EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD *

EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD *PAZ MERCEDES DE LA CUESTA AGUADO ** - ESPAÑA
* El texto corresponde a la conferencia pronunciada en el curso “Cuestiones Fundamentales del Derecho penal” en los XIX Cursos de verano de San Roque organizados por la Universidad de Cádiz.
** Profesora Titular de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz – España.
SUMARIO: I. Introducción.- II. Modelos de Sociedad y Sus Sistemas de Fundamentación de la Intervención Punitiva.- 1. Sociedad Tradicional o Preindustrial.- 2. Sociedad Moderna.- 2.1. Retribucionismo.- 2.2. Prevencionismo o Teorías Utilitarista o Relativas.- 2.2.1. Prevención Especial.- 2.2.2. Prevención General Positiva.- 2.2.3. Prevención General Negativa.
I. Introducción
La culpabilidad, según FERRAJOLI no es ni un pensamiento ni un mero aspecto interno de la persona, sino un elemento del hecho (delito), esto es, una condictio sine qua non del mismo, fundada más que en razones éticas o utilitaristas, en la estructura lógica de la prohibición. El concepto penal de culpabilidad hoy utilizado, fue desarrollado por la doctrina europea hacia finales del siglo XIX. Con anterioridad, las cuestiones relacionadas con la imputación subjetiva se solían tratar bajo el epígrafe general de “imputación”, si bien también la palabra “culpabilidad” había sido ya utilizada por los autores de aquel tiempo. Sin embargo, este concepto sólo pudo ser tratado con el rigor sistemático actual desde que RUDOLF VON IHERING separara por primera vez en 1867, en su escrito Das Schuldmoment in römischen Privatrecht, el injusto “objetivo” de la culpabilidad “subjetiva” y con ello se pusieran las bases para la moderna teoría del delito”. Se atribuye a BINDING en su obra Die Normen und ihre Übertretung, la elaboración del concepto de culpabilidad en su sentido moderno.
El vocablo culpabilidad contiene, al menos, tres significados:
1.- “culpabilidad” como elemento dogmático del delito
2.- “culpabilidad” como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino “nulla poena sine culpa”.
3.- “culpabilidad” como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi.
El principio de culpabilidad es fruto del pensamiento liberal ilustrado, que lo deriva del de legalidad con la finalidad de excluir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por hechos de “otros”. Es decir, enuncia el principio que garantiza la subjetivización y la individualización de la responsabilidad penal. Pero si bien originariamente el principio de culpabilidad tiene un enunciado autónomo, desde el momento en que la culpabilidad se configura como elemento dogmático del delito el principio de culpabilidad empieza a referirse a éste elemento, originando una situación de confusión de conceptos entre los significados 1 y 2 (culpabilidad como elemento dogmático y como fundamento del principio de culpabilidad).
Como elemento dogmático del delito, la culpabilidad constituye un elemento imprescindible -según la mayoría de la doctrina- para la calificación de una conducta como delictiva. Pero la exigencia de un elemento subjetivo en el delito no es nueva, sino que ya el inicial concepto germinal de delito previo a VON LISZT configuraba el delito como la “acción culpable” o, retrotrayéndonos aún más en el tiempo, como, “yerro a sabiendas” en expresión de las Partidas. Hoy en día, según la concepción del delito que se siga actualmente ocupa el segundo lugar -teoría de los elementos negativos del tipo-, o tercero -teoría tripartita-.
Según la tradicional enunciación tripartita que desde VON LISZT/BELING ha imperado en la doctrina hispana, el delito sería la acción u omisión típica antijurídica y culpable. Pero esta definición, solo sirve para afirmar la culpabilidad como elemento constitutivo del concepto de delito, y no para definir el contenido o fundamento de la misma. Por ello, en la doctrina actual, tanto española como continental -básicamente alemana e italiana- dentro del concepto de culpabilidad (como elemento dogmático) se suelen diferenciar dos posibles acepciones: culpabilidad en sentido formal y culpabilidad en sentido culpabilidad.
El concepto formal de culpabilidad “abarca los elementos psíquicos del hecho que en un ordenamiento jurídico dado se exigen positivamente como presupuestos de la imputación subjetiva”. O dicho de otro modo los presupuestos en los que se fundamenta la culpabilidad. El concepto material de culpabilidad, sin embargo, intenta buscar y averiguar los fundamentos de esta categoría del delito, o “bajo qué condiciones resulta justificado fundar la imputación subjetiva”.
La distinción entre culpabilidad formal y material la inicia VON LISZT en la edición 20ª de su manual, forzado por las presiones, las críticas y las aportaciones realizada por la teoría neoclásica al concepto de delito. Para entonces VON LISZT considera que la culpabilidad en sentido formal está constituida por el dolo y la culpa, mientras que en sentido material su fundamento sería la exigibilidad.
