PRINCIPALES CONCEPTOS EN TORNO A LA REVISIÓN CIVIL POR FRAUDE PROCESAL Y

PRINCIPALES CONCEPTOS EN TORNO A LA REVISIÓN CIVIL POR FRAUDE PROCESAL Y
CUESTIONAMIENTOS A SU APLICACIÓN EN SEDE NACIONAL(*)
GIUSSEPPI VERA CACHO VASQUEZ(**)
(*) Ponencia presentada el día 27 de junio del 2003 con ocasión del Ciclo de Conferencias organizado por el Colegio de Abogados de la Libertad.
(**) Abogado. Colaborador de la Revista Jurídica del Perú y Revista Peruana de Jurisprudencia, en temas de Derecho Procesal. Miembro de la Comisión de Derecho Civil y Procesal Civil del Colegio de Abogados de La Libertad.
1. MOTIVACIÓN
En el Derecho Procesal Civil peruano, hasta antes de 1993, no era posible impugnar la sentencia consentida o ejecutoriada, o el acuerdo de las partes homologado por el juez que gozara de la autoridad de cosa juzgada formal obtenida por medio de fraude, siendo entonces que toda sentencia o auto que pusiera fin al proceso y adquiriera tal calidad no podía ser revisado en un nuevo proceso, así se presumiera que efectivamente, fue así determinantemente influenciada.
Es con la promulgación del actual Código Procesal Civil, que la figura denominada por éste como Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta -regulada en su artículo 178° y que con criterio técnico deberá, en lo sucesivo, ser nombrado como Revisión Civil por Fraude Procesal-, permite que se pueda denunciar la existencia de un vicio grave, intrínseco o extrínseco al proceso primigenio, sin el cual, el resultado de éste habría sido distinto.
De esta manera, el evidente estado de necesidad que antaño existía, orientado a alcanzar una sentencia justa, ha encontrado el marco legal que le permite revisar aquella obtenida con fraude, teniendo como fundamentos la Teoría del Fraude Procesal y el Principio de Probidad Procesal. A decir de Peyrano, "la cosa juzgada fraudulenta constituye el mayor perjuicio y la más grande afrenta que el siempre vituperable fraude procesal puede ocasionar a la majestad de la justicia".
Así también, creemos que la cosa juzgada debe ser justa, legal y tener concordancia con el Derecho, pues sólo así logrará la paz social en justicia, verdadero y último objetivo del proceso.
Hasta algunos años atrás, el C. de P.C. de 1912 otorgaba a la cosa juzgada un carácter inmutable, privilegiando en forma absoluta la seguridad y la certeza jurídico procesa l; sin embargo, con el advenimiento del C.P.C. se advierte la flexibilización que la legislación vigente ha dispuesto para dichos valores, antaño rígidos e inimpugnables, únicamente en los casos de fraude y colusión, así taxativamente señalados. Quedando claro que este paso al frente de nuestra legislación de ninguna manera desvirtúa la certeza y seguridad de los fallos judiciales.
De esta forma, ha quedado establecida la teleología que impera a este novel instituto procesal y su valiosa importancia en la consecución de los fines del proceso.
Decimos que no se trata de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulento porque: No es nulidad en tanto en este proceso no se anula nada; de ser declarada fundada la demanda se revoca la resolución y se rescinde el proceso hasta donde corresponda. Para quienes afirman se trata de un tema de nulidad equivale a pensar que lo que se ataca es un vicio procesal en la celebración de un acto o en la falta de requisitos exigidos para que éste tenga validez, entre otros; no siendo en orden jurídico eso lo que acontezca.
No es a la cosa juzgada a la que se ataca, sino a una resolución firme, que aunque tiene la autoridad de cosa juzgada formal, por ser un proceso ya culminado, no es lo mismo. Me explico, el proceso de revisión no perjudica o pone en peligro la cosa juzgada formal porque ésta se forma luego de quedar consentida o ejecutoriada la resolución firme, quedando cerrado para siempre esa litis. De lo que se trata es de intentar esclarecer en otro proceso, aquello ocurrido en uno anterior.
Lo único de cierto del nombre que actualmente le otorga la legislación, la magistratura y parte de los autores es lo de fraudulenta, porque en efecto, esa es la causa por excelencia y género de las demás figuras que de ella se puedan desprender.
Por su parte, es revisión civil, en tanto, se r evisa en la vía civil el proceso y no únicamente la resolución última la cual es sólo una de sus partes. Esta revisión que se realiza del proceso es en búsqueda de hallar el fraude procesal que ha sido invocado y que algún medio probatorio se habrá interpuesto para acreditarlo. Y será, como es obvio, de fraude procesal por los motivos expresados en el párrafo anterior.
2. CONCEPTOS BÁSICOS
2.1. Cosa juzgada
Mucho se ha hablado y escrito sobre la cosa juzgada a lo largo del tiempo, ya desde los romanos tenemos noticia de la existencia de la denominada res iudicata .
La eficacia natural de la sentencia, con la adquisición de esta ulterior cualidad se encuentra intensificada y potenciada, porque se afirma como única e inmutable formulación de la voluntad del Estado al regular concretamente el caso particular decidido.
