EL LEASING: ¿UN TIPO O MAS TIPOS? JOSE LEYVA SAAVEDRA * - PERU (Lima)
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
SUMARIO: 1. Nota introductoria.- 2. Etimología y denominación.- 3. Definición.- 4. ¿El leasing conforma un tipo o más tipos? 4.1 Los subtipos de leasing.- 5. El punto de vista de la Corte de Casación italiana.- 6. Nota conclusiva.
1. NOTA INTRODUCTORIA
La cada vez mayor atención que la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas dedican al contrato de leasing, considerado el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. del Derecho contractual moderno, es a nuestro modo de ver, síntoma inequívoco de la extraordinaria importancia económica y financiera que tiene tanto en la práctica nacional como internacional. Así lo entendió, llegado el momento, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que en la Conferencia Diplomática celebrada en Ottawa, del 09 al 28 de mayo de 1988, aprobó la Convención sobre el Leasing Internacional.
La enunciada importancia, sin embargo, en los países latinoamericanos, especialmente en el Perú, no es la misma: aunque, en estos últimos años la situación parece cambiar, pues los operadores, tanto económicos como financieros, y los empresarios de esta parte de América poco a poco han tomado conciencia de las bondades de novel medio de financiamiento para contribuir a la tan reclamada como pregonada reconversión de las empresas(1). Estas cualidades, igualmente, mantienen su importancia cuando se trata de emprender o decidir la reorganisation, salvamento, risanamento o, en terminología del Decreto Ley No 26116 de 1992, la reestructuración de las empresas en crisis.
El estado actual de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial no ofrece todavía un cuadro de referencia acabado de la disciplina jurídica del leasing aplicable en determinados supuestos; de allí que, en algunos ordenamientos jurídicos como el italiano, el alemán y el francés, por citar algunos más próximos, la intervención de los Jueces, a través de sus motivadas sentencias, sea una magistral aportación o contribución al conocimiento de la ratio essendi de esta institución contractual, pensada, creada y desarrollada como una alternativa de financiamiento de mediano y largo plazo, complementaria a las tradicionales, que permite a las empresas poseer bienes de capital acordes con el progreso técnico, evitando, en efecto, la obsolescencia tecnológica y el elevado costo de inmovilizaciones de capital en este tipo de bienes.
Nuestro propósito, en esta oportunidad, es un tema poco controvertido, aun cuando no de poca importancia práctica y teórica, como es el saber si el contrato de leasing constituye un tipo o más tipos negociables. En otras palabras, intentamos hurgar al interior de este instituto financiero para conocer y, luego, determinar si bajo la denominación genérica y convencional leasing se encierra uno o más tipos contractuales.
2. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION
La palabra leasing, de reconocida procedencia anglosajona, deriva del verbo inglés to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease, que habitualmente se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.(2). A pesar de esto, en el ámbito económico el término leasing, más que indicar un simple contrato de arrendamiento, enuncia un típico instrumento de financiación, es decir, un contrato que, no obstante apoyarse en el arrendamiento, no se agota es éste(3).
El vocablo leasing, que hace su ingreso al tráfico comercial allá por los años `50 en los Estados Unidos de Norteamérica, fue adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos, que ante el inconveniente de claridad y precisión para intentar el estudio de su essentia, han preferido adoptar una denominación propia, aun cuando no apropiada. En esta línea, francia utiliza la denominación de crédit-bail; Bélgica la de location-financement; Italia la de locazione finanziaria; Portugal la locaçao financeira; España la de arrendamiento financiero.
Los países de esta parte de América no escapan a esta realidad. Brasil, por ejemplo, hace uso de la denominación arrendamiento mercantil; Chile la de arrendamiento financiero; Uruguay la de cesión de uso. En el Perú, el Código Civil de 1984, apoyado en la tendencia iniciada por el Decreto Ley No 22738 de 1979, seguida por el Decreto Legislativo No 212 de 1981 y adoptado también por el Decreto Legislativo No 299 del 29 de julio de 1984, utiliza la expresión arrendamiento financiero. Las disposiciones complementarias y conexas acogen, igualmente, esta terminación, como es el caso, verbi gratia, del Decreto Supremo No 025-86-TC, del Decreto Supremo No 026-92-PE, y de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo No 770, de octubre de 1993, artículos 247o y ss(4).
La denominación arrendamiento financiero, no obstante haber sido acogida favorablemente por las legislaciones de América Latina y tener la ventaja de estar acuñada y destacar el carácter financiero de esta institución contractual, ha recibido fuertes críticas, de las cuales no se ha podido sobreponer. Creemos que ella es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing y, en efecto, inaceptable para la técnica jurídica(5). Por ende, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su essentia, o su naturaleza misma, resulta más aconsejable que la legislación de nuestro país haga uso de la palabra leasing, como bien lo hace la legislación argentina mediante Ley 24.441 de enero de 1995, no sólo porque su traducción al español resulte complicada, toda vez que su equivalencia es en rigor dudosa, sino sobre todo por ser la más utilizada en el tráfico jurídico internacional(6).
3. DEFINICION
El Decreto Legislativo No 299, de julio de 1984, en su artículo 1o, indica que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado»(7).
La Ley española del 29 de julio de 1988, sobre ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., en el apartado 1 de la Disposición adicional séptima dispone que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.e una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el apartado 2 de esta disposición. Los bienes objeto de la cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero tendrá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario»(8).
La Ley argentina núm. 24.441,promulgada el 9 de enero y publicada el 16 de enero de 1995, en su artículo 27, estima que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.a) Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos;
b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;
c) Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas;
d) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responsa al valor residual de aquélla. Esta facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieron las partes»(9).
La Convención del Unidroit sobre el Leasing Internacional, aprobada en Ottawa en mayo de 1988, estima que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.a) the lessee specifies the equipment and selects the supplier without relying primarily on the skill an judgment of the lessor;
b) the equipment is acquired by the lessor in connection with a leasing agreement which, to the knowledge of the supplier, either has been made or is to be made between the lessor and the lessee; and
c) the rentals payable under the leasing agreement are calculated se as to take into account in particular the amortization of the whole or a substantial part of the cost of the equipment» (Artículo 1.2).
Sin pretender individualizar la totalidad de los rasgos típicos de este contrato, creemos que el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien(10).
La enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos caracterizantes o tipificantes del contrato de leasing, a saber: en primer lugar, individualiza los sujetos de la operación, de un lado, en una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, y, del otro, en una empresa usuaria, dedicada a la actividad industrial o comercial; en segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente pérdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo contractual inicial.
4. ¿EL LEASING CONFORMA UN TIPO O MAS TIPOS?
El término anglosajón leasing, en su más amplio sentido, es una denominación genérica y convencional que agrupa toda una gama de posibilidades en beneficio de la empresa, es decir, acoge tantas modalidades o tipos, en opinión de algunos, como la imaginación puede concebir para satisfacer las necesidades empresariales, siempre y cuando, vale subrayar, tales necesidades puedan ser satisfechas mediante el uso de un bien determinado, independientemente de su propiedad.
La mayor parte de la doctrina se refiere a modalidades, clases o subtipos antes que a tipos de leasing, como lo hace la Corte de Casación italiana en sus sentencias del 13 de diciembre de 1989. En nuestra opinión, hablar de tipos de leasing es cometer un grave error. Esta institución negocial, siguiendo siempre dentro de la categoría tipológica(11), antes de conformar dos o más tipos, como señalan los jueces supremos italianos, constituye un solo tipo, el leasing simplemente, con varios subtipos, verbi gratia, lease back, leasing adossè, cross border leasing, etc. Según esto, pues, el tipo contractual leasing, como género, germina en su interior varios subtipos, como especies.
4.1 LOS SUBTIPOS DE LEASING
La doctrina y la jurisprudencia comparadas, en base a diversos criterios, habitualmente distingue varios subtipos contractuales al interior del leasing, a saber:
En base a la naturaleza del bien, se distingue entre leasing de bienes muebles o mobiliario, es decir, de bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio(12) y leasing de bienes inmuebles o mobiliario, esto es, de bienes que no pueden trasladarse o transportarse de un lugar a otro(13).