En tanto que el concepto formal de culpabilidad cuestiona los “presupuestos o requisitos” (positivos) necesarios para que exista culpabilidad y responde a una trayectoria jurídico-positivista y, al menos aparentemente, neutral o no valorativa, el concepto material de culpabilidad responde a una corriente filosófico jurídica derivada del neokantismo y del idealismo neoclásico que intenta superar tal neutralidad normativa introduciendo criterios valorativos y axiológicos en el Derecho penal y se presenta a sí misma como superadora del “neutralismo valorativo” de negra leyenda en la cultura germánica reciente. Este idealismo neoclásico recoge como veremos más adelante, la imagen del hombre como individuo racional, responsable y libre, propio de la ilustración.
Con la formulación de un concepto material de culpabilidad se intenta encontrar argumentos que expliquen la intervención penal y, al igual que el concepto de antijuridicidad material, pretende servir como criterio legitimador (y cuando sea posible, además, delimitador) del ius puniendi del estado. Para ello se dota a la culpabilidad de un contenido material desde diversas teorías justificadoras fundamentadas en consideraciones éticas, sociológicas o ideológicas, para, a partir de aquí, legitimar la imposición de una pena.
Con ello estamos cerrando el círculo y uniendo, de las tres posibles acepciones del término culpabilidad con que habíamos iniciado esta exposición, la 1ª y la 3ª, esto es, la culpabilidad como elemento dogmático del delito con la culpabilidad como elemento legitimador y limitador del ius puniendi y de la pena.
El concepto material de culpabilidad, como hemos adelantado y según ha puesto de manifiesto JESCHECK, puede basarse en exigencias de la ética, de seguridad pública, en el fin de la pena, o en la conducción de los impulsos del hombre. Todos estos criterios, si se observa bien, son casi prejurídicos y algunos muy cercanos con la moral.
Pero el carácter ético o moral que en ocasiones subyace a tal concepto material de culpabilidad, así como el propio concepto de culpabilidad con reminiscencias históricas de profunda raigambre religiosa, impulsa a los autores a advertir contra la confusión de lo jurídico con lo moral y a distinguir entre culpabilidad jurídica y culpabilidad moral. La culpabilidad penal, se afirma con reiteración, es una culpabilidad jurídica y no moral, lo que implica, de momento las siguientes consecuencias:
1.- Para imponer una sanción basada en la culpabilidad no es necesario que el sujeto se considere “culpable”, de la misma forma que tampoco lo es jurídicamente, cuando sin haber infringido una norma penal o no siéndolo desde un punto de vista jurídico, él, sin embargo, se sienta culpable.
2.- No es necesario que el sujeto receptor de la norma considere ésta moralmente obligatoria. Basta con que la conozca y pueda actuar conforme a la pauta de conducta que la norma exige.
Pero con independencia de lo anterior, la principal función asignada al concepto material de culpabilidad es la de servir como argumento legitimador de la imposición de una pena. Ello se puede derivar del reconocimiento del principio de culpabilidad, que si bien no entendido uniformemente por la doctrina, en cualquier caso exige para la imposición de una pena, como mínimo, la concurrencia de responsabilidad subjetiva. Esto es así porque el principio de culpabilidad no solo proscribe la responsabilidad objetiva sino que exige positivamente para la imposición de una pena la existencia de una responsabilidad subjetiva. Para un extendida doctrina, según este principio, por tanto, el fundamento de la pena será la culpabilidad. Pero ésta es una fundamentación lógico-formal. Al concepto material de culpabilidad le interesa ir más allá de la mera exigencia formal de culpabilidad y se cuestiona el fundamento material de ésta, intentando responder a la pregunta de por qué el estado puede imponer una pena a determinadas personas calificadas como culpables.
Las respuestas a esta pregunta han estado íntimamente ligadas a la evolución del concepto de delito. En este sentido siguiendo a KUHN podríamos afirmar que la teoría general del delito y, su construcción más característica, el concepto de delito, ha evolucionado y se ha perfeccionado bajo el impulso de razones casi metafísicas y desde luego, no jurídicas. La crisis de la ciencia del derecho penal y el replanteamiento de sus estructuras y de la teoría del delito, han sido momentos excepcionales y han respondido a nuevas representaciones de origen filosófico, ideológico o religioso. Dependiendo de las premisas ideológicas de que se partiera se ha configurado históricamente una concepción u otra del Derecho penal y con ello se han ido produciendo avances o retrocesos en la ciencia del Derecho penal o en los sistemas penales
II.- Modelos de Sociedad y sus Sistemas de Fundamentación de la Intervención Punitiva
La conceptualización del contenido material de la culpabilidad no puede aislarse, si no se quiere obtener una visión parcial, y desde luego, poco fructífera, del modelo de sociedad a que dicha concepción responda. En este sentido, podría afirmarse que bajo el concepto de culpabilidad se está cuestionando y modulando la imagen o el concepto de hombre que promueve una determinada sociedad. Y la reforma del Derecho penal, como ya dijera MAIHOFER, no es más que la sustitución de una imagen del hombre por otra dentro de las características específicas de una sociedad determinada.
Esta cuestión puede parecer más filosófica que jurídica, pero el Derecho penal como medio de control social tiene como función fundamental la regulación de comportamientos humanos en el seno de una sociedad. Y esta regulación se hace según el significado que la sociedad atribuya al concepto de ser humano.