Se dice que estamos ante la Cosa Juzgada Formal , compartiendo la opinión de Eisner cuando se ha producido la preclusión de todas las cuestiones propuestas o susceptibles de ser alegadas, ya sea por haberse agotado la vía recursiva o no ejercitada en término y legal forma los que hubieran podido oponerse. Para este autor, la cosa juzgada formal constituye la máxima preclusión, por cerrar ésta en forma definitiva el curso del debate.
Por otra parte, Cosa Juzgada Material es aquella que no sólo tiene el carácter de inimpugnable, sino que además adquiere el atributo de inmutable, o sea que no puede ser discutida ni alterada a través de un nuevo proceso. Se trata pues de la irrevisibilidad en cualquier otra causa posterior(1).
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(1) ZORZOLI, Óscar A.; Cosa Juzgada. Mutabilidad. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo II, pág. 148.
La cosa juzgada material otorga a quien tiene a su favor una sentencia que goza de tal calidad, la seguridad que el derecho en ella reconocido no va a poder ser discutido en ningún momento, por nadie y ante nadie; logrando así orden, paz y estabilidad.
Autoridad de cosa juzgada material y formal son dos conceptos completamente independientes, pero en relación indestructible; en efecto, la cosa juzgada formal es presupuesto indispensable para constituir la material; pero no siempre la formal tiene como consecuencia la material, ya que no toda resolución (entiéndase sentencia) tiene un contenido capaz de adquirir autoridad de cosa juzgada material(2).
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(2) ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Buenos Aires, EJEA, pp. 442-443.
Debemos advertir que la única forma que la cosa juzgada formal se convierta en material es el transcurso del plazo señalado en Ley(3). De esta manera queda en evidencia que el proceso revisorio de dirige a atacar la cosa juzgada formal pues la material ya no es sujeta a ninguna variación.
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(3) En el caso peruano, luego de transcurridos seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, sino fuere ejecutable, sin que se haya ejercitado la pretensión de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.
2.2 El Fraude Procesal
Según las conclusiones de la ya célebre: Primeras Jornadas de Derecho Procesal (argentino) realizadas en Rosario el año 1969 y en la que se abordó el tema de la Revisión Civil, se definió en sentido amplio la significación de fraude procesal como: “Toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o de sus auxiliares, que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada (4) o la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir su pronunciamiento o ejecución. El fraude puede ser unilateral o bilateral, realizado con el proceso o dentro del proceso, para inducir a engaño al juez o a una de las partes y en perjuicio de éstas, de terceros o del ordenamiento jurídico”: Definiciones igualmente importantes por los matices empleados para su construcción son los que nos ofrecen Jorge Peyrano(5) y Ángela Esther Ledesma (6).
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(4) El subrayado es nuestro…
(5) “Existe fraude procesal cuando media toda conducta, activa u omisiva unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, que parece el apartamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso todo de los fines asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo” (PEYRANO, Jorge W; Fraude Procesal y Problemática Conexa. En: El fraude procesal (Compilación); Palestra Editores, Lima, pág. 113).
(6) “Toda desviación del proceso, la no utilización de éste como medio eficaz para obtener un resultado que la ley no permite, o que prohibe, o que no podría obtenerse utilizando normal y correctamente esa complicada maquinaria, integra el concepto de fraude procesal” (LEDESMA, Angela Esther; La Revisión de la Cosa Juzgada Irrita y el Fraude Procesal. En: Revista Peruana de Derecho Procesal; T. II; Lima; Asociación Civil Revista Peruana de Derecho procesal; 1998; pág. 470)
A nuestro criterio el concepto fraude subsume al dolo y a la colusión; sin embargo, es conveniente una sucinta conceptualización de cada una de estas figuras por separado.
El dolo(7) no es más que la intención consciente de dañar. En el ámbito del proceso, el dolo se manifiesta como la conducta de una de las partes de perjudicar a la otra valiéndose de una serie de mecanismos tendientes a impedir que ésta pueda ejercitar su derecho, ya sea de contradicción o de acción en forma plena, como cuando se notifica en domicilio falso o se aduce desconocerlo para efectuar notificación por edictos con la intención que la parte demandada no tome conocimiento, etc; situación que al final del proceso beneficiará a quien actuó dolosamente.
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(7) “El concepto de dolo es pues un conjunto jurídico de valor. Los valores reposan en deseos, son objetos deseados. Por ende, se vinculan con sentimientos placenteros o de displacer, por lo cual, en los ejemplos de conducta procesal dolosa, el sentimiento de justicia reacciona rechazando esa conducta, o sea descalificándola por artera” (ZEISS, Walter; El Dolo Procesal; pág. 10)
La colusión procesal es el convenio, la inteligencia entre dos o más personas, realizada en forma secreta con el objeto de perjudicar a un tercero. La colusión dentro del proceso puede manifestarse de diversas formas; vg. dos personas acuerdan provocar un proceso simulado(8), siendo uno demandante y el otro demandado, con el afán de perjudicar a un tercero ajeno a la relación procesal allí hay colusión entre las partes del proceso; la doctrina la conoce con el nombre de fraude con el proceso y se realiza a fin de aprovecharla fuera del proceso dentro del cual se comete, su único objetivo es hacer oponible la sentencia frente a terceros; también habrá colusión entre una de las partes y el magistrado con la intención de beneficiar a aquella con el fallo en desmedro de la otra parte, para Devis Echandía este tipo de fraude es generalmente más difícil de probar, porque se escuda fácilmente en la libertad de criterio y en el supuesto del error(9).