La mayor parte de la literatura jurídica está referida al leasing mobiliario, es decir, al leasing de bienes de capital o de bienes instrumentales para la empresa. La explicación quizá puede encontrarse en el hecho que sobre la base de él se haya construido casi todo el entramado económico y jurídico del leasing, sin olvidar tampoco que con él inició y pronto alcanzó su mayor desarrollo, motivando, en efecto, la elaboración de la Convención del sobre el Leasing Internacional por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), con sede en Roma(14).
El leasing inmobiliario, aun cuando no ha alcanzado el desarrollo del mobiliario, viene respondiendo satisfactoriamente a diversos intereses económicos. Por ejemplo, en los países escandinavos, caracterizados por una larga tradición de planeamiento urbano, éste es utilizado como instrumento de política de planeamiento. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde esta técnica nace y alcanza su mayor desarrollo, es frecuente su utilización en la construcción de los conocidos Shopping center. En el mercado italiano, las empresas autorizadas a operar aplican el leasing inmobiliario al sector agrícola, al de la administración pública y al del comercio internacional.
Ante la dicotomía leasing mobiliario - leasing inmobiliario, algunos autores se han planteado el problema de si estamos ante dos subtipos de un mismo tipo o ante dos subtipos distintos. RODRIGUEZ, por ejemplo, piensa que la distinción del leasing por la naturaleza del bien no es una mera clasificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones jurídicas diferentes, porque diferente es el transfondo económico de uno y otro supuesto(15). AMOROS, igualmente, estima que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en efecto, en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogénico con el leasing mobiliario, concluye el citado autor(16). En nuestra opinión, tales elucubraciones carecen de sustento. El Código Civil, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 al 1647) y la compraventa (arts. 1529 al 1591), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o vendido, aunque después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia. Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa sigue siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmuebles(17).
En base a la naturaleza de los sujetos, se diferencia el leasing público del leasing privato(18). Por leasing público se entiende aquel contrato en virtud del cual una de las partes, la usuaria, es un ente público no económico y que tiene por objeto un bien instrumental de interés público(19). La calificación que ostenta este contrato, naturalmente, viene dada por la presencia de una institución pública que, de alguna manera, aunque no en lo sustancial, modifica el campo de acción en que normalmente se desarrolla el leasing, como, por ejemplo, los fines y objetivos de naturaleza privada --a saber, la maximización de una operación determinada-- se sustituyen por otros de naturaleza pública --a saber, promover, favorecer o potenciar un determinado sector productivo o una determinada zona territorial.
El contrato de leasing, en su versión privada, consiste esencialmente en la adquisición y en la contemporánea cesión en uso por parte de una empresa especializada de un bien, elegido por la usuaria, a cambio, como contraprestación, de un canón periódico y con la posibilidad de adquisición al término del plazo contractual por un valor residual prefijado porcentualmente respecto al coste inicial del bien(20).
En base a la estructura de la operación, se identifican el sale and lease back y el leasing adossè. La operación que toma el nombre de sale and lease back o simplemente lease back se articula en la venta de un bien --por regla, inmueble, por excepción, mueble-- hecha por la propietaria a una empresa de leasing, y en la sucesiva concesión en leasing del bien por esta última a la primera(21). Aquí la empresa de leasing se encuentra en una posición semejante a aquella en la cual el fabricante o proveedor del bien es un tercero; la única diferencia puede observarse en la coincidencia de las calidades de vendedora y, luego, usuaria en el misma empresa.
Según lo anotado, pues, el lease back está constituido por un contrato de compraventa, que es tal, y por un contrato de leasing, que es, igualmente, tal. El circuito contractual del leasing, en efecto, es real en una operación de lease back. No compartimos, por ende, aquella tesis que pone en la mesa de discusión la validez del contrato de lease back(22).
El leasing adossè, que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa productora de bienes standar vende a una empresa de leasing un lote o toda la producción y, luego, retoma de ella, a través de un único contrato de leasing, los mismos bienes, los que puede concederlos en leasing o, mejor, un subleasing a sus clientes(23). La operación descrita viene constituida, pues, por un lease back inicial, al que se agregan tanto leasing cuantos son los bienes(24).
Complementariamente a los enunciados subtipos, podemos mencionar otros que día a día van camino a su consolidación tanto en el mercado interno como en el externo. Vale citar aquí, en primer lugar, al leasing internacional, con sus variantes el cross border leasing, el export y el import leasing, que se caracterizan por estipularse entre sujetos contractuales pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes(25). No es, en consecuencia, internacional el leasing cuando la empresa concedente y la usuaria son coterráneas, aun cuando la empresa proveedora sea de un país diverso(26).
En segundo lugar, al leasing aeronáutico, conocido también como leasing de aeronaves, que es el resultado del encuentro entre el complejo contrato de leasing con un no menos interesante objeto, como lo es la aeronave. La gran aceptación que ha encontrado en este sector el leasing se debe, en lo fundamental, a que él se adapta con facilidad a las múltiples exigencias de las empresas de navegación, sea por la basta gama de soluciones que ofrece, sea porque cubre un alto porcentaje de la inversión, sea porque favorece la modernización de la flota nacional, o sea por la rapidez con que viene concedido respecto a los procedimientos ordinarios(27).
En tercer lugar, al Samurai leasing, que es una modalidad que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, apoyado en el superávit de su balanza de pagos. Con el propósito que las empresas japonesas apoyen la reducción de este superávit, se potenciaron los contratos de leasing con préstamos en dólares, a bajos intereses, canalizados a través del Eximbank del Japón.
En cuarto lugar, al leasing sindicado, contrato éste que tiene la particularidad que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de entregarlos en leasing a otra empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos. El leasing sindicado es utilizado ordinariamente en el financiamiento de grandes proyectos industriales, como la perforación y explotación de campos petroleros, por citar algunos ejemplos(28).
Finalmente, debemos hacer ligera referencia a otros importantes subtipos, como lo son el self leasing, el leasing plus, el leasing agrícola, el leasing de buques o embarcaciones pesqueras, el leasing de automóviles, el leasing de software, el leasing artístico o de obras de arte, el leasing futbolístico o de jugadores de fútbol, el leasing accionario, etc.(29).
5. EL PUNTO DE VISTA DE LA CORTE DE CASACION ITALIANA
Estimamos importante conocer el desarrollo de la jurisprudencia italiana porque es, precisamente, en ella donde, para solucionar algunas situaciones litigiosas llegadas a su conocimiento, se ha considerado la existencia de dos tipos de leasing: uno di godimento y otro traslativo.
En efecto, la Corte Suprema con una coordinada y contestual serie de sentencias depositadas el 13 de diciembre de 1989 con los números 5569 al 5574 inicia un segundo momento en la jurisprudencia italiana. Un primer dato que debemos destacar es la parcial, aun cuando neta, corrección de la tendencia de la Corte de Casación en relación a la calificación del contrato de leasing.
En segundo lugar, se trata de un revirement jurisprudencia, fruto de la atención otorgada por los jueces a los notables y numerosos trabajos desarrollados por la doctrina, acogidas por algunas Cortes de mérito para disentir de las sentencias de Casación núms. 6390/83, 3026/86, 8766/87 y 5623/88; fruto, igualmente, de la sensibilidad mostrada por la suprema Corte por la preocupación constante de los pronunciamientos jurisprudenciales, en las varias direcciones expresadas, y de las contribuciones doctrinarias con relación a la individualización del punto de equilibrio entre la exigencia, por un lado, de la conservación de la funcionalidad del contrato de leasing en las características tipificadas por la praxis, y la consideración, del otro lado, de las situaciones recíprocas de las partes en caso de ineficacia sobreviniente del negocio(30).
En la base de este revirement podemos advertir un expreso convencimiento de los jueces de casación que la práctica negocial o mejor los formularios de los contratos muestran dos modelos o tipos de leasing, ambos de naturaleza atípica.
