionistas entre Junta y Junta que canalicen propuestas de accionistas que intervengan en la solicitud de información. En conexión con ello y en orden a revitalizar los derechos políticos del socio y fundamentalmente el derecho de voto en la Junta general, se suprimen las acciones de voto plural y el límite máximo al derecho de voto, si bien ello sólo en relación con las sociedades cotizadas.
La adopción de algunas medidas, como la presencia del auditor en la junta general para que responda a las preguntas que le planteen los accionistas sobre su trabajo, o una nueva regulación del voto por representante, o la posibilidad de que los accionistas participen a distancia a través de los nuevos medios de comunicación, puede servir para revitalizar el papel de la junta general como órgano de representación de todos los accionistas.
En síntesis, esta reforma ha sido la opción alemana que, como fórmula para mejorar y rodear de seguridad la celebración de las reuniones y la ordenación del debate, ha introducido en el parágrafo 129 de la AktG una modificación a través de la KonTraG facultando a la Junta para dotarse de un reglamento de régimen interno. Extremo este último a tener en consideración en las futuras modificaciones de la legislación societaria.
- En lo que hace al derecho de representación de la minoría: se reconoce a la asociación de accionistas Aktionärsvereinigungen18, la titularidad de derechos y de obligaciones (parágrafo 125, 1 AkG: obligación del órgano administrativo de comunicar a la asociación de accionistas, que en la última Junta han ejercitado el derecho de voto en representación de los accionistas o que han solicitado la convocatoria de la Junta, la publicación del orden del día y las eventuales propuestas y solicitudes de voto). En el parágrafo 128, apartado 5, se dispone, a su vez, la obligación de la asociación de accionistas de transmitir toda la información que sea solicitada por los accionistas según el parágrafo 125. El parágrafo 135, apartado 9 reglamenta el ejercicio del derecho de voto trámite la asociación de accionistas19.
Así, existe en Alemanía diversas asociaciones de accionistas; es de destacar la DWS-Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz- que ha adquirido un papel relevante como representantes de pequeños accionistas, tanto a nivel político como a nivel de sociedades cotizadas. De manera que esta asociación puede ejercer un mandato en nombre ajeno, como a favor de entidades financieras (art. 135, apart. 4 y 9 AG). La DWS representa al menos 15000 accionistas e interviene en más de 600 Juntas anuales, -con críticas positivas y negativas-, que conllevan en línea general las proposiciones de voto, junto a las acciones contra los administradores y los consejeros del Consejo de vigilancia20.
Sea como fuere y pese a lo anotado en la nueva Ley de 1998, sobre control y transparencia en el ámbito empresarial (KontraG) no se contiene una previsión clara y precisa en torno a la creación de estas asociaciones o, por lo menos, no se reglamenta con detalle a diferencia de lo que ocurre en el sistema francés.
- En relación al derecho de información: las obligaciones de información por parte de los administradores en el Derecho alemán se reglamentan en el art. 125 de la Aktiengesellschaft Gesetz de 1965 (en adelante AktG). Mientras que el derecho a obtener información preasambleria y asamblearia a iniciativa del socio se prevé en el art. 13121 y 132 AktG.
El legislador alemán ha concedido al socio de una sociedad anónima el derecho de recibir información unida al aviso de convocatoria de Junta de todos los documentos previstos por la Ley, en particular, el derecho de poder solicitar ulterior información los más detallada posible en cuanto que le permita el poder participar de modo pleno e informado en el debate de la Junta (véase, art. 131 y 132 AktG).
El art. 131, I, impone al Consejo de administración la obligación de "Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur SachengemäBen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich is", es decir, proporcionar la información sobre los negocios de la sociedad, donde sea necesario para una adecuada valoración del objeto del orden del día, así la norma dispone en detalle los presupuestos, límites y modalidad para su ejercicio. Mientras que el art. 132 disciplina un procedimiento coactivo para llevar a cabo el cumplimiento de lo previsto en el art.131.
En relación a los límites impuestos para el ejercicio del derecho de información en Alemania, se puede revelar que la doctrina y jurisprudencia ha interpretado extensivamente el deber impuesto a los administradores en el mandato del art. 131, o sea aquel de proveer sobre toda la "Angelegenheiten" de la sociedad que sea "erfordlich" para la valoración del contenido del orden del día, una "gewissenhaften und getreuen Rechenshaft". De la interpretación de tal norma, la doctrina ha individualizado el deber agravado que pesa sobre el Consejo de administración, de proveer "información exhaustiva, precisa y veraz sobre algunos argumentos".
El rechazo a ofrecer esta información sólo puede establecerse en los supuestos taxativos que se disponen en el apartado 3 y 5 del art. 131 AktG traducidos en la tutela del interés social, pero no puede justificarse el rechazo por algún motivo de orden personal de los administradores. Con todo, la norma prevé un elenco de circunstancias para motivar el rechazo a revelar información solicitada por el socio22.
En primer lugar, la información puede ser rechazada porque se considera dañosa para la sociedad, esto es, aquella información que provoca un "nicht unerheblichen Nachteil", es decir, un perjuicio relevante para la sociedad, no valorado de manera discrecional por el Vorstand, sino de conformidad con una "vernünftige kaufmännische Beurteilung", o sea dentro de una razonable valoración comercial. Además, el Vorstand debe comportarse como un empresario común y profesional "ordentlichen und gewissenhaften Kaufmann" y valorar si el desvelar información solicitada por los socios provoca una desventaja o comporta un peligro23, y, por ello, es mejor no revelarla.