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(8) “El demandante no pretende lo que afirma pretender, cabe sospechar que las partes están persiguiendo fines repudiables sirviéndose para ello de la justicia. Esta colusión con engaño del tribunal configura un fraude cuando su finalidad es perjudicar a un tercero ajeno a la litis” (ZEISS, Walter; Op. Cit; pág. 40)
(9) DEVIS ECHANDIA, Hernando; Fraude procesal, sus características, configuración legal y represión. En: El Fraude Procesal; pág.72.
El dolo y la colusión, están pues, dentro de la categoría genérica de fraude; nos adherimos a la opinión del maestro colombiano antes citado cuando refiere a que estos se encuentran en clara y abierta oposición a los principios fundamentales de la buena fe y la lealtad procesal, y que tales principios no corresponden únicamente para las partes, sino también para el juez(10).
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(10) Idem, pág. 64.
No obstante lo expresado, es preciso indicar que para la configuración del fraude procesal es necesario tanto el elemento subjetivo como el objetivo; de esta manera no sólo importa el animus fraudatoris del actor sino también el daño o perjuicio que sufra la otra parte o un tercero a consecuencia de tal comportamiento.
Asimismo, recurriendo a un principio rector de la nulidad procesal – que sirve de sustento a la revisión civil -: el principio de trascendencia, el acto u omisión fraudulento que nos interesa estudiar a efectos de esta tesis es aquel que ha incidido directamente en la obtención de una resolución firme, injusta y perjudicial; el fraude que no haya ocasionado perjuicio objetivo alguno está exento de los alcances del presente estudio(11).
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(11) Podetti con suma sutileza realiza un símil entre el fraude procesal y un germen patógeno cuando indica que: “dichos actos vienen a ser la existencia de algún germen patógeno (…) insuficiente por lo general para determinar un estado infeccioso generalizado – añadiendo que- en todo organismo vivo existen gérmenes, pero si les falta el ambiente necesario para su desarrollo, no alcanzan a dañar”. (PODETTI, Ramiro, teoría y técnica del Proceso Civil; Bs. As; Ediar Soc. Anón. editores; 1963; pág. 148 Citado por MONROY PALACIOS, Juan; Planteos…; pág.125).
2.3. ¿Justicia o seguridad? Conjugación armonica de ambas
Bastante han escrito los autores sobre el conflicto existente entre la justicia y la seguridad –certeza, al punto de considerarlos contrapuestos cuando por ejemplo se ha tratado el tema de la revisión de la cosa juzgada o más propiamente a nuestro criterio revisión civil por fraude procesal. Uno de los abanderados, en los últimos tiempos, de la defensa cerrada de la cosa juzgada y por tanto del principio de seguridad que es una de sus manifestaciones fue sin dudarlo el procesalista Ibáñez Frocham(12), éste ha señalado que sin seguridad no hay justicia y que en momentos de convulsión, de transformación es deber de los juristas mantenerse serenos señalando los rumbos eternos. Para el autor en comento, el eterno rumbo para la vida jurídica de los pueblos, durante siglos ha sido la consagración de la res judicata como una verdad estatal inmutable en aras de la paz social.
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(12) IBAÑEZ FROCHAM; (en notas a un fallo); Juris, Argentina; 1955; V. III; pág.18.
Como apreciamos, hasta hace muy poco existían quienes no compartían opinión con la posibilidad de la revisión de un proceso, es que en forma lamentable ha sido precisamente la ciencia jurídica a través del tiempo quien, a decir de HITTERS(13), ha creado una falsa opción colocando en los antípodas seguridad y justicia, debido a las exigencias del positivismo que impulsó a la primera y al iusnaturalismo que sobrevaloró a la segunda.
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(13) HITTERS, Juan Carlos; Revisión de la Cosa Juzgada, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, pág.167.
Si somos de los que buscamos la esencia del Derecho, el valor a imponerse, que duda cabe, será la justicia; sino pensemos, lo primordial para la ciencia jurídica será que una sentencia sea justa; luego, asegurar que ella goce de firmeza y sea respetada por todos(14), pero la realidad misma motiva otro enfoque: la justicia es un valor que se espera alcanzar, pero ni siquiera el Derecho como norma está en la posibilidad de hacerla posible en su dimensión axiológica; entonces, y ya inmersos en el proceso judicial, habrá sentencias que habiendo agotado las instancias no revistan justicia pero que sin embargo por la estabilidad del sistema no pueden por tiempo infinito seguir discutiéndose. Tratamiento distinto merece aquella sentencia injusta pero producida u ocasionada por fraude procesal, en ella sí debe ser posible la revisión como detallaremos luego(15).
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(14) VERA CACHO VÁSQUEZ, Giusseppi; Alcances acerca de la Nulidad de Cosa Juzgada fraudulenta. En: Revista Normas Legales; Trujillo; T. 287; abril del 2000; pág. B-6.
(15) “La seguridad jurídica aconseja que una vez terminado en firme un procedimiento no puede ser abierto de nuevo, y por ello sólo en casos muy taxativamente determinados el legislador ha concedido a las partes y al Ministerio Fiscal, el derecho de pedir la anulación de sentencias que han adquirido la autoridad de Cosa Juzgada, tal anulación se efectúa mediante la revisión del procedimiento” (SCHÖNKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil; Trad. Española de la quinta edición alemana; Barcelona; Bosch Casa Edit; 1950; pág. 327). La intervención del Ministerio Fiscal para actuar en el proceso de revisión está así consagrada en la normatividad alemana.