El primero, denominado ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., dirigido a desarrollar una prevalente función de financiamiento y se caracteriza, de un lado, por tener por objeto bienes que agotan su propia utilidad económica en un determinado período de tiempo, que coincide por lo general con la duración del contrato, y del otro lado, por la perfecta reciprocidad o sinalagmaticidad entre las prestaciones de las partes durante el desarrollo de la relación contractual, en tanto las cánones pagados tienden a remunerar al concedente el valor económico consumido por la usuaria.
En esta hipótesis, se comprende como el objeto de la usuaria, deducido del contrato, no se tanto aquel de adquirir la propiedad del bien, quanto de asegurar el goce por todo el período en el cual el bien mismo es idóneo para aportar su utilidad económica. Esto explica como el recurso a tal figura jurídica sea propio de sujetos, empresarios o tout court profesionales, que más que a la propiedad, miren a conseguir el goce del bien, aun soportando todos los riesgos y el pago de un cano periódico.
Verdad es que en el contrato las partes, habitualmente, incluyen una opción de compra, que le permite a la usuaria formalmente adquirir la propiedad del bien al final del plazo contractual, previo pago del valor residual, pero tratese de una cláusula que presenta, según la valoración de los contrayentes, un aspecto marginal o secundario, que no incide sobre la prevalente función de financiamiento del uso que el contrato está dirigido a realizar.
El segundo, denominado ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., se caracteriza por la falta de coincidencia entre la obsolescencia del bien y la duración de la relación contractual, con la consecuencia que el bien al finalizar el plazo inicial no ha agotado su valor económico y tiene, pues, un valor residual superior al precio de la opción de compra. Este hecho, además de conceder a la opción un rol esencial en la estructura de un nuevo tipo de leasing, pone en evidencia que en la perspectiva final de las partes y en la articulación del programa negocial, el pago de los cánones en su integridad no solamente paga el valor de goce del bien, sino el valor del bien en cuanto tal, con la ulterior consideración que cada canon, a su vez, paga, además de una cuota imputable al uso, también una cuota del precio.
Se afirma, en efecto, que en este caso el contrato de leasing se desliga de su función originaria, vinculada a las exigencias de la empresa, para devenir en un instrumento más general de financiamiento dirigido a proporcionar, según la intención de las partes, el goce de un bien o bienes con la sucesiva adquisición de la propiedad de los mismos por la usuaria.
Estos argumentos de la Corte de Casación suscitaron pronto puntuales observaciones de la doctrina; no obstante, años después, insensibles a las críticas formuladas, retomaron sus argumentos para sustentar posteriores sentencias, como las del 5 de junio de 1991, núm. 6357; 20 de febrero de 1992, núm. 2083; 18 de junio de 1992, núm. 7556; 11 de julio de 1992, núm. 8454; 7 de enero de 1993, núm. 65 y del 22 de marzo de 1994, núm. 2743(31).
A nuestro criterio, se puede comprender la intención ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. que ha animado a los supremos jueces en las citadas sentencias, pero no estamos de acuerdo que para desarrollar esa tarea se tenga que desnaturalizar o atentar contra la esencia misma del contrato de leasing, introduciendo criterios distintivos inútiles y asistemáticos, que antes que aclarar o explicar tienden a complicar. Por suerte, otros jueces del máximo Tribunal van camino de devolver al contrato de leasing su unidad, haciéndole perder legitimidad, en efecto, a la enunciada bipartición tipológica iniciada con las sentencias de diciembre de 1989. Esta intención podemos divisarla ya en la sentencia de Casación del 17 de mayo de 1991, núm. 5571, que no hace referencia alguna a la bipartición, aún cuando sí se encarga de calificar al leasing como un contrato atípico con causa de financiamiento.
6. NOTA CONCLUSIVA
En países como el nuestro, donde son escasos los recursos que se tiene para atender las necesidades de la pequeña y mediana empresa, así como de los nuevos empresarios y profesionales, quienes ordinariamente no disponen ni de recursos ni de garantías suficientes para establecer sus empresas, el leasing es una alternativa de financiamiento de reconocida utilidad, pues ofrece un canal de financiamiento flexible, rápido y productivo para la adquisición de bienes de capital.
Como cenit di questi brevi cenni, debemos decir que el leasing cumple con una de las características de la moderna contratación empresarial, que es la terminación con aquel ancien mito de la propiedad. Ningún equipo industrial ni ningún bien en general produce beneficio alguno a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino por su utilización(32). En este principio descansa toda la filosofía del contrato de leasing.
NOTAS
(1) Los contratos de leasing, en la actualidad, muestran una mayor operatividad. Según el informe de la Superintendencia de Banca y Seguros, el tercer trimestre del presente ejercicio, el sistema financiero nacional, compuesto por empresas financieras, bancarias y empresas especializadas en leasing, registraron un movimiento por 512'105,000 dólares, contra 441'932,000 dólares de mitad del año. Las empresas de leasing participaron con un 45.35% del total, las bancarias con un 31.91% y las financieras con un 22,74%.
(2) Vid. LEYVA, El contrato de leasing, Lima, 1995, p. 35; ABATTI, Contrato de leasing, en Enciclopedia jurídica omeba, Buenos Aires, 1982, Apéndice, t. IV, p. 153; COGORNO, Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Buenos Aires, 1979, p. 29; STEWART, El leasing como instrumento financiero empresarial, en Revista peruana de derecho de la empresa, Lima, 1986, núm. 21, p. 74; GORDILLO, El leasing, instrumento para el desarrollo financiero, en Ponencias I congreso nacional de derecho civil y comercial, Lima, 1994, p. 658.
(3) En este sentido, BUONOCORE, La locazione finanziaria nell'ordinamento italiano, en Il leasing. Profili privatistici e tributari, Milano, 1975, p. 3.
(4) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 38; MONTOYA, El contrato de arrendamiento financiero, en Gaceta jurídica, Lima, 1994, t. IX, p. 53/A.
(5) De este parecer es AMOROS, El leasing inmobiliario y su inscripción registral, en Revista crítica de derecho inmobiliario, Madrid, 1985, núm. 569, p. 874.
(6) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 39; MARTINEZ - LEYVA, La convención del unidroit sobre el leasing internacional, en Revista del foro, Lima, 1991, núm. 2, p. 208 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1990, p. 192; VIDAL BLANCO, El leasing, una innovación en la técnica de la financiación, Madrid, 1977, p. 48.
(7) La definición del citado D.Leg., que es la misma contenida en el art. 2o del derogado D.Leg. No 212 de junio de 1981, presenta, a nuestro parecer, un grave error de calificación contractual, pues el leasing es una institución negocial con autonomía y causa propia, aun cuando se haya levantado sobre la base del arrendamiento. No es correcto decir, entonces, que el leasing ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Igualmente, incorrecto es referirse a la empresa de leasing como empresa locadora y a la usuaria como arrendataria.
(8) Un importante estudio de esta Ley realiza CABANILLAS, La configuración del arrendamiento financiero (leasing) por la ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio sobre leasing internacional, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1991, vol. II, p. 961 y ss.; PIÑAR MAÑAS, Comentarios a la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, Madrid, 1989, p. 180 y ss.
(9) La citada definición, a nuestro modesto entender, presenta dos puntuales errores. El primero, de técnica legislativa, pues si bien de un lado habla correctamente de tomador y dador, para referirse a las partes contractuales, y de canon, para indicar la contraprestación del tomador, mal lo hace cuando habla de períodos de alquiler. El segundo, de calificación contractual, toda vez que considera que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. El legislador argentino, pensamos, se equivoca al creer que el leasing es un contrato de locación de cosas con opción de compra. En el leasing, vale destacar, aun cuando se pone a disposición de la empresa usuaria el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, mediante el pago de un canon periódico, tales prestaciones son parte de un negocio más complejo, cuya finalidad principal o sustancial es la de financiar, primordialmente, la utilización y, eventualmente, la adquisición del bien. Es, pues, esta función económica que preside el negocio la que determina la inclusión de ciertas cláusulas generales en el contenido del contrato, como las de exoneración de responsabilidad y otras, que no tendrían explicación ni justificación dentro del marco legal del arrendamiento, produciéndose, en efecto, un marcado distanciamiento motivado, claro está, por las distintas funciones que cumplen ambos institutos contractuales. Para mayores argumentos, Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 61 y ss.