La sociología jurídica más reciente gusta distinguir entre la sociedad preindustrial o tradicional y la sociedad moderna (reconoce un tercer modelo de sociedad, el de sociedad tecnológica, en el que no vamos a entrar). A cada una de ellas correspondería un fundamento legitimante del “dominio”, o si quieren, del “poder”, y como consecuencia del ius puniendi, como una manifestación más de dicho “poder”. Y también cada modelo de sociedad desarrollaría una imagen de hombre en relación con la sociedad en que se inserta.

1. Sociedad Tradicional o Preindustrial
La sociedad tradicional o preindustrial responde a la primera etapa de la civilización y se caracteriza por la existencia de un poder central estatal de dominio frente a la organización del parentesco; por la división de la sociedad en clases socioeconómicas y porque mantiene en vigor algún sistema de “cosmovisión” central (religión superior). Este sistema social está basado en la división del trabajo y en un cierto desarrollo técnico que permite obtener un excedente por encima de las necesidades inmediatas. Este modelo se construye sobre la “distribución desigual y, sin embargo, legítima de la riqueza”.
Con la expresión “sociedad tradicional” se hace referencia a que “el marco institucional reposa sobre el fundamento legitimador incuestionado que representan las interpretaciones míticas, religiosas o metafísicas”. En este modelo de estructura social, el poder punitivo está legitimado en el propio poder estatal de origen sacro o religioso y no se cuestiona la legitimidad del poder o del dominio. El fundamento de la culpabilidad -y como consecuencia de la pena- sería la infracción de la ley sacra, de forma que se excluye de la crítica y se extrae del debate la cuestión de la fundamentación del Derecho penal y de la culpabilidad. Por tanto, no se precisa para legitimar el ius puniendi el recurso al fin de la pena pues estaría suficientemente legitimado en interpretaciones metafísicas o religiosas. El hombre aparecía en su relación con la autoridad como súbdito e individuo aislado. Delito y pecado eran dos caras de la misma moneda.

2. Sociedad Moderna
En la sociedad moderna, propia de la era industrial, se dota al sistema económico de un mecanismo regular de producción que asegura el rendimiento de la productividad y la introducción de nuevas tecnologías. Esta permanente expansión de las fuerzas productivas, que permitió ampliar las oportunidades para un numero creciente de personas -proceso en que consiste la modernidad- pone en cuestión la forma en que las culturas superiores tienen de legitimar el dominio por medio de interpretaciones cosmológicas del mundo. Es el momento en que se produce lo que MAX WEBER denomina “secularización” en el que las legitimaciones tradicionales resquebrajadas son sustituidas por otras nuevas, surgidas de la crítica a los dogmas con un pretendido apoyo y carácter científico, manteniendo por tanto sus funciones legitimadoras. Surgen así las ideologías que sustituyen a las legitimaciones tradicionales del dominio al presentarse con la pretensión de ciencia moderna y justificarse a partir de la crítica a las ideologías. El estado se legitima ideológicamente en el intercambio justo de bienes y en el contrato social entre iguales, desenmascarado por MARX y en ideologías que ocultan la realidad.
En la sociedad moderna o industrial se produce, pues, un fuerte proceso de secularización que cuestiona el fundamento sacro del dominio. El hombre aparece como individuo libre, racional, pero sobre todo, como individuo socializado, esto es, como individuo que “es en relación con el grupo social en que se integra”. Este grupo social tiene sus ideologías, legitimadoras de sus intereses, sus creencias, su propia imagen del hombre, que el individuo asume como propias y que configuran su interrelación social y su personalidad. Esto producirá que la forma en que el hombre se relaciona con el ius puniendi en la culpabilidad sea distinta. El fundamento se encontrará ahora en la libertad de voluntad y en el poder actuar de otro modo (reprochabilidad).
En el ámbito penal se detectan tres ideologías legitimadoras de la pena y del Derecho penal.
2.1.- Retribucionismo
La concepción normativa del delito -que históricamente responde a una sociedad moderna- es la que ha aportado una visión más aceptada por la doctrina. Según esta teoría, introducida en España por Rodríguez Muñoz con la traducción y anotaciones al Tratado de Mezger, y difundida por Jiménez de Asúa, fundamenta la culpabilidad -y la imposición de la pena- en la voluntad de libertad y en la exigibilidad. Muy resumidamente, se podría decir que el hombre es libre (libre albedrío) y como tal ha de responder de sus actos. Este juicio de culpabilidad está cargado por su pretensión justificadora o legitimadora del castigo, que llevó a FRANK a afirmar que “culpabilidad es reprochabilidad”. El sujeto es culpable porque podía haberse comportado de otra manera y ello se fundamenta en la capacidad individual de autodeterminación y de libre decisión (GARCIA ARAN)."La culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendiéndose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque "se ha decidido por el mal, pese a que disponía personalmente de la capacidad de elegir el camino del derecho".