Por su parte, el art. 132 AktG dispone el procedimiento que será llevado a cabo por el juez competente para conocer de estas cuestiones y que, normalmente, será un juez ordinario, (Landgericht) del lugar donde la sociedad tiene su sede. Legitimados para proceder en tal procedimiento son todos aquellos a los cuales se les ha denegado la información como todos aquellos que han participado, -personalmente o por medio de un representante-, en la Junta en la cual se ha deliberado y posteriormente aprobado la propuesta en mérito a la cual se había solicitado la información y que, en tal sentido, habían manifestado su contrariedad, mientras que legitimados desde una perspectiva pasiva está la sociedad representada por medio del Vorstand.
La doctrina24 subraya que el presupuesto necesario para la instauración del contencioso disciplinado en el art. 132 AktG consiste en el rechazo, aunque sea parcial, de la comunicación, no ya sólo de la valoración de las razones del rechazo. El objeto específico del procedimiento es la emisión de un diligencia (BescluB) no impugnable, a menos que su impugnabilidad esté prevista en la misma diligencia que imponga al Vostand el dar la información solicitada también fuera de la Junta (auBerhalb der Hauptversammlung); de modo que el socio pueda obtenerla tanto en el desarrollo de la Junta inmediatamente sucesiva a la emisión de la diligencia, o bien con anterioridad a la emisión de tal diligencia. En todo caso, la modalidad de cumplimiento del derecho de información se ejercita bajo la discrecionalidad del juez, que puede también obligar al Vorstand a proveer al socio una respuesta escrita25.
Sin embargo, como observa justamente SCHMID26 se revela a menudo esteril el procedimiento del art. 132 AktG, puesto que en la mayoría de ocasiones, se interviene cuando la Junta ya se ha desarrollado deliberando sobre argumentos que conforman el orden del día y que el socio no ha sido suficientemente informado a este respecto.
Con todo, el mandato contenido en el art. 132 AktG en relación con el art. 243 de la misma Ley, prevé la posibilidad de reacionar en juicio para obtener la anulación de las deliberaciones propuestas en los casos de información falsa o rechazada sin que se den todos los requisitos supra explicados para justificar el rechazo.
El art. 243 AktG dispone tal remedio contra aquellas deliberaciones adoptadas en violación de la Ley. Se considera que tal violación puede ser motivada, entre otras causas, cuando una información considerada necesaria para el conocimiento del objeto de la propuesta a los fines de dar su votación, totalmente o parcialmente, le haya sido denegada. La doctrina27 pone en discusión la necesidad de probar el nexo de causalidad entre la violación del derecho a la información y la deliberación adoptada, manifestando que no tratándose de una presunción iuris et de iure sino iuris tantum, no sería suficiente la simple demostración del rechazo de la información, sino que habría de considerarse además que esta información ha sido solicitada por una minoría de socios. He aquí la relevancia de esta normativa protectora en cuanto a su utilización por los socios minoritarios.
Además de todo lo expuesto, hemos de considerar el recurso a las nuevas tecnologías de información ya planteadas en el Derecho comparado, por ejemplo: Derecho portugués, y traducidas a través de Internet, que puede facilitar la preparación de las reuniones de las Juntas generales en beneficio de una racionalización de costes y tiempo. Todo ello traducido en una mejora del Derecho de información. Las nuevas tecnologías se presentan, por ello, no sólo como un instrumento de modernización de las sociedades cotizadas sino también como una exigencia resultante de la globalización de los mercados.
- Por lo que respecta a la reglamentación de la OPA: El Código de Ofertas Públicas denominado Ubernahmekodex que entró en vigor el 1 de octubre de 1995 (Leitsätze für öffentliche, freiwillige Kauf-und Umtauschangebote beziehungsweise Aufforderungen zur Abgabe derartiger Angebote im amtlich notierten oder im geregelten Freiverkehr gehandelten Aktien beziehungsweise Erwerbsrechten) (Principios directores en relación a las ofertas públicas de compra y de cambio voluntario y/o la invitación a presentar tales ofertas sobre las acciones y/o derechos de adquisición cotizados en el mercado oficial o inscritos en el geregelter Freiverkehr), viene a reglamentar esta materia.
Nótese que el derecho alemán puede prescindir de normas sobre OPAs porque ha desarrollado una extensa normativa sobre grupos de sociedades, que protege a los socios minoritarios de la empresa adquirida. La protección se estima necesaria, ya que el ordenamiento asume que el grupo gestionará la empresa recién adquirida en beneficio del grupo en su conjunto, lo que potencialmente redundará en perjuicio de los socios minoritarios. Para evitar ese perjuicio, se les otorga el derecho a percibir una compensación adicional, si desean continuar como accionistas, o una indemnización en dinero o preferentemente en título de la matriz (acciones, obligaciones...), si desean abonar su posición. Además, véase, art. 16 del Übernahmekoder, del 14 de julio de 1995, en su versión de 28 de noviembre de 1997.
Decir solamente a este respecto que el sistema alemán, que al igual que el norteamericano es de OPA voluntaria, articula la protección de los accionistas minoritarios en los supuestos de cambio de control a través de la normativa reguladora de los grupos de sociedades.
En esta línea, cabe decir pues que la publicación de este Código de Conducta sobre Ofertas Públicas de Adquisición el 14 de julio de 1995, representa una importante novedad ante la ausencia de una normativa específica en materia de OPAS en Alemania. Conviene también destacar que el alcance de esta disciplina es limitada, desde el mismo momento que se trata de un Código de conducta y no de un texto imperativo, así como por la introducción de la oferta pública obligatoria sólo como alternativa posible a la aplicación de las medidas de protección a las minorías previstas en el Derecho sobre grupos. Su aceptación está dirigida a los sujetos que participan en el desarrollo de una OPA: oferentes, sociedad destinataria de la oferta y empresas de inversión necesarias para que ésta se lleve a cabo.