(10) LEYVA, El contrato, cit., p. 51; Idem., Contratos de empresa, en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, 1995, núm. 4, p. 154.
(11) La categoría lógica del tipo ha sido elaborada por la doctrina alemana particularmente por LARENZ, como un método alternativo para la solución del problema de la calificación del contrato. En la actualidad, el tipo se presenta como una forma de pensamiento necesaria para cuando el concepto abstracto general y el sistema lógico de estos conceptos, no se basten para aprehender un fenómeno vital o una conexión de sentido en la plenitud del ser o del sentido (LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 451). La doctrina italiana ha cedido ante la tentación de este método, como lo reconocen DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 13 y ALPA, I contratti di engineering, en Trattato di diritto privato, diretto da RESCIGNO, Torino, 1985, vol, 11, t. III, p. 74.
(12) Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho vicil patrimonial, Madrid, 1986, vol. II, p- 155; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1978, t. I, vol. I, Segunda parte, p. 786.
(13) El Código Civil de 1984, siguiendo el ejemplo de otros, mantiene la tradicional clasificación de bienes muebles e inmuebles, que ha sido considerada por la doctrina moderna como una especie de summa rerum divisio, ya que lejos de ser, como había sido en el Derecho histórico, una simple subdistinción o un subgénero, se ha convertido en la división de todas las cosas. Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos, cit., p. 144. En la doctrina nacional, esta clasificación, sustentada en el criterio de la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., ha recibido dos objeciones muy serias que tocan el fondo del problema. Con el ánimo de superar estas deficiencias, se ha propuesto que la clasificación de los bienes se haga atendiendo al registro. No se trata de un asunto meramente teórico, dice AVENDAÑO, pues tiene implicancias y consecuencias prácticas muy grandes porque se puede comenzar a organizar las garantías de una manera diferente (Ocho propuestas para la modificación del Código Civil, en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, 1995, núm. 3, p. 81).
(14) Una amplia información de la fase preparatoria de la Convención puede verse en nuestra obra El contrato, cit., p. 338 y ss; FERRARINI, Il leasing internazionales nel progetto unidroit, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione finanziaria, Milano, 1988, núm. 1, p. 5 y ss; SIEIIR, Unificazione internazionale dei contratti innominati, en Rivista del commercio internazionale, Milano, 1988, núm. 1, p. 91 y ss; CABANILLAS, La configuración del arrendamiento financiero (Leasing) por la ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio sobre el leasing internacional, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1991, núm, XLIV, vol. II, p. 990.
(15) Problemas jurídicos del leasing inmobiliario, en Anales de la academia matritense del notariado, Madrid, 1987, t. XXVII, p. 87.
(16) El leasing inmobiliario, cit., p. 875.
(17) Este parecer lo hemos desarrollado en nuestra obra El contrato, cit., p. 176.
(18) Vid. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 194; GARVIN, El leasing público en italia, en Revista de administración pública, Madrid, 1985, núm, 107, p. 357 y ss.
(19) Vid. DE NOVA, Nuovi contratti, CIT., P. 242; BUONOCORE, Il leasing pubblico: appunti, en Giurisprudencia commerciales, Padova, 1984, Núm. 1, p. 18; TORREGROSA, L`opera pubblica fra leasing e concerssione di costruzione, En Rivista di diritto civile, Padova, 1987, núm, I, p. 32.
(20) GARVIN, El leasing, cit., p. 358.
(21) Otras definiciones en DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 233; RUOZI - MONTTURA - CARRETTA, Leasing `80, Milano, 1977, p. 27; BUSSANI, Locazione finanziaria, en Rivista di diritto civile, Padova, 1986, núm. 4, p. 608; DI GREGORIO, Leasing e prassi contrattuali, en Nuova giurisprudenza civile commentata, Padova, 1991, núm. 5, p. 427; BONEO - BARREIRA, Contratos bancarios modernos, Buenos Aires, 1984, p. 138; BONFANTI, Contratos bancarios, Buenos Aires, 1993, p. 290.
(22) En los tribunales italianos se ha cuestionado la validez del lease back; no obstante, la doctrina se ha encargado pronto de demostrar el error en el que se encuentran estos jueces. Se estima, en primer lugar, que la venta en el lease back no esta supeditada a una condición resolutiva o suspensiva ligada al incumplimiento o al cumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, que en el lease back no hay, al menos por lo general, un crédito preexistente a garantizar. Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 190 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 235 y ss; DI GREGORIO, Leasing, cit., p. 428 y ss; BUSSANI, Leasing, en Rivista di diritto civile, Padova 1992, núm. 6, p. 813 y ss; LIPARI, Lease back e trasferimento fiduciario a scopo di garanzia, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1989, núm. 2, p. 492 y ss; PELOSI, Lease back, divieto del patto commissorio ed alusiones fiscale, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1989, núm. 2, p. 487 y ss.
(23) Vid. FELIZIANI, Glossario del leasing, en Rivista esportare, Roma, 1989, núm. 3, p. 8; FORTE - SPADARO, Nuovi strumenti finanziari: il factoring e il leasing, en Vita italiana, Roma, 1982, núm, 10, p. 131.
(24) DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 239.
(25) La Convención del Unidroit, en su art. 3.1, regula los aspectos de Derecho privado del leasing internacional, es decir, de aquel contrato celebrado entre un lessor y un lessee pertenecientes a diversos países.
(26) En este sentido, DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 243.
(27) Vid. MENGANO, Il contratto di leasing nel settore navale, en Rivista trasporti, Milano, 1985, núm., 35, p. 97.
(28) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 201 y ss; ARRUBIA, Contrato de leasing, en Revista facultad de derecho y ciencias políticas U.P.B., Medellín, 1989(90, núm. 87/88, p. 225.
(29) Para profundizar en esto subtipos puede consultarse nuestra obra, El contrato, cit., p. 200 y ss. Vid., también, CLARIZIA, I contratti di finanziamento, leasing e factoring, Torino, 1989, p. 149 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 232 y ss; ZENO ZENCOVICH, Il leasing di programmi per elaboratore elettronico, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1987, núm. 1, p. 52 y ss.
(30) Vid. BUSSANI, Leasing, cit., p. 778; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 207; Idem., Il contratto di leasing: un tipo o più tipi?, en Il diritto fallimentare e delle società commerciale, Padova, 1994, núm. 4, p. 579; CORSO, Il doppio binario de la cassazione, en Responsabilità civile e providenza, Milano, 1993, núm. 1, p. 114 y ss; BONFANTE, Nuovi orientamenti della cassazione in tema di locazione finanziaria, en Giurisprudencia commerciales, Padova, 1990, núm. 4, p. 885 y ss.
(31) Vid. DE NOVA, Il contratto, cit., p. 583; CHINDEMI, Trilateralità del contratto di leasing e riduzione del contrato ad equità senza ricorrere all`asplicazione dell`art. 1526 C.c., en Responsabilità civile e providenza, Milano, 1994, núm. 2, p. 189; CORSO, Il doppio binario, cit., p. 119.
(32) La citada justificación filosófica se cimenta en aquella célebre sentencia que ARISTOTELES legó a la humanidad, en el Libro Primero, Capítulo V, de la Retórica, que reza: ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta afirmación, apunta VIDAL BLANCO, fue la piedra sobre la cual se construyó con posterioridad, paradógicamente, la nueva fórmula financiera que conocemos hoy como leasing (El leasing y el derecho, en Boletín del ilustre colegio de abogados de Madrid, 1987, núm. 3, p. 10).