Se admite la necesidad de certeza y seguridad, pero ésta no puede prevalecer ante la presencia de situaciones fraudulentas, que al fin y al cabo constituyen el mayor agravio a la cosa juzgada(16), y también al Derecho; es por ello que nada de ilógico o irracional resulta para la doctrina nacional y extranjera, así como de las legislaciones procesales la posibilidad que en aras de alcanzar la justicia del caso ya resuelto pero obtenido fraudulentamente se pueda revisar el proceso fenecido, pues como bien apunta Nelson Ramírez la revisión afecta los derechos mal adquiridos a través de una sentencia que contiene un remedo de justicia(17). Esto es posible siempre y cuando se encuentre sólo en calidad de cosa juzgada formal y no de la material, puesto que ésta no permite ya ninguna posibilidad de revisión.
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(16) ARRARTE, Ana María; Alcances sobre la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. En: El Debido Proceso y la Demanda Civil de Víctor Ticona Postigo, Editorial Rodhas, Tomo II, pág. 216.
(17) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson; La cosa juzgada fraudulenta necesidad de precisiones. En: Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta compilación; Lima; Instituto de Investigación y Defensa de Derecho de Acceso a la Justicia;1999; pág. 14.
El privilegiar la justicia no implica menoscabo de la seguridad sino tan sólo su flexilibización únicamente en los casos que en forma taxativa lo precise la ley, en nuestro caso el fraude y la colusión. De esto queda claro que de ninguna manera se desvirtúa la certeza y seguridad de los fallos judiciales. La responsabilidad del doctrinario radicará en dotar a la institución de la revisión del mejor y mayor conocimiento en pos del rescate de la justicia, pero así mismo con la seriedad para no lesionar la seguridad y certeza jurídica. Por su parte, le toca al legislador tal vez la tarea más difícil; construir la normatividad en la forma más sabia como puede; de tal suerte que logre amalgar con cohesión, justicia y seguridad. Al respecto, HITTERS(18), sostiene que no hay antagonismo entre seguridad y justicia que son dos figuras necesariamente correlacionadas y que el sistema de revisión de la cosa juzgada, legislado en forma orgánica permite la conjugación armoniosa y subordinante de ambos valores.
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(18) HITTERS, Juan Carlos; Op. Cit; pág. 165.
3. PRINCIPALES ASPECTOS EN DISCUSIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE ESTA MATERIA
3.1. Agotamiento de los medios impugnatorios
Si se debe o no agotar los medios impugnatorios dentro del proceso de origen para poder iniciar un proceso revisorio es un tema que suscita controversia dentro de alguna parte de la doctrina y más aún entre los autores nacionales. Del mismo modo, los Tribunales de nuestro país en forma marcadamente mayoritaria(19), incluso los de mayor jerarquía, afirman que si la parte que luego pretende la revisión (nulidad de cosa juzgada fraudulenta como es denominada aquí) no ha ejercitado los mecanismos intra proceso para desvirtuar y sancionar la conducta fraudulenta, implica que han consentido, efectuando de esta manera su convalidación y por ende no pueden después recurrir al órgano jurisdiccional con una pretensión impugnatoria autónoma que inicia un nuevo proceso como es la revisión civil por fraude procesal.
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(19) Casación N° 365-T-97/Ancash-Chimbote (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima 04.12.97). La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como características principales: (...); b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal; (...).
Casación N° 722-97/Junín (Sala Civil Corte Suprema de Justicia, Lima 24.08.98). Para la procedencia de la Acción de Cosa Juzgada Fraudulenta conforme a la doctrina, deben concurrir los siguientes requisitos: (...); e) que quien demanda la nulidad sea la persona perjudicada y que además no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento interponiendo los recursos impugnativos de ley (...)
Hasta este punto nos formulamos la siguiente pregunta de trabajo: ¿Los actos fraudulentos cometidos en un proceso que inciden determinantemente en su resultado, son capaces, por su esencia, de ser convalidados?. Si la respuesta es sí, no cabe seguir con este item; pero si es no, acompáñenme a seguir desarrollándolo
La legislación nacional no establece el agotamiento de los medios impugnatorios como requisitos de procedibilidad para el proceso revisorio. Ha sido la magistratura quien concibió tal razón. Así, de acuerdo al artículo 178°: “... la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de partes homologado por el juez que pone fin al proceso ...”, de igual modo el primer párrafo del artículo 1801° de la ya derogada LEC española establecía: “... cualquiera que sea el grado del juez o el Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que la motive”, permitiendo que Doval de Mateo exprese con puntual firmeza que la doctrina científica no trata este tema, sin duda debido a que el problema parece no existir, ya que a tenor del texto legal no hay duda que es indiferente que la sentencia sea firme por su propia naturaleza o por haber sido consentida por la partes(20). Si bien es cierto en España, legislativamente la Revisión Civil es un recurso, éste es extraordinario, por lo que en algunas resoluciones, claro que reducidas, se señaló que debieran agotarse los ordinarios antes de postular el extraordinario(21) .
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(20) DOVAL DE MATEO, Juan de Dios; La Revisión Civil, Librería BOSCH, Barcelona, pág. 103.