.- En cuanto a la impugnación de los acuerdos de la Junta y el Consejo de Administración: La Legislación alemana, por su parte, prevé la impugnación de los acuerdos de la Junta General en los arts. 241 y ss.28 AktG. En cambio, guarda absoluto silencio sobre la posibilidad de impugnar o no los acuerdos de los órganos de administración.
En la doctrina29 alemana se pone de manifiesto que la distinción entre órgano de gestión y de vigilancia está difuminada en la realidad social, pues, en las grandes sociedades, el Consejo de Vigilancia no es más que un órgano vacío de competencias reales con un funcionamiento meramente formal. Cabe apuntar que la Dirección (Vorstand) puede estar compuesto por una o más personas, sin límite máximo. La pluralidad de miembros es obligatoria en aquellas sociedades cuyo capital social sea superior a tres millones de marcos, a no ser que en los Estatutos se prevea expresamente que esté formado por un único miembro. La Ley de 1965 permite que la Dirección tenga un Reglamento de funcionamiento interno. Este órgano gestor ostenta la facultad de dirigir la sociedad y de representarla, tanto en juicio, como fuera de él, sin que quepa fijar límite alguno al poder de representación de los directores frente a terceros.
- Por último, hay que destacar el derecho a solicitar responsabilidades: el Derecho alemán a través de su Aktiengesetz, dispone que la sociedad puede proponer la acción social de responsabilidad cuando una minoría de accionistas, igual al 10% del capital nominal lo peticione durante la Junta general, siempre que la sociedad esté presente in nomine propio, esto es, representada por los administradores -que no se vean afectados por la acción-, por los miembros del Aufsichtsrat, o finalmente por los representantes especiales nombrados por la Junta o del juez que escucha la petición de la minoría.
Por tanto, en el Derecho alemán se permite el ejercicio de la acción de responsabilidad por la minoría. Conforme al Derecho vigente la mayoría de la Junta general o una minoría cualificada del 10% del capital puede exigir el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los miembros de la Dirección y del Consejo de vigilancia. A este fin, la Junta general puede nombrar un representante especial y la minoría cualificada puede solicitar su designación a través del Tribunal de la sede societaria. En la práctica, se viene acreditando que en las sociedades con capital disperso resulta difícil reunir ese porcentaje30.
Luego, el art. 14731 dispone una acción de responsabilidad contra los administradores o el Consejo de vigilancia32; mientras que la Junta decide al respecto, la minoría que representa el 10% del capital nominal puede exigir el Klageerzwingungsverfahren (derecho a solicitar un procedimiento contencioso). Así, la minoría que disponga del 10% del capital o al menos de la suma de 2 millones del capital nominal puede solicitar al Tribunal competente la designación de un mandatario especial; en todo caso, el Tribunal estimará sobre esta solicitud de manera discrecional. Existe también una tendencia a reducir el quórum al 5% y a 1 millón del capital nominal, al menos en los supuestos donde exista una violación grave de la Ley.
En efecto, -recapitulando lo dicho- la reciente reforma alemana exige además para el establecimiento de la acción social una serie de requisitos33 añadidos, a saber: si "resultan circunstancias que justifican la sospecha que se derivan graves daños para la sociedad a través de la impericia o grave violación de la Ley" por parte de los administradores. El juez puede, bajo solicitud de tanto socios que representen el 20% del capital, o una participación de un millón de marcos, nombrar un representante especial que ejercite la acción de responsabilidad (véase el art. 1.22 de la KontraG)34.
3.- Conclusiones
A la vista de todo lo expresado podemos decir que resulta necesaria una reglamentación de la tutela de la minoría accionarial dentro del subtipo social representado por la sociedad bursátil. Quiere decirse así que el modelo representado por la sociedad anónima si bien es hoy día válido, éste resulta -en muchas de las ocasiones- insuficiente ante nuevos hechos como puede ser la dispersión accionarial; absentismo de los accionistas; negociación de las acciones en mercados oficiales reglamentados convirtiendo al socio más en un inversor que con su antigua condición qua socius; el "super" poder adquirido por el órgano de administración, entre otros.
Ante este estado de cosas, el legislador ha actuado de diversos modos intentando obtener una solución acorde, por ejemplo, al control del órgano gestor (administración) frente a la pérdida de poder cada vez más evidente de la Junta/ Asamblea como poder soberano dentro de las "macro-sociedades". Muestra de estas soluciones son los Códigos de Conducta/ Disciplina (Corporate Governance) y Reglas de Gobierno, esto es, el fenómeno de reglas y principios autoimpuestos por aquellas sociedades que buscan un eficaz nivel de gobierno.
Sin menospreciar la importancia que estas reglas poseen en la actuación del más alto nivel de una empresa (sociedad cotizada en Bolsa), no hemos de olvidar que aquellas resultan insuficientes y que no resuelven todos "los males" que se le plantean a la sociedad bursátil. Así, por ejemplo, suelen descuidar el incentivar las funciones que ha tenido y que ha de tener la Junta como órgano canalizador de voluntades.
No resulta extraño, pues, que con la KontraG alemana de 1998 se persiga, justamente, revitalizar la Junta a través de la creación de un Reglamento interno de organización que permita su mejor reformulación ante los nuevos eventos. Por ello, creemos que es acertado por parte de esta reforma que insista en dar vida a la Junta, la "gran olvidada", por ejemplo, en nuestro Código de Buen Gobierno.