La línea del discurso tiene un claro componente individualista en el dualismo “estado-ciudadano” como sujetos activo y pasivo del reproche, pero al mismo tiempo, predominan los conceptos generalizadores del juicio de reproche (racionalidad de la ley moral, hombre medio, etc.). El castigo es exigible a partir de circunstancias generales, no por las basadas en la personalidad del sujeto. La culpabilidad justificadora del castigo se constituye así en su fundamento y, a partir de aquí, se produce una estrecha equivalencia entre pena y culpabilidad y medida y peligrosidad.
Pena, culpabilidad y retribución responden a los mismos criterios. Surge así el denominado retribucionismo, basado en la teoría del contrato social, de corte laico liberal y garantista cuyos autores más representativos son KANT y HEGEL. La pena retribuye el mal causado por el delito, y, por tanto, ha de ser adecuada a la gravedad de la culpabilidad reflejada en el hecho. La retribución es el fundamento de la culpabilidad y de la pena al explicar por qué se impone una pena a un autor concreto y legitima y limita el ius puniendi del estado. La culpabilidad según ésto sería el fundamento y medida de la pena. Esta culpabilidad se basaría en el libre albedrío, esto es, en la libertad de la persona para actuar libremente, lo que la convertiría en responsable de sus actos. Esta postura, sin embargo, ha sido objeto de fuertes criticas y quiebra en algunas de sus pretensiones fundamentales:
a) El fundamento del juicio de culpabilidad es la libertad del hombre según la teoría cristiana del libre albedrío. Los descubrimientos de ciencias como la psicología o el psicoanálisis ponen de manifiesto la imposibilidad de demostrar empíricamente la existencia del libre albedrío o que "en el caso concreto" el sujeto actuó sin estar determinado. La descalificación del libre albedrío remueve los propio fundamentos de la culpabilidad y, como consecuencia, "nos encontramos con una, por así decir, "teoría del dominó": la crisis de la idea de culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin éste tampoco una ciencia del Derecho penal en sentido tradicional".
El concepto de culpabilidad y, como consecuencia, un Derecho penal basado en la culpabilidad a partir del “postulado “no hay pena sin culpabilidad”, y todo ello en el libre albedrío, reprochabilidad y retribución (fin retributivo de la pena y legitimación del estado para castigar al infractor), puede ser entendido quizá como un intento de racionalizar y adaptar a los nuevos tiempos los argumentos sacros que en la sociedad tradicional legitimaban el dominio. De hecho, la propia teoría del libre albedrío se extrae, aunque sometida al tamiz racionalista del liberalismo ilustrado, de la religión cristiana.
Libre albedrío es el poder o capacidad del individuo para elegir una línea de acción o tomar una decisión sin estar sujeto a limitaciones impuestas por causas antecedentes, por la necesidad, o por la predeterminación divina. Un acto libre por entero es en sí mismo una causa y no un efecto; está fuera de la secuencia causal o de la ley de la causalidad.
Representa en este sentido quizá la primera ideología legitimadora del dominio en surgir iniciando el proceso secularizador contra la cosmovisión religiosa legitimadora del domino en la sociedad tradicional. Sin embargo hoy en día el retribucionismo así entendido no se mantienen pues las certeras y severas críticas vertidas desde amplios sectores doctrinales al principio del libre albedrío (y a su indemostrabilidad, sobre todo como consecuencia de los estudios de la psicología y su método que abocaban al determinismo) han acabado por excluirlo como argumento fundamentador de la culpabilidad –y por ende del concepto de delito- pese a que recientemente SCHÜNEMANN se pronuncia por retomar el concepto de libre albedrío al que considera muy arraigado en las más elementales formas gramaticales de expresión de ideas y conceptos en nuestra sociedad. Según este autor, los defensores de este cambio de paradigma desconocen que la visión del mundo del jurista no residente en teorías esotéricas sino en la vida diaria, conformada por el lenguaje ordinario.
b) El propio concepto retributivo ya había sido criticado certeramente por KELSEN. El principio de retribución, decía este autor, evidencia en la relación del delito (mal) y la pena (mal) que cualquier orden legal positivo responde a este principio. Pero no dice si lo que el legislador considera mal también lo es para la sociedad. Otra forma de presentar el principio de retribución es como manifestación del principio de igualdad, que se representa así mismo a la idea de justicia. Pero el principio de igualdad no dice que diferencias han de tenerse en cuenta y cuales no. La pregunta decisiva es ¿qué es lo igual? Y a esta pregunta no responde el principio de igualdad. La otra posible forma de entender el principio retributivo como manifestación del principio distributivo que pretende contestar a la idea de justicia "dar a cada uno lo que le corresponde" deja sin resolver la cuestión de fondo:¿ qué es lo que le corresponde?.