(21) Entre las escasas resoluciones en ese sentido tenemos la sentencia del 01.03.61 en la que se basaba la petición de rescisión en las causales 1 y 4; después de rechazar la revisión en virtud a que los documentos no eran ni recobrados ni decisivos y en la no existencia de ninguna maquinación fraudulenta , añade si bien con carácter de obiter dicta: “ ... y en ningún caso podría haber prosperado ya que dado el carácter extraordinario del recurso de revisión para prosperar necesitaba el que previamente hubiera agotado los ordinarios” .
Compartimos la crítica que formula el citado autor al calificar de incomprensible y sin sustento legal y doctrinal (aunque éste aduce también la falta de apoyo jurisprudencial a esta postura que en nuestro país sí lo tiene en su mayoría), sustentado en que no obstante su regulación como recurso -LEC española derogada objeto del comentario-, en la práctica es un proceso distinto del primero ya terminado y en que a tenor del texto legal la única necesidad exigible es que el proceso a rescindir esté terminado y haya producido efecto de cosa juzgada.
Resulta conveniente en esta parte del desarrollo conceptual del tema, recordar algo muy sabido, pero al parecer ignorado o no tenido en cuenta por considerar que otras categorías jurídicas se superponen en importancia, y es que una resolución es firme al haber sido consentida o ejecutoriada; de tal suerte, el no haber ejercitado los medios impugnatorios no le resta el carácter de resolución firme y de la obtención de la calidad de cosa juzgada formal que sí es requisito de procedibilidad para pretender la Revisión Civil.
Los autores nacionales manifiestan que una de las características de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, técnicamente denominada Revisión Civil por Fraude Procesal es el ser residual, siendo precisamente dicha característica el impedimento para ir en revisión si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propósito de la comisión del fraude procesal. Entre otros aspectos, señala esta teoría que hasta el momento no ha demostrado validez jurídica: para la procedencia de esta demanda será imprescindible haber agotado previamente todos los mecanismos de impugnación previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de usarlos.
Nuestra magistratura al dictar sus resoluciones también encuentra como buena fundamentación para sus considerandos la teoría del carácter residual, pero teniendo en cuenta solamente el no haber impugnado, pero no en la imposibilidad o inaptitud para usarlos. Esto último se ajusta a los lineamientos del principio de preclusión, el mismo que tiene íntima relación con el principio de oportunidad, por el cual, si no hubo oportunidad para alegar el fraude procesal, entonces no habrá precluído la oportunidad de alegarlo y probarlo, en este caso a través de un proceso autónomo de revisión. Pero hemos encontrado resoluciones de jueces citando incluso a autores extranjeros como el argentino Peyrano, pero al parecer sin siquiera entenderlo en su real sentido, es que éste considera que: “ Conforme con los lineamientos básicos en materia de preclusión, parece evidente que si el afectado por el entuerto no ha utilizado ( pudiendo hacerlo ) los remedios legales ordinarios (por ejemplo, la interposición del recurso de apelación) aptos para removerlo, no puede luego deducir la pretensión que nos ocupa. En cierto modo la pretensión examinada es de índole subsidiaria, dicho esto en el sentido de que entra a operar siempre y cuando no hayan podido terciar otras vías igualmente idóneas (aunque de modo indirecto) para remover el entuerto padecido”(22). Se evidencia que no tuvieron en cuenta lo que nosotros hemos subrayado y que el autor también ha considerado en su planteamiento, esto es, pudiendo hacerlo , que no quiere decir sino, la oportunidad no sólo para alegarlo sino también, y lo que es más importante, para probarlo. Aún así, algunos consideran esa postura doctrinaria, mal interpretada por cierto, como si fuera una verdad absoluta, incontrovertible, incapaz de ser rebatida; al parecer desconocen que el mismo autor que citan en otro ensayo jurídico manifiesta que ese requisito de viabilidad, como le denomina no tiene el mismo grado de consenso en la doctrina(23). En nuestro país, Ana María Arrarte mantiene una posición, no compartida por nosotros, similar a la de Peyrano. Para ella, constituye requisito de procedencia, que la sentencia sea definitiva haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por ser una decisión ejecutoriada, no consentida(24), sosteniendo además que el demandante debe demostrar haber agotado todos los medios impugnatorios previstos al interior del proceso, salvo que demuestre que el fraude precisamente consistió en no permitirle impugnar, - considera asimismo- la norma parecería dejar abierta la posibilidad de cuestionar una sentencia supuestamente fraudulenta que quedó consentida por las partes, supuesto que desnaturalizaría la institución(25). Nosotros, tratando de encuadrar la abstracción, que toda teoría posee, sólo encontramos los casos de fraude con el proceso o cuando ha existido indebida notificación; en ellos se puede apreciar la imposibilidad que permita impugnar debido al desconocimiento de la existencia del proceso. En otro orden de cosas, sostenemos que recurrir en revisión sin haber ejercitado los medios impugnatorios ordinarios no desnaturaliza esta institución como lo fundamentaremos más adelante.
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(22) PEYRANO, Jorge W; Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano; Lima; Ediciones Jurídicas; 1995; pág. 457.