Además, en lo que hace al derecho de representación si bien se reconoce la existencia de asociaciones de accionistas, éstas no aparecen reglamentadas con detalle. Extremo este último criticable, puesto que estas asociaciones tenderán a convertirse en un interlocutor válido para los pequeños accionistas que "poco" pueden realizar si no es a través de estas estructuras jurídicas.
En lo tocante a la reglamentación de la OPA en Alemania es un punto de referencia a considerar, si bien difícilmente trasladable a otros sistemas jurídicos con una concepción distinta de la cosas.
Por último, llamar la atención sobre el argumento -según mi entender- de mayor relevancia de esta reforma alemana y que ha de ser trasladable -en aquello que sea posible- a otros sistemas normativos como es la adecuación del porcentaje de minoría para solicitar la acción de responsabilidad de conformidad con la estructura societaria en que nos ubiquemos. Insistamos, no obstante, que un 10% del capital social como presupuesto o condición de legitimación es una cifra inalcanzable en este tipo de sociedades que estamos tratando. De ahí el hecho que se solicite una minoría decreciente o un capital preestablecido de acuerdo al tipo social. Reiterar que el 10% es un porcentaje muy elevado, pero al menos el legislador alemán se ha dado cuenta de la necesidad de esta adecuación necesaria para proteger a la minoría de una gestión abusiva o ineficaz de la sociedad.
Tabla de Abreviaturas:
AG.- Die Aktiengesellschaft
AktG.- Aktiengesetz.
BB.- Betriebs-Berater.
JA.- Juristiche Arbeitsblätter.
ZGR.- Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht.
ZHR.- Zeitchrift für das gesammte Handesrecht und Wirtschaftrecht.
ZIP.- Zeitschrift für Wirtschftsrecht.
Notas:
1Vid., ALONSO LEDESMA, Carmen. "La Reforma de la sociedad cotizada". Nº.12. Revista Derecho de sociedades, 1999.p.15. También, cfr., la crítica de esta Ley por parte de SÁNCHEZ ANDRES, A.. Sociedad Anónima Modelo 1998. Reforma (parcial) y crítica (total) de un texto legislativo reciente. Madrid: McGrawHill, 1999. pp.1 y ss.
2 Como señala en torno a esta nueva Ley: URÍA FERNÁNDEZ, Frco."La reforma de la Ley de Sociedades Anónimas". Nº.162. Dirección y Progreso, 1999. pp.48 y 49: "la reforma realizada tiene así como finalidad básica que las sociedades anónimas cotizadas dispongan de un marco jurídico más flexible para sus emisiones de valores que reste incentivos a la deslocalización...obedece ello a un doble propósito: a) proporcionar a las sociedades anónimas nuevos instrumentos de financiación con recursos propios o, si se prefiere, mejorar los sistemas de financiación interna preexistente. b) Dar a los mercados de valores una mayor profundidad a través de la incorporación de más y más variados valores admitidos a cotización...".
3 Véase los comentarios de SÁNCHEZ ANDRES, A.."La sociedad anónima y el mercado (observaciones al paso de una reforma indebida)".Nº.14. RdS, 2000. p.30: "en la medida que el cambio legislativo se ha orientado de modo preferente a rebajar los derechos de los accionistas y a incrementar de modo correlativo el poder de los administradores dentro de las sociedades bursátiles, pocas dudas pueden caber de que, al proyectar la reforma que se critica esa orientación protocapitalista hacia las compañías que cotizan, con escasos e inferiores retoques respecto de las demás sociedades no cotizadas, los derechos que disfrutan los socios de estas últimas son objetivamente mayores que los que ostentan los accionistas de las llamadas bursátiles".
4 Observa el Prof. SÁNCHEZ CALERO, F..Instituciones de Derecho Mercantil. 22ª. edic. Madrid: McGrawHill, 1999.p.284: "se pone de manifiesto, desde una perspectiva que podríamos calificar como sustantiva o básica, la insuficiencia del régimen general de la LSA, para regular las sociedades cotizadas, por lo que se preconiza la promulgación de ciertas normas especiales para esta clase de sociedades, que modelen un subtipo dentro del régimen de las sociedades anónimas. Esta necesidad se advierte por varias circunstancias, entre las que cabe destacar el hecho de la dispersión de su accionariado y el relativo al desinterés de los socios minoritarios por participar en la vida de la sociedad, dado su escaso poder, de manera que el régimen de la estructura y de las funciones de los órganos sociales, tal como están concebidas en el esquema teórico seguido en sus líneas esenciales por la LSA, se encuentra desde hace tiempo absolutamente superado". Comentarios ya apuntados por el mismo autor en "Las sociedades cotizadas o bursátiles en el Derecho español". Nº.44. RDBB, octubre-diciembre, 1991. p.912 y 920, al declarar "porque la sociedad ha adquirido un matiz público, en el sentido de ser una sociedad abierta a cualquier inversor, lo que da lugar a que trate de protegerse de manera especial los intereses de estos inversores...esta protección afecta no sólo al interés del accionista que sea inversor, sino también al potencial accionista a los efectos de que su decisión de invertir sus ahorros en una determinada acción, vaya unida a un conocimiento lo más exacto posible sobre las características y solvencia de la sociedad emisora".