Con estas afirmaciones queda de manifiesto que la supuestas garantías que en base a la idea de justicia contiene el principio retributivo, en realidad hasta que no se responda materialmente a las preguntas planteadas están vacías de contenido. Sin embargo, la apariencia de justicia que lo acompaña si que podría servir para legitimar cualquier sistema.
c) La culpabilidad -se dice- es la medida de la pena en base al principio de culpabilidad. Pero en realidad, la culpabilidad no dice nada todavía sobre la medida de la pena. De hecho, solo viene a decir que “en función de la selección y jerarquización de bienes jurídicos y de los elementos que concretan en agravantes el desvalor de acción y el desvalor de resultado, se graduará y jerarquizará la pena, respetando el principio de que una conducta considerada más grave por el legislador recibirá una pena más grave que otra conducta considerada menos grave (principio material de igualdad de trato). Y la jerarquización se realizará en atención a la “dañosidad social” o al principio de lesividad. En definitiva, se hace depender del grado de lesión a un interés o bien jurídico penalmente jerarquizado y protegido.
En este sentido JAKOBS afirma que el principio de culpabilidad no es más que un caso particular de la prohibición de la arbitrariedad que en relación con la medida de la pena no aporta nada. En realidad la medida de la pena viene determinada por dos elementos:
1.- El esquema de valores político-criminales elegidos por un Código penal. Según este criterio, el legislador castiga más unas conductas que otras, sobre la base de la lesión de bienes jurídicos (así lo hace expresamente nuestro Código penal de 1995). Si esto es así, inicialmente la culpabilidad no tiene que ver con la determinación del marco general de la pena que impone el Código penal.
2.- Una vez dentro del marco penal que establece el tipo, se atendrá a la culpabilidad que actúa como fundamento de la imposición de la pena y genera la responsabilidad penal, pero también intervienen incidiendo en el quantum de la pena otros criterios de política criminal recogidos por su lesividad o su peligrosidad en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
d) El retribucionismo pretende explicar y limitar el Derecho penal en relación con su principal consecuencia jurídica: La pena. Pero le resulta imposible explicar la existencia de medidas de seguridad. Más aún, la propia existencia de medidas de seguridad son contrarias a un Derecho penal retribucionista. Por ello la implantación de medidas de seguridad en los Códigos penales ha dado la puntilla de gracia al retribucionismo, que, sin embargo, de hecho no ha sido totalmente abandonado por la doctrina que intenta remaquillarlo y presentarlo bajo nuevas fórmulas conceptuales o simbióticas.
Como consecuencia de la insuficiencia del tradicional principio retributivo, la doctrina intenta hallar otra fundamentación al Derecho penal a partir de los fines que supuestamente ha de cumplir la pena. Son las teorías relativas de los fines de la pena, entre las que se distinguen teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial.
2.2. Prevencionismo o teorías utilitarista o relativas
Dentro de aquellas teorías que intentan justificar la existencia de la pena y del ius puniendi en relación con el fin que deben cumplir, se distinguen: Teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general, y dentro de esta última, teoría de la prevención general positiva y teoría de la prevención general negativa o intimidación.

2.2.1. Prevención Especial
La finalidad de la pena es actuar sobre el individuo delincuente para que en el futuro no cometa delitos. Históricamente responde también a la ideología ilustrada y liberal. Fue defendida fervientemente por VON LISZT y escandalizó al mundo su aplicación rigurosa realizada por el régimen nazi. La atribución de una finalidad preventivo-especial en España cuenta con una larga tradición que se remonta a los autores más significados de la escolástica, sigue con la original obra de DORADO MONTERO y finalmente, la orientación germánica de VON LISZT fue recogida por la ley de vagos y maleantes de JIMÉNEZ DE ASÚA. Posteriormente, las tesis preventivo especiales han sido retomadas por la Defensa Social y la Nueva Defensa Social en su versión moderna de MARC ANCEL.
A partir de la teoría de la prevención especial, el fundamento material de la culpabilidad se ve aparentemente alterado. Surgen así los conceptos de "culpabilidad de disposición o de carácter" y "culpabilidad por conducción de vida". El primero de ellos fundamenta la culpabilidad en el carácter peligroso o antisocial del autor. El autor sería responsable de su carácter. Pero con esta confusión entre culpabilidad y peligrosidad dentro de la culpabilidad por el carácter, se intenta hacer aceptable en un Derecho penal retributivo el principio de prevención especial. Para la culpabilidad por conducción de vida, lo que se reprocha al autor es haberse convertido en lo que es (un delincuente). Ahora bien, para poder reprocharle a alguien su "trayectoria vital" y "su ser actual" es preciso dar por supuesto que libremente y sin condicionantes ha llegado a ser lo que es.
En definitiva, por tanto, la teoría de la prevención especial no ofrece una fundamentación material a la culpabilidad distinta a la teoría retributiva para la imposición de la pena, pues, pese a que el juicio de reproche se fundamenta en criterios distintos en apariencia a la teoría retributiva, en el fondo, late el principio del libre albedrío y del poder actuar de otro modo.