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
SUMARIO: 1. Nota introductoria.- 2. Etimología y denominación.- 3. Definición.- 4. ¿El leasing conforma un tipo o más tipos? 4.1 Los subtipos de leasing.- 5. El punto de vista de la Corte de Casación italiana.- 6. Nota conclusiva.
1. NOTA INTRODUCTORIA
La cada vez mayor atención que la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas dedican al contrato de leasing, considerado el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. del Derecho contractual moderno, es a nuestro modo de ver, síntoma inequívoco de la extraordinaria importancia económica y financiera que tiene tanto en la práctica nacional como internacional. Así lo entendió, llegado el momento, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que en la Conferencia Diplomática celebrada en Ottawa, del 09 al 28 de mayo de 1988, aprobó la Convención sobre el Leasing Internacional.
La enunciada importancia, sin embargo, en los países latinoamericanos, especialmente en el Perú, no es la misma: aunque, en estos últimos años la situación parece cambiar, pues los operadores, tanto económicos como financieros, y los empresarios de esta parte de América poco a poco han tomado conciencia de las bondades de novel medio de financiamiento para contribuir a la tan reclamada como pregonada reconversión de las empresas(1). Estas cualidades, igualmente, mantienen su importancia cuando se trata de emprender o decidir la reorganisation, salvamento, risanamento o, en terminología del Decreto Ley No 26116 de 1992, la reestructuración de las empresas en crisis.
El estado actual de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial no ofrece todavía un cuadro de referencia acabado de la disciplina jurídica del leasing aplicable en determinados supuestos; de allí que, en algunos ordenamientos jurídicos como el italiano, el alemán y el francés, por citar algunos más próximos, la intervención de los Jueces, a través de sus motivadas sentencias, sea una magistral aportación o contribución al conocimiento de la ratio essendi de esta institución contractual, pensada, creada y desarrollada como una alternativa de financiamiento de mediano y largo plazo, complementaria a las tradicionales, que permite a las empresas poseer bienes de capital acordes con el progreso técnico, evitando, en efecto, la obsolescencia tecnológica y el elevado costo de inmovilizaciones de capital en este tipo de bienes.
Nuestro propósito, en esta oportunidad, es un tema poco controvertido, aun cuando no de poca importancia práctica y teórica, como es el saber si el contrato de leasing constituye un tipo o más tipos negociables. En otras palabras, intentamos hurgar al interior de este instituto financiero para conocer y, luego, determinar si bajo la denominación genérica y convencional leasing se encierra uno o más tipos contractuales.
2. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION
La palabra leasing, de reconocida procedencia anglosajona, deriva del verbo inglés to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease, que habitualmente se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.(2). A pesar de esto, en el ámbito económico el término leasing, más que indicar un simple contrato de arrendamiento, enuncia un típico instrumento de financiación, es decir, un contrato que, no obstante apoyarse en el arrendamiento, no se agota es éste(3).
El vocablo leasing, que hace su ingreso al tráfico comercial allá por los años `50 en los Estados Unidos de Norteamérica, fue adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos, que ante el inconveniente de claridad y precisión para intentar el estudio de su essentia, han preferido adoptar una denominación propia, aun cuando no apropiada. En esta línea, francia utiliza la denominación de crédit-bail; Bélgica la de location-financement; Italia la de locazione finanziaria; Portugal la locaçao financeira; España la de arrendamiento financiero.
Los países de esta parte de América no escapan a esta realidad. Brasil, por ejemplo, hace uso de la denominación arrendamiento mercantil; Chile la de arrendamiento financiero; Uruguay la de cesión de uso. En el Perú, el Código Civil de 1984, apoyado en la tendencia iniciada por el Decreto Ley No 22738 de 1979, seguida por el Decreto Legislativo No 212 de 1981 y adoptado también por el Decreto Legislativo No 299 del 29 de julio de 1984, utiliza la expresión arrendamiento financiero. Las disposiciones complementarias y conexas acogen, igualmente, esta terminación, como es el caso, verbi gratia, del Decreto Supremo No 025-86-TC, del Decreto Supremo No 026-92-PE, y de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo No 770, de octubre de 1993, artículos 247o y ss(4).
La denominación arrendamiento financiero, no obstante haber sido acogida favorablemente por las legislaciones de América Latina y tener la ventaja de estar acuñada y destacar el carácter financiero de esta institución contractual, ha recibido fuertes críticas, de las cuales no se ha podido sobreponer. Creemos que ella es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing y, en efecto, inaceptable para la técnica jurídica(5). Por ende, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su essentia, o su naturaleza misma, resulta más aconsejable que la legislación de nuestro país haga uso de la palabra leasing, como bien lo hace la legislación argentina mediante Ley 24.441 de enero de 1995, no sólo porque su traducción al español resulte complicada, toda vez que su equivalencia es en rigor dudosa, sino sobre todo por ser la más utilizada en el tráfico jurídico internacional(6).
3. DEFINICION
El Decreto Legislativo No 299, de julio de 1984, en su artículo 1o, indica que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado»(7).
La Ley española del 29 de julio de 1988, sobre ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., en el apartado 1 de la Disposición adicional séptima dispone que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.e una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el apartado 2 de esta disposición. Los bienes objeto de la cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero tendrá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario»(8).
La Ley argentina núm. 24.441,promulgada el 9 de enero y publicada el 16 de enero de 1995, en su artículo 27, estima que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.a) Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos;
b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;
c) Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas;
d) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responsa al valor residual de aquélla. Esta facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieron las partes»(9).
La Convención del Unidroit sobre el Leasing Internacional, aprobada en Ottawa en mayo de 1988, estima que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.a) the lessee specifies the equipment and selects the supplier without relying primarily on the skill an judgment of the lessor;
b) the equipment is acquired by the lessor in connection with a leasing agreement which, to the knowledge of the supplier, either has been made or is to be made between the lessor and the lessee; and
c) the rentals payable under the leasing agreement are calculated se as to take into account in particular the amortization of the whole or a substantial part of the cost of the equipment» (Artículo 1.2).
Sin pretender individualizar la totalidad de los rasgos típicos de este contrato, creemos que el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien(10).
La enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos caracterizantes o tipificantes del contrato de leasing, a saber: en primer lugar, individualiza los sujetos de la operación, de un lado, en una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, y, del otro, en una empresa usuaria, dedicada a la actividad industrial o comercial; en segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente pérdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo contractual inicial.
4. ¿EL LEASING CONFORMA UN TIPO O MAS TIPOS?
El término anglosajón leasing, en su más amplio sentido, es una denominación genérica y convencional que agrupa toda una gama de posibilidades en beneficio de la empresa, es decir, acoge tantas modalidades o tipos, en opinión de algunos, como la imaginación puede concebir para satisfacer las necesidades empresariales, siempre y cuando, vale subrayar, tales necesidades puedan ser satisfechas mediante el uso de un bien determinado, independientemente de su propiedad.
La mayor parte de la doctrina se refiere a modalidades, clases o subtipos antes que a tipos de leasing, como lo hace la Corte de Casación italiana en sus sentencias del 13 de diciembre de 1989. En nuestra opinión, hablar de tipos de leasing es cometer un grave error. Esta institución negocial, siguiendo siempre dentro de la categoría tipológica(11), antes de conformar dos o más tipos, como señalan los jueces supremos italianos, constituye un solo tipo, el leasing simplemente, con varios subtipos, verbi gratia, lease back, leasing adossè, cross border leasing, etc. Según esto, pues, el tipo contractual leasing, como género, germina en su interior varios subtipos, como especies.
4.1 LOS SUBTIPOS DE LEASING
La doctrina y la jurisprudencia comparadas, en base a diversos criterios, habitualmente distingue varios subtipos contractuales al interior del leasing, a saber:
En base a la naturaleza del bien, se distingue entre leasing de bienes muebles o mobiliario, es decir, de bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio(12) y leasing de bienes inmuebles o mobiliario, esto es, de bienes que no pueden trasladarse o transportarse de un lugar a otro(13).