Del mismo modo, CACHÓN BLANCO, J.E.."El régimen jurídico de la sociedad anónima cotizada en Bolsa de Valores". Nº.42. Actualidad Civil, noviembre, 1994.p.871 explica "el derecho de sociedades ofrece determinadas medidas de protección al accionista, que son extendibles, evidentemente, al accionista-inversor. Es más, puede resultar que tales medidas generales tengan un sentido incluso mayor en el caso de sociedades cotizadas, como medida de defensa de la minoría o de las minorías frente a la mayoría de control". Por su parte, CARLÓN, Luis. "Reflexiones sobre la tutela de la minoría en la Sociedad de Responsabilidad limitada". En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a R.URÍA. Madrid: Cívitas, 1978.p.85 subraya que "resulta evidente la necesidad de que la minoría disponga de algún mecanismo de defensa, para así protegerse ante el supuesto nada académico de abuso de poder por parte de los poseedores de la mayor parte del capital social...los ordenamientos más representantivos no establecen sensibles diferencias de régimen entre la sociedad anónima y la de RL en relación con la protección de la minoría". También, en la misma línea de argumentación: ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. Interés social y Derecho de suscripción preferente. Una aproximación económica. Madrid: Cívitas, 1995.p.77. Para el Derecho comparado: BACHELIN. Der Konzernrechliche Mindercheitenschutz. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 1969.pp. 88 y ss., explica el fundamento de la protección de la minoría en el derecho societario: "en una sociedad de capitales se pone de manifiesto un conflicto de dos intereses, aquel de la mayoría y aquel de los pequeños accionistas, que representan a la minoría. Este último coincide con el interés originario de la sociedad, en el momento de su constitución, y de ahí la necesidad de su tutela para favorece a la misma sociedad". También: RAGUSA MAGGIORE, G.."Aspetti particolari della tutela del socio nel Konzern". En Riv. Soc., XV, 1970.pp. 575 y ss. FERRARA. "La tutela delle minoranze nella società per azioni". En Scritti Minori. T.I.Milano, 1977.p. 281 y ss. MORO VISCONTI, R.."Propietà diffusa e concentrazione azionaria". Nº.3. Impresa commerciale industriale, marzo, 2000.p.373.
5 Según CERRAI, A.. y MAZZONI, A.."La tutela del socio e delle minoranze". Rivista delle società, 1993. p.1: "la tutela delle minoranze è sicuramente uno dei temi più classici, se non il più classico, fra quelli che una valutazione d'insieme del diritto delle società per azioni impone d'affrontare...e via via arricchito di profili di maggiore complessità, questo tema non cessa peraltro di riproporre con tenacia alcune questioni fondamentali". Ahora bien, como señala MARTÍNEZ SANZ, F.. La representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima. Madrid: Cívitas, 1992.p.123: "las relaciones entre mayoría y minoría, y, en definitiva, las necesidades de tutela de esta última son muy distintas en función de cada sociedad".
6 Véase el Informe Olivencia sobre el Gobierno de las sociedades cotizadas, febrero 1998. p.7: "la separación entre propiedad y gestión...accionistas significativos, el creciente número de los pequeños inversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son factores que introducen tensiones internas en la propiedad de las sociedades". También en HARRISON, J.L..Law and Economics in a Nutshell. St. Paul Minn., 1995.p. 56 y ss. HANSMANN, H.. The Ownership of Enterprise. Cambridge, Mass. London, 1996. MORO VISCONTI, R.."Propietà diffusa e concentrazione azionaria". Nº.3. Impresa commerciale industriale, marzo, 2000.p.376.
7 Explica ALONSO UREBA, A.. "El gobierno de la Sociedad Anónima Cotizada (reforma legal versus Códigos de conducta)". En AA.VV. Instituciones del Mercado Financiero. Madrid, 1999. pp.3216, 3249 y 3250: "la evolución del mercado de capitales a través del proceso de concentración de los inversores individuales por medio de los inversores institucionales o colectivos...los procesos de privatización de las grandes anónimas públicas y, unido a ello, un rápido desarrollo de los mercados bursátiles...provocará una nueva sensibilidad hacia el accionista como inversor, a lo que se une la irrupción en la cultura europea continental bursátil de los grandes inversores colectivos o institucionales...ligados a las grandes corporaciones financieras europeas (los Bancos)...La evolución de la estructura de los mercados de capitales a través de la progresiva importancia en los mismos de los inversores institucionales o colectivos, determinará la insuficiencia de la tradional distinción entre el denominado accionista empresario o de control (que aspira junto a los administradores a
7 Véase el Informe Olivencia sobre el Gobierno de las sociedades cotizadas, febrero 1998. p.7: "la separación entr tener el poder de decisión en la sociedad) y el accionista meramente inversor desentendido de la gestión y de su control". También: BERLE/MEANS. The Modern Corporation and Private Property. New-York, 1993.pp. 352 y ss.
8 Según palabras de MONTALENTI, P.."Corporate governance: la tutela delle minoranze nella riforma delle società quotate". Nº. 25.3. Giur. Comm., mayo-junio, 1998.p.330. También, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Frco. "La emisión del voto por representante en la Junta general de la sociedad anónima: forma y contenido del poder". Nº.3. RJC, 1992. p.676, "una de las causas últimas del absentismo está en la existencia de distintos tipos de accionistas. La doctrina suele referirse a dos grupos de accionistas: accionistas de ahorro y accionistas de control. Los accionistas de control tienen importante participación en las sociedades, por lo que les afecta muy directamente su marcha y la forma en que son administradas...Por el contrario, los accionistas de ahorro son personas que compran acciones con la única intención de realizar una inversión rentable... En las sociedades que cotizan en Bolsa los accionistas de control son una minoría frente a los de ahorro". Por su parte, precisa DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección de los derechos del accionista frente a los acuerdos de la mayoría". Nº.1. RdS, 1993. p.74: "en las grandes sociedades son perceptibles sin dificultad los tipos del accionista, con objetivos e intereses distintos: el gran accionista con finalidades empresariales y el accionista que busca obtener una rentabilidad inmediata a su inversión". Finalmente, véase la opinión de TRIAS SAGNIER, M.."El sistema de protección del accionista inversor". Nº.14.RdS, 2000. p.207: "el pequeño accionista en estas sociedades es probablemente menos socio y más inversor".