A esta teoría se le podrán aplicar también las críticas que más adelante veremos contra la prevención general negativa, porque pudiera conducir al terror estatal en la búsqueda de la obtención del fin perseguido. Pero, además, tiene en su haber como “mérito” la invención de la medida de seguridad, que intenta actuar sobre el delincuente en términos de terapia social. Al margen de los que le sean aplicables de los ya dichos, en su contra cabe advertir que:
La medida de seguridad -incluso la postdelictual y proporcional, es decir, aquélla impuesta con ocasión de la comisión de un delito y cuya duración no exceda la de la pena- quiebra el principio según el cual no cabe responsabilidad penal sin culpabilidad, lo que nos obligaría, primero, a reinterpretar el principio de culpabilidad en el sentido de que solo sirve para excluir la responsabilidad objetiva por el resultado y, segundo, a formular un nuevo principio de responsabilidad más amplio que el de culpabilidad que habría de ser enunciado del siguiente tenor: "la responsabilidad penal solo puede derivar de la responsabilidad subjetiva, con o sin culpabilidad”. Desde mi punto de vista esta es la más grave consecuencia de la existencia de las medidas de seguridad.
De ello se deduce, que una defensa coherente de la prevención especial conduce a la desaparición de la culpabilidad como elemento del delito y requisito imprescindible para la imposición de una sanción penal.
2.2.2. Prevención general positiva
De formulación más reciente, tiene sus orígenes ideológicos en los estudios sociológicos de DURKHEIM, PARSONS y posteriormente LUHMAN y HABERMAS, si bien, en el ámbito penal sus antecedentes pueden encontrarse en WELZEL, KOHLRAUSCH o MAYER. En su más reciente formulación -y por supuesto de forma muy sintética- parte de la consideración del Derecho penal como medio de control social, donde la finalidad de la pena sería la autoconfirmación normativa. La pena actuaría estigmatizando al delincuente e integrando a los ciudadanos fieles al derecho en la vigencia de la norma. Surge en el debate sobre los fines de la pena como una pretensión de superar las antinomias de los fines de la pena y salir del círculo cerrado a que habían conducido.
A la prevención general positiva se le han atribuido funciones de explicación de la pena, en la medida en que describe cómo actúa la pena en el cuerpo social, pero también funciones legitimadoras de la pena, del Derecho penal y de la culpabilidad, y una función limitadora de la pena -respecto de la prevención general negativa o intimidación de la prevención especial-. Pero se le ha criticado que enmascara a las viejas teorías de la retribución, que recicladas se presentan como nuevas.
En general, la valoración más positiva que merece la teoría de la prevención general positiva es la de ser una teoría de tránsito entre un sistema clásico de fundamentación y legitimación del ius puniendi propio de una sociedad industrial y un sistema nuevo propio de una sociedad tecnológica. En el cambio de estructura social ha de situarse la teoría de la prevención general positiva. Pero no todas las consecuencias que para el concepto de culpabilidad se extraen de la teoría de la prevención general positiva son idénticas. La diversidad de propuestas es amplia, si bien, se podrían distinguir grosso modo dos corrientes: La denominada teoría de la prevención integración, que desde la prevención general positiva se acerca a una teoría mixta de los fines de la pena y el funcionalismo radical que extrema las consecuencias de las que parte.
La teoría de la prevención integración, defendida por ROXIN y numerosos seguidores, defiende un concepto de culpabilidad de referencia social. Reconoce la necesidad de atender a necesidades preventivas en la culpabilidad (o responsabilidad para ROXIN, concepto más amplio que incluye precisamente culpabilidad y necesidades preventivas), pero fundamenta la culpabilidad en lo que denomina "asequibilidad normativa". Entiende esta teoría que el sujeto normal es un sujeto que puede adaptar su comportamiento a las circunstancias y a la norma. Esta teoría se fundamenta también en el libre albedrío, pero sin pretender probarlo, como un presupuesto imprescindible de la vida en sociedad, como un elemento arraigado en nuestras formas gramaticales y de pensamiento. Al hombre se le trata como libre. La suposición de libertad es una "aserción normativa", una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema del conocimiento o de las ciencias de la naturaleza, y está basado en el principio de igualdad, según el cual todos los hombres deben recibir igual trato ante la ley.
En cualquier caso, esta teoría de la culpabilidad como "actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa" (ROXIN) sigue planteándose, más o menos explícitamente, la necesidad de recurrir al generalizaciones tipo "hombre medio" u "hombre normal". Algunos incluso no acaban de abandonar la criticada teoría del poder actuar de otro modo. Significativo es, en este sentido, la afirmación de ROXIN según la cual "el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo, que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho" (¿posibilidad de actuar de otro modo?). ACHENBACH sale al paso de las críticas que esta posible similitud de ideas pudiera plantear afirmando que "no es que se determine individualmente un poder (poder actuar de otro modo o evitar), sino que éste se imputa a partir de expectativas de comportamiento que la sociedad estima legítimas"..."si el poder ya sólo se entiende como el poder esperar de los otros, se ha dado un paso decisivo para distanciarnos de la tradición del principio del culpabilidad, que normalmente no se suele separar de sus raíces deterministas".
Por el contrario, el funcionalismo radical se alinea claramente entre las teorías que no fundamentan la normatividad del derecho en la coacción. Basada en la teoría de la prevención general positiva se propone un nuevo concepto de culpabilidad, el denominado "concepto funcional de culpabilidad". Este concepto parte del reconocimiento de la relación entre culpabilidad y sociedad. El concepto de culpabilidad dependerá de la función que dicho concepto debe desempeñar lo que se determinará atendiendo al fin de la pena y a la constitución de la sociedad. El fundamento material de la culpabilidad habrá que buscarlo, según esta concepción, en la falta de fidelidad al derecho derivada de una motivación no conforme a Derecho.