(23) El profesor argentino apunta con rigor académico, desapasionándose de su postura cuando expresa: “... debe destacarse que precluye la posibilidad de deducir la pretensión que nos ocupa cuando el afectado no ha ejercido los remedios legales que, por vía indirecta, eran capaces de remover el fraude procesal del que luego se muestra quejoso. Preciso es aclarar que este 'requisito' de viabilidad no goza del mismo grado de consenso que los antes explicitados ”, entre los que se encuentra por nombrar alguno la relación causal que debe mediar entre el hecho alegado de fraudulento y el resultado del proceso, que también nosotros compartimos. El subrayado es nuestro (PEYRANO, Jorge W.; Fraude procesal y problemática conexa; pág. 135).
(24) Revisar ARRARTE, Ana María; Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; op. cit; pág. 228.
(25) Idem.
Para otros estudiosos del proceso civil carece de importancia el haber impugnado o no, lo que interesa es si la resolución es o no firme. Es preciso tratar acerca de la finalidad que persiguen los medios impugnatorios, lo cual va a determinar si a través de estos se podrá desvirtuar el fraude dentro del proceso en trámite.
3.2. Plazo para demandar
El tema del plazo, ni en el derecho sustantivo ni en el procesal, tiene un sustento teórico para su determinación. Éste se aplicará en forma arbitraria con el solo recaudo de considerar que el tiempo establecido sea adecuado para la situación jurídica a regular.
Respecto al plazo procesal, se fija teniendo en cuenta la posibilidad que entre sus términos, inicial y final, se pueda realizar determinado acto procesal. En el caso de la revisión civil por fraude procesal, el tiempo durante el cual la parte o el tercero perjudicado por una resolución firme puede interponer su pretensión revisora, que de acuerdo al artículo 178° del Código Procesal Civil será de hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable.
Excedido éste, toda posibilidad para atacar la cosa juzgada formal habrá prescrito.
El plazo otorgado por la norma procesal es corto en comparación con el establecido en otros países. Si bien es cierto, no es conveniente extender en demasía el estado de latencia para adquirir la autoridad de cosa juzgada material, tampoco es equitativo que el tiempo sea muy reducido, porque esto puede afectar el interés jurídico de alguien que durante ese período no haya tenido conocimiento de la existencia del proceso o en su defecto, no obtuviera el material probatorio para acreditar la existencia de fraude procesal, porque en la pretensión no sólo debe alegárselo sino que para la obtención de fallo fundado, como en cualquier otro proceso, será necesario probar los hechos que se invocan.
Pero muy al margen del plazo, que a nuestra consideración es reducido, desde la promulgación del C.P.C. no pocos magistrados han efectuado una lamentable interpretación de la norma, atentando ilegalmente contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, principio del ordenamiento procesal consagrado en el art. I del Título Preliminar(26).
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(26) Artículo I C.P.C. .- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción aun debido proceso.
La norma establece la existencia de dos tipos de plazo, uno cuando se pretende revisar un proceso cuya resolución es ejecutable y otro para aquellas de carácter inejecutable.
Con referencia a las segundas no existe mayor inconveniente, desde el día que adquiere la autoridad de cosa juzgada -término inicial- podrá transcurrir hasta seis meses -término final- para poder interponer la pretensión revisora.
El problema se presenta en las resoluciones de carácter ejecutable. Algunos jueces declaran improcedente la demanda cuando ésta ha sido interpuesta antes que se haya ejecutado, y motivando su resolución en los considerandos señalan que “la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra sentencias ejecutables sólo puede interponerse luego de su ejecución y hasta dentro de seis meses de ella”.
Si bien es cierto, la norma que señala el plazo no es técnicamente bien lograda, corresponde al órgano jurisdiccional efectuar su adecuada interpretación pudiendo recurrir incluso a los principios del derecho procesal(27). Una dosis de sentido común más que de Derecho pudiera ser necesario para desterrar este seudoproblema.
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(27) Artículo III C.P.C. .- (...) e integración de la norma procesal.-
(...)
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.
En vista de la confusión hasta ahora existente debe precisarse cual postulado, que la existencia del fraude se presentó en algún momento del proceso incidiendo en el resultado final y no tiene nada que ver con el carácter ejecutable o inejecutable de la materia que se resolvió, ni mucho menos aún con que se ejecuten o no aquellas ejecutables. Debe entenderse que el perjuicio originado por el fraude ya se dio porque existe una resolución judicial firme declarativa, constitutiva o de condena que establece tal o cual derecho a favor de la parte ardidosa. En pocas palabras y citando una teoría de los derechos reales referida a la propiedad, que bien, sólo como idea conceptual sirve para la explicación: El Título como causa-derecho está determinado por la resolución definitiva obtenida a través de un proceso judicial; en buena cuenta, ya se tiene el derecho, lo único que podría faltar es ejercitarlo, esto es, ejecutarlo.