9 Sin descuidar el hecho que menciona FERNÁNDEZ PÉREZ, N.. La Protección Jurídica del Accionista Inversor.Nº.14. Madrid: Aranzadi, 2000.p.40: "la protección del inversor (accionista minoritario añadimos nosotros) persigue, no sólo una protección al sujeto como individuo sino también una finalidad de orden económico objetivo, en la medida que los procesos referidos han tomado el carácter de problemas económicos y de orden público".
10 Cfr., ALONSO UREBA, A.. "El gobierno de la Sociedad Anónima Cotizada". Op.cit. pp. 3213 y 3258.
11 Según FERNÁNDEZ-ARMESTO, J. y HERNÁNDEZ, Frco. El gobierno de las sociedades cotizadas: situación actual y reformas pendientes. Nº.56. Papeles de la Fundación, 2000. p.17: "el 30 de abril de 1998, la Ley sobre el control y la transparencia de las empresas (KontraG)...La Ley establece de forma precisa los deberes de los administradores y facilita el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Además, y ésta es quizás la parte más relevante desde el punto de vista societario, la KontraG refuerza la vigencia del principio una acción un voto al prohibir la emisión de acciones de voto plural y las limitaciones estatutarias al ejercicio del derecho de voto". En palabras de FERNÁNDEZ PÉREZ, N.. La Protección Jurídica. Op.cit. p.220: "la reciente reforma de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley sobre el Control y la Transparencia Empresarial, aprobada el 5 de marzo de 1998, tiene como principal objetivo el reforzamiento de la transparencia y el control sobre la función gestora, lo que incide directamente en una mejora de la protección de los accionistas".
12 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J.. "La acción como parte del capital y como conjunto de derechos en la Ley de Sociedades Anónimas". Derecho de los Negocios, 1991.pp.239 y 240 expresa que "la LSA, tras establecer la regla general de que la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley, en los estatutos, precisa un cuadro mínimo de derechos (art. 48)...". También, WINTER, R.K.."State Law. Shareholders Protection and Theory of the Corporation". Journal Legal Studies, 1977.pp. 251 y ss.
13 Considérese a ESTEBAN VELASCO, G.."Sociedad Anónima: principales aspectos y problemas de su regulación". Nº.2. RdS, 1994. p. 144 al describir que "la atribución de específicos derechos de minoría, a quiénes reúnan determinado porcentaje de capital (convocatoria de Junta general, representación proporcional en el Consejo, información en la Junta general, acción de responsabilidad, auditoría, acta notarial, etc.)". JUSTE MENCÍA, Javier. Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima. Pamplona: Aranzadi-RdS, 1995. p.30: "el esfuerzo por delimitar una esfera de poder intangible, propia del socio, se identifica con el intento de proteger a la minoría: en un primer momento, la tutela de ésta no será distinta a la de aquél, a través precisamente de la categoría de los derechos individuales, siempre relacionada con el problema del alcance del principio mayoritario dentro del amplio argumento de la tutela de la minoría, y al compás de la evolución de la sociedad anónima, la atención de la doctrina y las legislaciones ha ido derivando hacia la consideración del interés social como punto de referencia para valorar las distintas conductas en el seno de las sociedades". También, ANGELICI, C.."Le minoranze nel Decreto 58/1998: tutela e poteri". T. I. Riv. Dir. Comm., 1998. p.207. Apunta, por último: COSTI, R.."Il governo delle società quotate: tra ordinamento dei mercati e diritto delle società". Riv. Dir. Comm. Internazionale, 1998. pp.78 y 79: "la disposizione può certo impedire che maggioranze infime possano modificare le basi essenziali della società senza el consenso di minoranze consistenti".
14 Se trata de analizar aquellos derechos que como señala el Prof. DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección". Op.cit. p.62: "refuercen su efectividad...los instrumentos que potencien la postura del accionista a una información mejor y más cumplida, así como los que aseguren la efectividad del poder de impugnación de los acuerdos viciados son una parte importante de la reforma del tipo social...que se conectan con la participación de los beneficios sociales".
15 Véase, DUQUE DOMÍNGUEZ, J.."Introducción a la protección". Op.cit. pp.75 y ss. RONCERO SÁNCHEZ, A..La representación del accionista en la Junta General de la Sociedad Anónima. Madrid: McGrawHill, 1996.pp. 6 y 7. En cambio, precisa MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Mª. Teresa. El derecho de información del accionista en la sociedad anónima. Madrid: McGrawHill, 1999. p.125: "desde esta óptica, la calificación como derechos de una serie de posiciones jurídicas del accionista de naturaleza y alcance dispar, en el art. 48 de la vigente LSA, puede parecer poco rigurosa y hasta pertubadora".
En el Derecho comparado, para el Derecho argentino: MASCHERONI, F. y MUGUILLO, R.A.. Régimen Jurídico del socio (derechos y obligaciones en las sociedades comerciales). Buenos Aires: Astrea, 1996. pp. 79 y ss.: derechos de representación y administración; responsabilidad; derecho a la información; etc. DANGLEHANT, C.."Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées: l'application du principe de l'équite". Nº.2. Rev. sociétés, abril-junio, 1996. p.220: "el derecho de propiedad del accionista le confiere unos derechos pecuniarios y derechos políticos. Los primeros se refieren esencialmente al derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital por aportaciones en numerario y los derechos al dividendo en principio proporcional a la aportación al capital, excepto cláusula contraria. En cuanto a los derechos políticos, estos son principalmente aquellos relativos al derecho de voto, esto es, una acción un voto. Existe hoy día una gran diversidad en cuanto a la compresión de los derechos, esencialmente derivado de la creacción de diversas categorías de acciones". También, HOLLINGTON, R.. Minority shareholders' rights. 2ª.edic. London: Sweet&Maxwell, 1994.p.103.