La mayor parte de la literatura jurídica está referida al leasing mobiliario, es decir, al leasing de bienes de capital o de bienes instrumentales para la empresa. La explicación quizá puede encontrarse en el hecho que sobre la base de él se haya construido casi todo el entramado económico y jurídico del leasing, sin olvidar tampoco que con él inició y pronto alcanzó su mayor desarrollo, motivando, en efecto, la elaboración de la Convención del sobre el Leasing Internacional por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), con sede en Roma(14).
El leasing inmobiliario, aun cuando no ha alcanzado el desarrollo del mobiliario, viene respondiendo satisfactoriamente a diversos intereses económicos. Por ejemplo, en los países escandinavos, caracterizados por una larga tradición de planeamiento urbano, éste es utilizado como instrumento de política de planeamiento. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde esta técnica nace y alcanza su mayor desarrollo, es frecuente su utilización en la construcción de los conocidos Shopping center. En el mercado italiano, las empresas autorizadas a operar aplican el leasing inmobiliario al sector agrícola, al de la administración pública y al del comercio internacional.
Ante la dicotomía leasing mobiliario - leasing inmobiliario, algunos autores se han planteado el problema de si estamos ante dos subtipos de un mismo tipo o ante dos subtipos distintos. RODRIGUEZ, por ejemplo, piensa que la distinción del leasing por la naturaleza del bien no es una mera clasificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones jurídicas diferentes, porque diferente es el transfondo económico de uno y otro supuesto(15). AMOROS, igualmente, estima que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en efecto, en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogénico con el leasing mobiliario, concluye el citado autor(16). En nuestra opinión, tales elucubraciones carecen de sustento. El Código Civil, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 al 1647) y la compraventa (arts. 1529 al 1591), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o vendido, aunque después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia. Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa sigue siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmuebles(17).
En base a la naturaleza de los sujetos, se diferencia el leasing público del leasing privato(18). Por leasing público se entiende aquel contrato en virtud del cual una de las partes, la usuaria, es un ente público no económico y que tiene por objeto un bien instrumental de interés público(19). La calificación que ostenta este contrato, naturalmente, viene dada por la presencia de una institución pública que, de alguna manera, aunque no en lo sustancial, modifica el campo de acción en que normalmente se desarrolla el leasing, como, por ejemplo, los fines y objetivos de naturaleza privada --a saber, la maximización de una operación determinada-- se sustituyen por otros de naturaleza pública --a saber, promover, favorecer o potenciar un determinado sector productivo o una determinada zona territorial.
El contrato de leasing, en su versión privada, consiste esencialmente en la adquisición y en la contemporánea cesión en uso por parte de una empresa especializada de un bien, elegido por la usuaria, a cambio, como contraprestación, de un canón periódico y con la posibilidad de adquisición al término del plazo contractual por un valor residual prefijado porcentualmente respecto al coste inicial del bien(20).
En base a la estructura de la operación, se identifican el sale and lease back y el leasing adossè. La operación que toma el nombre de sale and lease back o simplemente lease back se articula en la venta de un bien --por regla, inmueble, por excepción, mueble-- hecha por la propietaria a una empresa de leasing, y en la sucesiva concesión en leasing del bien por esta última a la primera(21). Aquí la empresa de leasing se encuentra en una posición semejante a aquella en la cual el fabricante o proveedor del bien es un tercero; la única diferencia puede observarse en la coincidencia de las calidades de vendedora y, luego, usuaria en el misma empresa.
Según lo anotado, pues, el lease back está constituido por un contrato de compraventa, que es tal, y por un contrato de leasing, que es, igualmente, tal. El circuito contractual del leasing, en efecto, es real en una operación de lease back. No compartimos, por ende, aquella tesis que pone en la mesa de discusión la validez del contrato de lease back(22).
El leasing adossè, que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa productora de bienes standar vende a una empresa de leasing un lote o toda la producción y, luego, retoma de ella, a través de un único contrato de leasing, los mismos bienes, los que puede concederlos en leasing o, mejor, un subleasing a sus clientes(23). La operación descrita viene constituida, pues, por un lease back inicial, al que se agregan tanto leasing cuantos son los bienes(24).
Complementariamente a los enunciados subtipos, podemos mencionar otros que día a día van camino a su consolidación tanto en el mercado interno como en el externo. Vale citar aquí, en primer lugar, al leasing internacional, con sus variantes el cross border leasing, el export y el import leasing, que se caracterizan por estipularse entre sujetos contractuales pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes(25). No es, en consecuencia, internacional el leasing cuando la empresa concedente y la usuaria son coterráneas, aun cuando la empresa proveedora sea de un país diverso(26).
En segundo lugar, al leasing aeronáutico, conocido también como leasing de aeronaves, que es el resultado del encuentro entre el complejo contrato de leasing con un no menos interesante objeto, como lo es la aeronave. La gran aceptación que ha encontrado en este sector el leasing se debe, en lo fundamental, a que él se adapta con facilidad a las múltiples exigencias de las empresas de navegación, sea por la basta gama de soluciones que ofrece, sea porque cubre un alto porcentaje de la inversión, sea porque favorece la modernización de la flota nacional, o sea por la rapidez con que viene concedido respecto a los procedimientos ordinarios(27).
En tercer lugar, al Samurai leasing, que es una modalidad que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, apoyado en el superávit de su balanza de pagos. Con el propósito que las empresas japonesas apoyen la reducción de este superávit, se potenciaron los contratos de leasing con préstamos en dólares, a bajos intereses, canalizados a través del Eximbank del Japón.
En cuarto lugar, al leasing sindicado, contrato éste que tiene la particularidad que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de entregarlos en leasing a otra empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos. El leasing sindicado es utilizado ordinariamente en el financiamiento de grandes proyectos industriales, como la perforación y explotación de campos petroleros, por citar algunos ejemplos(28).
Finalmente, debemos hacer ligera referencia a otros importantes subtipos, como lo son el self leasing, el leasing plus, el leasing agrícola, el leasing de buques o embarcaciones pesqueras, el leasing de automóviles, el leasing de software, el leasing artístico o de obras de arte, el leasing futbolístico o de jugadores de fútbol, el leasing accionario, etc.(29).
5. EL PUNTO DE VISTA DE LA CORTE DE CASACION ITALIANA
Estimamos importante conocer el desarrollo de la jurisprudencia italiana porque es, precisamente, en ella donde, para solucionar algunas situaciones litigiosas llegadas a su conocimiento, se ha considerado la existencia de dos tipos de leasing: uno di godimento y otro traslativo.
En efecto, la Corte Suprema con una coordinada y contestual serie de sentencias depositadas el 13 de diciembre de 1989 con los números 5569 al 5574 inicia un segundo momento en la jurisprudencia italiana. Un primer dato que debemos destacar es la parcial, aun cuando neta, corrección de la tendencia de la Corte de Casación en relación a la calificación del contrato de leasing.
En segundo lugar, se trata de un revirement jurisprudencia, fruto de la atención otorgada por los jueces a los notables y numerosos trabajos desarrollados por la doctrina, acogidas por algunas Cortes de mérito para disentir de las sentencias de Casación núms. 6390/83, 3026/86, 8766/87 y 5623/88; fruto, igualmente, de la sensibilidad mostrada por la suprema Corte por la preocupación constante de los pronunciamientos jurisprudenciales, en las varias direcciones expresadas, y de las contribuciones doctrinarias con relación a la individualización del punto de equilibrio entre la exigencia, por un lado, de la conservación de la funcionalidad del contrato de leasing en las características tipificadas por la praxis, y la consideración, del otro lado, de las situaciones recíprocas de las partes en caso de ineficacia sobreviniente del negocio(30).
En la base de este revirement podemos advertir un expreso convencimiento de los jueces de casación que la práctica negocial o mejor los formularios de los contratos muestran dos modelos o tipos de leasing, ambos de naturaleza atípica.