Insistimos que la redacción normativa no es la mejor o, en todo caso, el legislador obvió precisar desde que momento empieza a correr el plazo. Tal vez éste no lo precisó por considerar que una interpretación adecuada de nuestros tribunales arribaría a considerar que el término inicial se da desde el momento en que la resolución definitiva adquiere la calidad de cosa juzgada formal y el término final hasta el último día del sexto mes posterior a la ejecución, si la hubiera. De acuerdo a esta interpretación, el plazo no puede ser precisado en una cantidad de tiempo exacto, puesto que existen dos momentos: el primero, desde que la resolución adquiere calidad de cosa juzgada formal hasta su ejecución -reiterando nuestra apreciación en el sentido que no siempre se logrará la ejecución-, lo cual es un tiempo indeterminado, y el segundo, determinado por la ejecución y los seis meses posteriores
La interpretación del plazo fue discutido por el Pleno Jurisdiccional Civil celebrado en la ciudad del Cuzco del 22 al 25 de setiembre de 1999, el cual ante la pregunta: ¿Se debe esperar a la ejecución de una sentencia ejecutable para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta? : adoptó por 31 votos el siguiente criterio: “ Que para la mayoría la naturaleza del término cerrado que señala el artículo 178° del C.P.C., tiene día de inicio del cómputo del aludido término, y fecha límite para su interposición, que es de seis (06) meses después de ejecutada, si fuera ejecutable o seis (06) meses después que haya sido consentida o adquirido calidad de cosa juzgada.
Que, por otro lado, se debe esperar a la ejecución de la sentencia por ser imperativa la norma que así lo establece y porque no se debe frustrar la ejecución de lo ya resuelto”.
Por otra parte, 28 votos se pronunciaron indicando: “ Que, sin embargo para la minoría no es necesario esperar los seis meses de ejecutada la sentencia porque podría ocasionar un perjuicio mayor al que ya se ha producido.
Que, el accionante en tal sentido, puede interponer su demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta desde el día siguiente de haber adquirido la calidad de cosa juzgada.
Que además no debe esperarse el plazo, porque el artículo 178° del Código Procesal Civil no prevé el inicio del plazo.
Que sería injusto que esté suspendido su derecho de acción, mientras no se ejecute la sentencia”.
Resulta conveniente determinar que la ejecución no crea el fraude, sólo que después de ella el perjuicio ya ocasionado con la resolución judicial definitiva se habrá concretizado.
No podemos concebir que un sujeto perjudicado por una resolución fraudulenta de ejecución deba esperar que ésta se ejecute para recién tener la posibilidad “legal” de ejercitar su derecho de acción ante el órgano jurisdiccional. Con este proceder, se está restringiendo arbitrariamente el legítimo derecho que tiene toda persona en tanto sujeto de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Al ser privado de ésta se lo coloca en un estado de desprotección jurídica para salvaguardar su interés, toda vez, que la ejecución le puede causar un grave perjuicio, quizá hasta irreparable, lo cual podría ser evitado si es que el proceso de revisión es iniciado a tiempo.
No existe ningún argumento jurídico que impida iniciar el proceso revisorio incluso desde el mismo día que la resolución judicial queda firme, por consiguiente: es oportuno, en aras de mejorar el servicio de justicia, la posibilidad de enmendar errores y, dentro de los límites que el Derecho otorga, satisfacer los justos requerimientos de la sociedad sin anteponerles fatuas exigencias formales.
4. POSIBILIDAD DE INCORPORAR EN NUESTRO DERECHO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTABILIDAD DE UNA RESOLUCIÓN FIRME
4.1 Las Medidas Cautelares Inscribibles como únicos aseguradores de cautela en nuestro Código Procesal Civil
Según nuestro Código Procesal Civil, en este proceso sólo pueden concederse medidas cautelares inscribibles(28), vg. embargo en forma de inscripción, anotación de la demanda en los Registros Públicos, etc. Nosotros nos preguntamos ¿Por qué sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles?, ¿Será por la seguridad jurídica que nos brindan los Registros Públicos?, ¿Acaso no es posible que para este proceso se puedan solicitar otra clase de medidas cautelares?(29). La respuesta a esta última pregunta varía si es que se la responde desde el punto de vista jurídico, esto es, del Derecho, o desde el punto de vista meramente legal. De acuerdo a éste último, no serán posibles otras medidas cautelares que las inscribibles(30); el mismo ordenamiento procesal en forma expresa restringe el derecho de la parte actora a solicitar la medida cautelar que, con mayor eficacia, pueda satisfacer sus intereses en este especial proceso; aplicando la norma contrario sensu, existe una prohibición para solicitar otra tipo de cautela; traducido esto al lenguaje judicial, su interposición no tendrá otro calificativo que de improcedente.
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(28) Exp. 1184-95 (LIMA 17.11.95). Por la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se permite al justiciable una nueva revisión de su caso, sin que ello impida la ejecución del fallo revisable, por lo que únicamente se permiten medidas cautelares en forma de inscripción. En: LEDEZMA NARVÁEZ; T. 3; pág. 144-145.
(29) Estas interrogantes me las hacía hace más de cuatro años con motivo del rol de exposiciones dentro de la Asociación de Derecho Procesal A.D.P.-Trujillo en que expuse el tema de lo que hasta ese momento consideraba bien llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta en base a escasa bibliografía, análisis de ejecutorias y mucho entusiasmo, y que posteriormente fuera publicada. Véase: VERA CACHO VÁSQUEZ, Giusseppi; Alcances acerca de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. En: Revista Normas Legales; T. 287; abril 2000; pág. B-11.
(30) Artículo 178 C.P.C. .-
(...)