En conclusión, tanto la teoría de la prevención general basada en la motivación o de conminación y la teoría de la prevención general positiva rompen con el binomio culpabilidad-retribución introduciendo como criterio fundamentador de la culpabilidad la idea de prevención de delitos

2.2.3. Prevención general negativa
El fin de la pena es la prevención mediante la intimidación de la sociedad para que no se cometan delitos. Este fin justifica la existencia de la pena y del derecho penal. Sin embargo, es criticada con los siguientes argumentos básicos:
En su concepción tradicional parte de la consideración de que el derecho es un sistema normativo porque establece sanciones para el caso de que se incumpla el mandato contenido en la norma. O dicho de otra forma, la normatividad del derecho deriva de que a la norma de conducta se le agrega una sanción para el caso de su incumplimiento de modo que la normatividad del derecho derivaría de la sanción prevista. Sin embargo, según ha demostrado RAZ, una norma prescrita es una norma establecida por un acto de habla que pretende ser tomado por los sujetos normativos como una razón excluyente para la acción. Si una orden se acompaña de una amenaza no se está ofreciendo una opción al destinatario, sino que se está reforzando la razón que es la propia orden con una razón adicional.
La norma jurídica, por tanto, es una razón para la acción. Pero mientras que las normas imperativas son razones operativas completas, la sanción es, como mucho, una razón parcial auxiliar, y lo será siempre que, como razón operativa sea la causa de que el agente, que desea evitar la sanción, presté atención al derecho. A pesar de la importancia de las sanciones y del uso de la fuerza para imponerlas en todos los sistemas jurídicos humanos, el intento de explicar la normatividad del derecho sobre la base de la sanción conduce a un punto muerto. Explica una de las formas en que las disposiciones jurídicas son razones. Pero no consigue explicar de qué forma son normas. De modo que, una crítica general y previa que se podría hacer a las teorías de la pena es que parten de forma implícita de una concepción coactiva del derecho. El derecho no es coactivo por naturaleza. La normatividad del derecho se basa en el contenido de la norma constituido por una regla de conducta impuesta y no en la correlación que lo acompaña que, como hemos visto, no es más que una razón parcial para la acción.
Por otro lado, no se ha podido demostrar que la existencia de la pena “efectivamente” actúe coaccionando a la sociedad y reprimiendo de forma efectiva la comisión de delitos. Por el contrario, surte mejores efectos preventivo generales que la imposición de la pena, el correcto y rápido funcionamiento de los aparatos judiciales y policiales, las medidas sociales de integración, etc. Por tanto, si es empíricamente indemostrable que la pena prevenga delitos de forma efectiva e inmensamente mayoritaria, no se puede recurrir a la finalidad preventivo general basada en la intimidación para fundamentar el Derecho penal. (Estas críticas también son trasladables a las otras teorías relativas)
La prosecución de la finalidad preventiva podría llevar a la sobredimensión del ius puniendi ya que el estado podría recurrir a este medio coercitivo para realizar un mayor control de la sociedad o castigar muy gravemente en función de la finalidad proclamada, conductas poco graves pero muy corrientes. Esta objeción se puede salvar fácilmente -o al menos así lo pretenden numerosos autores- recurriendo a la racionalidad preventiva de la pena justa o abandonando una concepción absoluta de la retribución.
En España desde los años setenta hasta nuestros días, desde las filas de la prevención general y del determinismo se ha venido proponiendo una interesante alternativa al problema del libre albedrío y el "poder actuar de otro modo". A partir de estas premisas la relación entre culpabilidad como categoría dogmática y fundamentación de la pena en la denominada "teoría de la motivación" se ve alterada. Mientras que la culpabilidad de la teoría normativa se explica a través de una concepción retributiva, la teoría de la motivación se vincula a una concepción preventiva de la pena. La finalidad fundamental de la teoría de la motivación es resolver y superar el problema planteado en la culpabilidad por la cuestión del libre albedrío, por un lado, y acabar con el fundamento retribucionista y el reproche en sede de culpabilidad. Esta teoría entiende a la culpabilidad como un fenómeno social, como una culpabilidad de referencia social. La culpabilidad desde este punto de vista tiene una finalidad preventivo general y se fundamenta en la función motivadora de la norma penal y en la "motivabilidad" o facultad humana que capacita para reaccionar frente a las exigencias normativas, cuya existencia permitiría realizar la imputación subjetiva y, en consecuencia, exigir responsabilidad penal al sujeto. Esta concepción, pone de manifiesto la relación existente entre la concepción del hombre de una determinada sociedad y los requisitos que a la persona se le exigen para hacerle responsable de una pena. La imagen del hombre que defienden es la imagen del hombre de referencia social insertado en una sociedad democrática y en un Estado Social y Democrático de Derecho cuya función consiste en promover la condiciones para la libertad e igualdad de los individuos (artículo 9 Constitución Española).