16 Al respecto: RONCERO SÁNCHEZ, A..La representación del accionista en la Junta General de la Sociedad Anónima. Madrid: McGrawHill, 1996. pp.13 y 14.
17 Para mayor información, véase, al Prof.ILLESCAS, R.. El derecho del socio al dividendo en la Sociedad Anónima. Universidad de Sevilla, Facultad de Derecho, 1973.pp.70, 71 y 76, que argumenta en torno al derecho al dividendo que “la idea de relacionar el derecho con el origen mismo del contrato no es desacertada y se acerca a la realidad de las cosas. En efecto, la consideración de la causa de la sociedad, en tanto que contrato, como punto inicial del derecho al beneficio es más correcta que la referencia al sinalagma y no por ello menos alejada del núcleo esencial del convenio: el fin de lucro que es perseguido por los futuros asociados mediante la celebración del contrato, se incorpora a la causa. Manifestación de tal fin común, y trascendencia del mismo –en cuanto voluntades acordadas- a nivel individual de cada uno de los socios, es el derecho a los beneficios...el paso de los beneficios desde las arcas sociales a los accionistas se produce como consecuencia de la oportuna decisión adoptada por la Junta general. Dicha decisión, convirtiendo los beneficios en dividendos y acordando su distribución, es el requisito necesario para la apropiación de aquéllos por los socios¼tres pretensiones decisivas para la marcha de la sociedad y para la realización del affectio societatis, adquieren fundamento unitario y legalmente coherente: 1. La gestión social, siempre que el lucro haya intervenido como elemento causal del contrato, ha de pretender ser lucrativa, es decir, ha de estar encaminada a la obtención de beneficios¼. Ningún socio, bajo ningún concepto ni por motivo alguno, podrá ser excluido del reparto de las ganancias que en su día y de acuerdo con los demás preceptos de la LSA¼3. La sociedad no podrá disponer, a través de ninguno de sus órganos, de los beneficios dándole empleos que impiden de forma definitiva e irrevocable que en un momento determinado los socios entren en la propiedad de los mismos”. Otro derecho interrelacionado es el derecho al dividendo. En efecto, la tripartición tradicional de la relación entre el socio y los beneficios obtenidos o, en su caso, a obtener por la sociedad de la que esa cualidad ostenta, se cierra con lo que se puede denominar derecho al dividendo acordado, denominación que se encuentra muy recogida por el derecho y la doctrina comparada. Junto con el derecho a los beneficios y el derecho al dividendo, stricto sensu entendido, el indicado derecho completa en su totalidad el ciclo vinculante que conecta al accionista con las ganancias sociales. Por otro lado, nos encontramos con el derecho de suscripción preferente, que explica JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J.."La acción como parte del capital". Op.cit. pp.240 y 241: "el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones. El aumento de capital social puede realizarse (art.151.1 LSA) por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes, en cuyo caso el titular de éstas lo hace suyo directamente, o mediante la emisión de nuevas acciones, supuesto en el que la Ley atribuye al accionista el derecho de suscripción preferente de éstas ...se lleve a cabo en virtud de nuevas aportaciones, como cuando se produzca con cargo a reservas-art. 151.2-...Las dificultades que pueden surgir en la práctica de la aplicación de este principio son salvables mediante la agrupación de los restos y la fijación de primas compensatorias. El de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles en acciones...se confiere también a los accionistas el derecho preferente a la suscripción de obligaciones convertibles en acciones (arts. 48.2.b, in fine, y 293.1); con lo que, además, se soluciona por vía indirecta la dificultad que para la afirmación del derecho del socio a la suscripción preferente de acciones supone el reconocimiento del derecho paralelo del titular de obligaciones convertibles".
La Ley 37/1998 introduce respecto al derecho de suscripción preferente dos importantes novedades en la LSA; la primera afecta al plazo de su ejercicio y la segunda a la regulación de su exclusión: La principal novedad que introduce el artículo 158.1, estriba en la reducción del plazo mínimo de ejercicio del derecho de suscripción preferente de un mes en la antigua regulación a quince días desde la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) para el caso, únicamente, de las sociedades cotizadas. Pretende de este modo el legislador favorecer una mayor celeridad en la realización de las ampliaciones de capital de las sociedades cotizadas, sin que ello represente una merma para los derechos de los antiguos accionistas, puesto que la información a los mismos queda sobradamente garantizada mediante el resto de mecanismos de transparencia de los mercados. Sobre esto último también agrega LORING, Carlos. "Sociedades Cotizadas". En Manuales de la Reforma Mercantil en España. T.I.Derecho, tipología y estructura de las sociedades. Madrid: Expansión, 1999.p.65, 72 y ss.: "La Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 37/1998 introduce modificaciones en el artículo 162 de la LSA, dirigidas a facilitar una admisión más rápida a negociación de las acciones emitidas con ocasión de una ampliación de capital en régimen de oferta pública...Como consecuencia directa de la reforma que hace la Ley 37/1998 en los artículos 162 y 158 de la LSA, el 4 de mayo de 1999 se firmó un Protocolo de acuerdo para la agilización del procedimiento de admisión a negociación en Bolsa de los aumentos de capital (el Protocolo) por las siguientes entidades, que de una u otra manera, están involucradas en dicho procedimiento: Las Sociedades Rectoras de las Bolsas españolas, el Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (SCLV) y la CNMV".