El primero, denominado ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., dirigido a desarrollar una prevalente función de financiamiento y se caracteriza, de un lado, por tener por objeto bienes que agotan su propia utilidad económica en un determinado período de tiempo, que coincide por lo general con la duración del contrato, y del otro lado, por la perfecta reciprocidad o sinalagmaticidad entre las prestaciones de las partes durante el desarrollo de la relación contractual, en tanto las cánones pagados tienden a remunerar al concedente el valor económico consumido por la usuaria.
En esta hipótesis, se comprende como el objeto de la usuaria, deducido del contrato, no se tanto aquel de adquirir la propiedad del bien, quanto de asegurar el goce por todo el período en el cual el bien mismo es idóneo para aportar su utilidad económica. Esto explica como el recurso a tal figura jurídica sea propio de sujetos, empresarios o tout court profesionales, que más que a la propiedad, miren a conseguir el goce del bien, aun soportando todos los riesgos y el pago de un cano periódico.
Verdad es que en el contrato las partes, habitualmente, incluyen una opción de compra, que le permite a la usuaria formalmente adquirir la propiedad del bien al final del plazo contractual, previo pago del valor residual, pero tratese de una cláusula que presenta, según la valoración de los contrayentes, un aspecto marginal o secundario, que no incide sobre la prevalente función de financiamiento del uso que el contrato está dirigido a realizar.
El segundo, denominado ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., se caracteriza por la falta de coincidencia entre la obsolescencia del bien y la duración de la relación contractual, con la consecuencia que el bien al finalizar el plazo inicial no ha agotado su valor económico y tiene, pues, un valor residual superior al precio de la opción de compra. Este hecho, además de conceder a la opción un rol esencial en la estructura de un nuevo tipo de leasing, pone en evidencia que en la perspectiva final de las partes y en la articulación del programa negocial, el pago de los cánones en su integridad no solamente paga el valor de goce del bien, sino el valor del bien en cuanto tal, con la ulterior consideración que cada canon, a su vez, paga, además de una cuota imputable al uso, también una cuota del precio.
Se afirma, en efecto, que en este caso el contrato de leasing se desliga de su función originaria, vinculada a las exigencias de la empresa, para devenir en un instrumento más general de financiamiento dirigido a proporcionar, según la intención de las partes, el goce de un bien o bienes con la sucesiva adquisición de la propiedad de los mismos por la usuaria.
Estos argumentos de la Corte de Casación suscitaron pronto puntuales observaciones de la doctrina; no obstante, años después, insensibles a las críticas formuladas, retomaron sus argumentos para sustentar posteriores sentencias, como las del 5 de junio de 1991, núm. 6357; 20 de febrero de 1992, núm. 2083; 18 de junio de 1992, núm. 7556; 11 de julio de 1992, núm. 8454; 7 de enero de 1993, núm. 65 y del 22 de marzo de 1994, núm. 2743(31).
A nuestro criterio, se puede comprender la intención ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. que ha animado a los supremos jueces en las citadas sentencias, pero no estamos de acuerdo que para desarrollar esa tarea se tenga que desnaturalizar o atentar contra la esencia misma del contrato de leasing, introduciendo criterios distintivos inútiles y asistemáticos, que antes que aclarar o explicar tienden a complicar. Por suerte, otros jueces del máximo Tribunal van camino de devolver al contrato de leasing su unidad, haciéndole perder legitimidad, en efecto, a la enunciada bipartición tipológica iniciada con las sentencias de diciembre de 1989. Esta intención podemos divisarla ya en la sentencia de Casación del 17 de mayo de 1991, núm. 5571, que no hace referencia alguna a la bipartición, aún cuando sí se encarga de calificar al leasing como un contrato atípico con causa de financiamiento.
6. NOTA CONCLUSIVA
En países como el nuestro, donde son escasos los recursos que se tiene para atender las necesidades de la pequeña y mediana empresa, así como de los nuevos empresarios y profesionales, quienes ordinariamente no disponen ni de recursos ni de garantías suficientes para establecer sus empresas, el leasing es una alternativa de financiamiento de reconocida utilidad, pues ofrece un canal de financiamiento flexible, rápido y productivo para la adquisición de bienes de capital.
Como cenit di questi brevi cenni, debemos decir que el leasing cumple con una de las características de la moderna contratación empresarial, que es la terminación con aquel ancien mito de la propiedad. Ningún equipo industrial ni ningún bien en general produce beneficio alguno a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino por su utilización(32). En este principio descansa toda la filosofía del contrato de leasing.
NOTAS
(1) Los contratos de leasing, en la actualidad, muestran una mayor operatividad. Según el informe de la Superintendencia de Banca y Seguros, el tercer trimestre del presente ejercicio, el sistema financiero nacional, compuesto por empresas financieras, bancarias y empresas especializadas en leasing, registraron un movimiento por 512'105,000 dólares, contra 441'932,000 dólares de mitad del año. Las empresas de leasing participaron con un 45.35% del total, las bancarias con un 31.91% y las financieras con un 22,74%.
(2) Vid. LEYVA, El contrato de leasing, Lima, 1995, p. 35; ABATTI, Contrato de leasing, en Enciclopedia jurídica omeba, Buenos Aires, 1982, Apéndice, t. IV, p. 153; COGORNO, Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Buenos Aires, 1979, p. 29; STEWART, El leasing como instrumento financiero empresarial, en Revista peruana de derecho de la empresa, Lima, 1986, núm. 21, p. 74; GORDILLO, El leasing, instrumento para el desarrollo financiero, en Ponencias I congreso nacional de derecho civil y comercial, Lima, 1994, p. 658.
(3) En este sentido, BUONOCORE, La locazione finanziaria nell'ordinamento italiano, en Il leasing. Profili privatistici e tributari, Milano, 1975, p. 3.
(4) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 38; MONTOYA, El contrato de arrendamiento financiero, en Gaceta jurídica, Lima, 1994, t. IX, p. 53/A.
(5) De este parecer es AMOROS, El leasing inmobiliario y su inscripción registral, en Revista crítica de derecho inmobiliario, Madrid, 1985, núm. 569, p. 874.
(6) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 39; MARTINEZ - LEYVA, La convención del unidroit sobre el leasing internacional, en Revista del foro, Lima, 1991, núm. 2, p. 208 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1990, p. 192; VIDAL BLANCO, El leasing, una innovación en la técnica de la financiación, Madrid, 1977, p. 48.
(7) La definición del citado D.Leg., que es la misma contenida en el art. 2o del derogado D.Leg. No 212 de junio de 1981, presenta, a nuestro parecer, un grave error de calificación contractual, pues el leasing es una institución negocial con autonomía y causa propia, aun cuando se haya levantado sobre la base del arrendamiento. No es correcto decir, entonces, que el leasing ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Igualmente, incorrecto es referirse a la empresa de leasing como empresa locadora y a la usuaria como arrendataria.
(8) Un importante estudio de esta Ley realiza CABANILLAS, La configuración del arrendamiento financiero (leasing) por la ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio sobre leasing internacional, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1991, vol. II, p. 961 y ss.; PIÑAR MAÑAS, Comentarios a la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, Madrid, 1989, p. 180 y ss.
(9) La citada definición, a nuestro modesto entender, presenta dos puntuales errores. El primero, de técnica legislativa, pues si bien de un lado habla correctamente de tomador y dador, para referirse a las partes contractuales, y de canon, para indicar la contraprestación del tomador, mal lo hace cuando habla de períodos de alquiler. El segundo, de calificación contractual, toda vez que considera que ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. El legislador argentino, pensamos, se equivoca al creer que el leasing es un contrato de locación de cosas con opción de compra. En el leasing, vale destacar, aun cuando se pone a disposición de la empresa usuaria el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, mediante el pago de un canon periódico, tales prestaciones son parte de un negocio más complejo, cuya finalidad principal o sustancial es la de financiar, primordialmente, la utilización y, eventualmente, la adquisición del bien. Es, pues, esta función económica que preside el negocio la que determina la inclusión de ciertas cláusulas generales en el contenido del contrato, como las de exoneración de responsabilidad y otras, que no tendrían explicación ni justificación dentro del marco legal del arrendamiento, produciéndose, en efecto, un marcado distanciamiento motivado, claro está, por las distintas funciones que cumplen ambos institutos contractuales. Para mayores argumentos, Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 61 y ss.