Por lo tanto, desde esta teoría de la motivación no se hace depender la pena de la culpabilidad en el sentido garantista de los retribucionistas, sino que el fundamento de la pena será la prevención general mediante penas proporcionadas a la gravedad del delito y en función de la importancia del bien jurídico. Por ello, se recurre para limitar posibles excesos punitivos a criterios de jerarquización y lesión del bien jurídico y al principio de proporcionalidad de la pena, que originariamente pensado para la medida de seguridad, viene a significar, en un Derecho penal que no necesita de criterios limitadores relacionados con la culpabilidad, lo que para el retribucionismo de hecho representa la culpabilidad como límite a la medida de la pena. Se trata, por tanto, de una versión matizada de la teoría de la prevención general negativa o intimidadora, basada en la idea de motivación y de que sólo la pena proporcionada en función de los bienes jurídicos protegidos y que realmente se apliquen, surten efectos preventivo generales.
A esta teoría se le ha criticado, que pese a que formalmente aparece como superadora del "poder actuar de otro modo", de hecho sigue recurriendo a la idea de "poder" (poder motivarse). "En consecuencia, la conclusión parece ser que la motivabilidad, en si misma, no implica la exclusión de la culpabilidad en todo caso, ni siquiera la exclusión de la culpabilidad normativa -ni en su carácter de juicio de reproche, ni respecto de su fundamento el libre albedrío- sino que más bien es una teoría sobre el contenido material de la culpabilidad que puede ser utilizada para distintos fines". En parte esta crítica tiene razón: la teoría de la motivación es una explicación material de la culpabilidad. Pero también el fundamento del libre albedrío e incluso el contenido del juicio de reproche, y el juicio mismo, responden a una concepción material de la culpabilidad. De modo que si bien es cierto que el reconocimiento de la motivabilidad como facultad humana no es, en principio, contradictoria con la creencia en la libertad de actuación humana (aunque sus orígenes ideológicos en España estén unidos al determinismo), la aceptación de esta facultad como fundamento de la culpabilidad en la teoría dialéctica de la culpabilidad - o si se prefiere, en una culpabilidad orientada preventivo-generalmente- significa el cambio de paradigma; el abandono y la superación de una explicación de las relaciones de dominio propia de las ideologías de la sociedad moderna y el primer paso y punto de partida para lograr una explicación más acorde con la nueva sociedad a la que parece estamos abocados.
Por eso considero que esta concepción es acorde a una situación de tránsito, de alteración de estructuras sociales y contiene una serie de "ingredientes" que la convierten en imprescindible para explicar el significado de la culpabilidad y su posible alcance en la sociedad actual y para posibilitar una profundización en sus premisas que permita progresivamente ir adecuando la relación estado sancionador-persona a la progresiva complejidad de las sociedades tecnológicas.
En este sentido, los aspectos más destacados, de esta concepción de la culpabilidad serían los siguientes:
1. Sitúa a la culpabilidad en el ámbito de relación social propia de la sociedad en que vivimos.
2. Reconoce a la persona una serie de valores inviolables fruto del consenso democrático, con abstracción de posibles legitimaciones sacras.
3. Propicia y reconoce el "dialogo" entre persona y estado en el seno de la culpabilidad. O como dijera MUÑOZ CONDE "es, pues, la sociedad o mejor su Estado representante, producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un momento histórico determinado, quien define los límites de lo culpable y lo inculpable, de la libertad y de la no libertad.
4. Se apuntan a la corriente minimalista del Derecho penal, única compatible con un estado plural y democrático.
5. Aunque parece que parte de una concepción coactiva de la normatividad del derecho no niegan el paso a una concepción no meramente coactiva.
Sin embargo sus detractores argumentan que tan difícil es demostrar empíricamente la posibilidad de motivación de un autor concreto como que su comportamiento fue libre y no estuvo determinado, por lo que esta teoría -se dice- también se ve obligada a acudir a una presunción normativa (que todos los hombres normales son motivables) y al juicio comparativo generalizador respecto del hombre medio u hombre normal. Contra estas críticas se oponen argumentos extraídos de las ciencias psicológicas y del comportamiento humano Pero, además, se le puede oponer que la teoría de la motivación no afirma "que todos los hombres normales sean motivables" sino más bien que los hombres que no son motivables no pueden ser hechos responsables de su actuar contrario a la norma, lo cual es sustancialmente distinto. Que todos los hombres normales son motivables, efectivamente sería una pseudoproposición inverificable. Que una persona es motivable puede ser determinado prácticamente con certeza por la psiquiatría y la psicología. Pero la afirmación sustancial, esto es, que quien no es o ha sido motivado por la norma, por las causas que sean (déficits de motivación) no puede ser hecho responsable del delito, es una decisión convencional, político-criminal que corresponde adoptar al legislador penal dando satisfacción a las demandas sociales. Es por tanto un criterio, si se quiere, normativo significativo de la idea de justicia imperante en una sociedad. Y, por ello, no susceptible ni necesitado de verificación empírica.