18 Al respecto: LUTTER. "Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme". ZHR, 1998.p. 165.
19 Cfr., al respecto, HENN. Handbuch des Aktienrechts. Heidelberg, 1998.pp. 751 y ss. En cambio, sobre el escaso papel desarrolado por la asociación de accionistas en la Junta de las sociedades alemanes, vid., la opinión de CLAUSSEN. "Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz". DB, 1998.p. 184.
20 En este sentido, resultan interesantes los comentarios de BAUMS, T. y RANDOW, P.."Der Markt für Stimmrechtsvertreter". Nº. 4. AG, 1995.pp.145 y ss., que pone de manifiesto el abuso de los Bancos en cuanto que han utilizado el voto en defensa de sus propios intereses, sobre todo en relación a llevar a sus representantes dentro del Consejo de Vigilancia.
21 Cfr., BARZ, C.H.."Sub. 131". En AA.VV. Aktiengesetz GroBkommentar. Berlin-New York, 1973. pp. 1071, 1076 y ss.
22 BARZ, C.H..Op.cit.pp.1080 y ss.
23 BARZ, C.H..Op.cit.p.1081. SCHMIDT, K..Gesellschaftrecht. Op.cit.pp.641 y ss. HENN,G.. Op.cit.p.421.
24 Vid., BARZ, C.H..Op.cit.p.1094, el cual pone en evidencia la necesidad de que el socio inserte durante la Junta su oposición a la deliberación concreta.
25 Cfr., BARZ, C.H.. Ibídem. p. 1099.
26 SCHMIDT, K..Op.ult.cit.p.645.
27 Al respecto, BARZ, C.H..Op.ult.cit. pp.1091 y ss.
28 En los artículos 241 y siguientes se reglamenta en relación con los acuerdos de la Junta, las causas de nulidad art. 241, la subsanación de la nulidad 242, causas de impugnación 243, confirmación de impugnación 246, cuantía del litigio art. 247, efectos de la sentencia 248 y la acción de nulidad en el art. 249. Al respecto, HUECK. Gesellschaftsrecht. Munich, 1975.pp.58 y ss.
29 Véase WERT. Vorstand un Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft. Düsseldorf, 1960.pp. 39 y ss. LUTTER. "Il sistema del consiglio de sorveglianza nel diritto societario tedesco". Riv. Soc., 1998.pp. 106 y ss.
30 Al respecto, véase, ESTEBAN VELASCO, G.."Propuesta de reforma del Derecho alemán de sociedades anónimas (el referenten-entwurf de 1996 sobre control y transparencia)". Nº.8. RdS, 1997. p.538: "por ello el Anteproyecto con una regulación cautelosa propone una posibilidad complementaria de actuación a una minoría más reducida si concurren determinados presupuestos de grave infracción de sus deberes. En concreto se prevé que si la pretensión de indemnización no se hace valer según las posibilidades hasta ahora vigentes (acuerdo de mayoría o solicitud de la minoría del 10%), la minoría cuyas participaciones alcancen el 5% del capital social o un valor nominal de 2 millones de DM puede solicitar del Tribunal el nombramiento de un representante especial, cuando concurren circunstancias o hechos que justifican la vehemente sospecha de que se causarían daños a la sociedad por deslealtades o graves infracciones de la Ley o de los estatutos...En el régimen general se mantienen los mismos presupuestos del Derecho vigente para determinar la responsabilidad de los miembros de los órganos de administración".
31 Vid., STORP, Roger. "L'Exemple de la S.A. de Droit Allemand". En Le Contrôle du Gouvernement des sociétes cotées dans l'espace européen. Nº.123. Les Petites Affiches, 14 octubre, 1998. p.25.
32 El objetivo de la Ley es instaurar un sistema general de control empresarial, instaurar un sistema de control interno que permita advertir a tiempo posibles irregularidades en la gestión, así como iniciativas que supongan un riesgo importante para la sociedad. Hay que apuntar que se establece una colaboración más estrecha entre el órgano de vigilancia y los revisores, puesto que de un lado, éstos remitirán directamente al órgano de vigilancia su informe sobre las cuentas anuales y, de otro, se estipula su obligatoria presencia en las reuniones del órgano de vigilancia para revisar tales cuentas. Vid., HOMMELHOFF, P. y KLEINDIER, D. "Corporate Governance nach dem KonTraG". Nº. 6. AG, 1998. pp. 250 y ss.
33 Cfr., LUTTER, M.."Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften-ein rechtsvergleichender Ueberblick". Nº.2. En Zeit. Gesellschaftrecht, 1998. pp. 191 y ss.
34 En contra de esta reforma se ha pronunciado ULMER, P.. "Die Aktionaersklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands-und Aufsichtshandelns". En Zeit. Handels-Wirtschaftsrecht, 1999. pp. 290 y ss., espec.p.294, el cual formula de iure condendo, de introducir una verdadera y propia acción de minoría, ejercitada con autonomía. Legitimados, en base a su propuesta, estarían los socios poseedores de un 1% del capital o de un contravalor de 100.000 Euros, y debería ser admitida por el Landgericht bajo petición de los socios, en presencia de una serie de requisitos: que la sociedad no haya acogido la petición de reacionar dentro del plazo de tres meses, que los socios sean tales al momento de la acción de incumplimiento como al momento del término de la decisión adoptada al respecto.
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