(10) LEYVA, El contrato, cit., p. 51; Idem., Contratos de empresa, en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, 1995, núm. 4, p. 154.
(11) La categoría lógica del tipo ha sido elaborada por la doctrina alemana particularmente por LARENZ, como un método alternativo para la solución del problema de la calificación del contrato. En la actualidad, el tipo se presenta como una forma de pensamiento necesaria para cuando el concepto abstracto general y el sistema lógico de estos conceptos, no se basten para aprehender un fenómeno vital o una conexión de sentido en la plenitud del ser o del sentido (LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 451). La doctrina italiana ha cedido ante la tentación de este método, como lo reconocen DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 13 y ALPA, I contratti di engineering, en Trattato di diritto privato, diretto da RESCIGNO, Torino, 1985, vol, 11, t. III, p. 74.
(12) Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho vicil patrimonial, Madrid, 1986, vol. II, p- 155; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1978, t. I, vol. I, Segunda parte, p. 786.
(13) El Código Civil de 1984, siguiendo el ejemplo de otros, mantiene la tradicional clasificación de bienes muebles e inmuebles, que ha sido considerada por la doctrina moderna como una especie de summa rerum divisio, ya que lejos de ser, como había sido en el Derecho histórico, una simple subdistinción o un subgénero, se ha convertido en la división de todas las cosas. Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos, cit., p. 144. En la doctrina nacional, esta clasificación, sustentada en el criterio de la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., ha recibido dos objeciones muy serias que tocan el fondo del problema. Con el ánimo de superar estas deficiencias, se ha propuesto que la clasificación de los bienes se haga atendiendo al registro. No se trata de un asunto meramente teórico, dice AVENDAÑO, pues tiene implicancias y consecuencias prácticas muy grandes porque se puede comenzar a organizar las garantías de una manera diferente (Ocho propuestas para la modificación del Código Civil, en Revista Jurídica del Perú, Trujillo, 1995, núm. 3, p. 81).
(14) Una amplia información de la fase preparatoria de la Convención puede verse en nuestra obra El contrato, cit., p. 338 y ss; FERRARINI, Il leasing internazionales nel progetto unidroit, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione finanziaria, Milano, 1988, núm. 1, p. 5 y ss; SIEIIR, Unificazione internazionale dei contratti innominati, en Rivista del commercio internazionale, Milano, 1988, núm. 1, p. 91 y ss; CABANILLAS, La configuración del arrendamiento financiero (Leasing) por la ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio sobre el leasing internacional, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1991, núm, XLIV, vol. II, p. 990.
(15) Problemas jurídicos del leasing inmobiliario, en Anales de la academia matritense del notariado, Madrid, 1987, t. XXVII, p. 87.
(16) El leasing inmobiliario, cit., p. 875.
(17) Este parecer lo hemos desarrollado en nuestra obra El contrato, cit., p. 176.
(18) Vid. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 194; GARVIN, El leasing público en italia, en Revista de administración pública, Madrid, 1985, núm, 107, p. 357 y ss.
(19) Vid. DE NOVA, Nuovi contratti, CIT., P. 242; BUONOCORE, Il leasing pubblico: appunti, en Giurisprudencia commerciales, Padova, 1984, Núm. 1, p. 18; TORREGROSA, L`opera pubblica fra leasing e concerssione di costruzione, En Rivista di diritto civile, Padova, 1987, núm, I, p. 32.
(20) GARVIN, El leasing, cit., p. 358.
(21) Otras definiciones en DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 233; RUOZI - MONTTURA - CARRETTA, Leasing `80, Milano, 1977, p. 27; BUSSANI, Locazione finanziaria, en Rivista di diritto civile, Padova, 1986, núm. 4, p. 608; DI GREGORIO, Leasing e prassi contrattuali, en Nuova giurisprudenza civile commentata, Padova, 1991, núm. 5, p. 427; BONEO - BARREIRA, Contratos bancarios modernos, Buenos Aires, 1984, p. 138; BONFANTI, Contratos bancarios, Buenos Aires, 1993, p. 290.
(22) En los tribunales italianos se ha cuestionado la validez del lease back; no obstante, la doctrina se ha encargado pronto de demostrar el error en el que se encuentran estos jueces. Se estima, en primer lugar, que la venta en el lease back no esta supeditada a una condición resolutiva o suspensiva ligada al incumplimiento o al cumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, que en el lease back no hay, al menos por lo general, un crédito preexistente a garantizar. Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 190 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 235 y ss; DI GREGORIO, Leasing, cit., p. 428 y ss; BUSSANI, Leasing, en Rivista di diritto civile, Padova 1992, núm. 6, p. 813 y ss; LIPARI, Lease back e trasferimento fiduciario a scopo di garanzia, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1989, núm. 2, p. 492 y ss; PELOSI, Lease back, divieto del patto commissorio ed alusiones fiscale, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1989, núm. 2, p. 487 y ss.
(23) Vid. FELIZIANI, Glossario del leasing, en Rivista esportare, Roma, 1989, núm. 3, p. 8; FORTE - SPADARO, Nuovi strumenti finanziari: il factoring e il leasing, en Vita italiana, Roma, 1982, núm, 10, p. 131.
(24) DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 239.
(25) La Convención del Unidroit, en su art. 3.1, regula los aspectos de Derecho privado del leasing internacional, es decir, de aquel contrato celebrado entre un lessor y un lessee pertenecientes a diversos países.
(26) En este sentido, DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 243.
(27) Vid. MENGANO, Il contratto di leasing nel settore navale, en Rivista trasporti, Milano, 1985, núm., 35, p. 97.
(28) Vid. LEYVA, El contrato, cit., p. 201 y ss; ARRUBIA, Contrato de leasing, en Revista facultad de derecho y ciencias políticas U.P.B., Medellín, 1989(90, núm. 87/88, p. 225.
(29) Para profundizar en esto subtipos puede consultarse nuestra obra, El contrato, cit., p. 200 y ss. Vid., también, CLARIZIA, I contratti di finanziamento, leasing e factoring, Torino, 1989, p. 149 y ss; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 232 y ss; ZENO ZENCOVICH, Il leasing di programmi per elaboratore elettronico, en Rivista italiana di leasing, Milano, 1987, núm. 1, p. 52 y ss.
(30) Vid. BUSSANI, Leasing, cit., p. 778; DE NOVA, Nuovi contratti, cit., p. 207; Idem., Il contratto di leasing: un tipo o più tipi?, en Il diritto fallimentare e delle società commerciale, Padova, 1994, núm. 4, p. 579; CORSO, Il doppio binario de la cassazione, en Responsabilità civile e providenza, Milano, 1993, núm. 1, p. 114 y ss; BONFANTE, Nuovi orientamenti della cassazione in tema di locazione finanziaria, en Giurisprudencia commerciales, Padova, 1990, núm. 4, p. 885 y ss.
(31) Vid. DE NOVA, Il contratto, cit., p. 583; CHINDEMI, Trilateralità del contratto di leasing e riduzione del contrato ad equità senza ricorrere all`asplicazione dell`art. 1526 C.c., en Responsabilità civile e providenza, Milano, 1994, núm. 2, p. 189; CORSO, Il doppio binario, cit., p. 119.
(32) La citada justificación filosófica se cimenta en aquella célebre sentencia que ARISTOTELES legó a la humanidad, en el Libro Primero, Capítulo V, de la Retórica, que reza: ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta afirmación, apunta VIDAL BLANCO, fue la piedra sobre la cual se construyó con posterioridad, paradógicamente, la nueva fórmula financiera que conocemos hoy como leasing (El leasing y el derecho, en Boletín del ilustre colegio de abogados de Madrid, 1987, núm. 3, p. 10).
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