En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Por el contrario, jurídicamente no es posible advertir cuál es el inconveniente para que se pueda otorgar medida cautelar no inscribible en este proceso, puesto que esta clase de medidas deben de cumplir una serie de requisitos así como la prestación de una contracautela cuando fuere debido, lo cual no estaría excento de ser aplicado a la revisión. No debe dejarse de tener en cuenta que las medidas cautelares tienen como único objetivo el aseguramiento y la eficacia de lo resuelto en un proceso, a fin de no resultar ilusorio el cumplimiento de la decisión judicial.
4.2. Suspensión de la ejecutabilidad de resolución firme
El tema resulta muy polémico para los autores nacionales y extranjeros, sin embargo, la posición que formula la posibilidad de la suspensión de la ejecución de una resolución firme cuando de los medios probatorios presentados en el acto postulatorio del proceso de revisión exista una fuerte probabilidad que dicha resolución fue objeto de actividad fraudulenta nos parece la más coherente y fundamentada.
Debemos indicar que en sede nacional, el suspender la ejecución de una decisión judicial no debería causar asombro ni escozor, ya la Ley N° 23506 Ley de Hábeas Corpus y Amparo norma la suspensión para el caso del amparo.
De los autores nacionales consultados, es Ana María Arrarte quien considera, al menos, la posibilidad de suspender la ejecución(31).
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(31) Dicho planteamiento es puesto a debate cuando sostiene: “ (...) sería pertinente evaluar la posibilidad de que se suspenda la ejecución de la sentencia en casos excepcionales, como aquellos en los que la apariencia del fraude sea intensa y en la medida que se ofrezca una garantía que a criterio del juez cubra los eventuales daños que la suspensión pudiera originar” (ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María; Alcances sobre la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; pág. 235.
A pesar del criterio amplio para proponer la posibilidad de suspensión, la citada autora incurre en dos errores conceptuales, que no es por satisfacer rigorismos académicos que los discuto, sino porque estos se ven reflejados en su conclusión: a) la forma como intitula al tópico en que trata sobre la suspensión: Efectos del inicio del proceso nulificante, como si en algún instante se hubiera pretendido instituir que el inicio del proceso tuviera este efecto(32) ; el proceso revisorio per se no suspende los efectos de una resolución firme emanada del órgano jurisdiccional, su interposición no tiene efecto suspensivo, porque si fuera así, estaríamos frente a una institución con similar característica a la apelación de sentencia. La suspensión sí se puede obtener en otras legislaciones pero a través de la aplicación de medidas cautelares y nunca con la sola interposición de la pretensión revisoria, esto último si que fuera un desatino gravísimo; b) considerar que nuestro Código exige que sólo se pueda demandar la nulidad de cosa juzgada, una vez ejecutada la sentencia, continúa: ” con lo que se descarta que el proceso nulificante suspenda la ejecución”, que como ya dejamos en claro, en ninguna latitud este proceso posee tal característica. Esto aunado a que el Código limita las medidas cautelares para este proceso motivan la conclusión que: “Esta opción se encuentra vedada en nuestro país”(33). Consideramos que actualmente la única razón que imposibilita la suspensión es la proscripción que contrario sensu realiza la norma, que sí resulta necesaria su modificación.
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(32) El fenómeno ocurrido en Colombia, tal vez desalentador para nuestros legisladores y académicos, no se debió a que normativamente el Código de Procedimientos Civiles de 1970 permitió la suspensión de la ejecución con la sola presentación de la revisión, el problema fue originado porque a pesar de concederse la suspensión por medio de una medida cautelar, la única exigencia legal al peticionario de ésta era que prestara caución que garantizara los perjuicios que pudiera causar. En síntesis, la medida cautelar de suspensión era concedida sin la previa constatación de la existencia de los elementos imprescindibles que para el despacho de toda cautelar se deben presentar, lo cual desde ya, fue una irresponsabilidad del legislador.
Es por ello que a la revisión se la utilizó con un efecto meramente suspensivo quitando efecto práctico a la sentencia ejecutoriada. En 1977, por Ley N° 22, artículo 4° se derogó el inciso 1 del artículo 385° (que disponía la suspensión de los efectos de la sentencia impugnada). Esto mismo ocurrió con el legislador de 1989 y lo que ahora es su nuevo ordenamiento procesal.
(33) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María; Idem.
Para el caso en discusión, efectuada la modificación legal permitiendo toda clase de medidas cautelares en este proceso, deberá incluirse que: “será procedente la suspensión sólo cuando del material probatorio ofrecido exista fuerte probabilidad de la existencia de fraude” y no la simple verosimilitud, esto debido a la diferencia sustancial que existe con otras medidas cautelares y por los perjuicios que su concesión podría ocasionar. Por estas consideraciones, jurídicamente no existe problema alguno para que la suspensión de la ejecución sea concedida, toda vez que dicha concesión no obedecerá a un acto arbitrario del juzgador sino a la fuerte probabilidad de veracidad que le causan los medios probatorios ofrecidos para acreditar la existencia de elemento fraudulento decisivo, siendo que la resolución ordenando la suspensión, que será un auto, deberá ser debidamente motivada.
En resumen, la suspensión sólo debe concederse en los casos que, cual tutela anticipada, el juez pueda advertir que luego de tramitado el proceso, en la sentencia se pronunciará a favor de la parte actora de la revisión; entonces, cabe pues resguardar sus bienes a efectos de impedir que la no actuación jurisdiccional pueda ocasionar un grave perjuicio.
Y, el hecho que se pueda suspender la ejecución de una resolución firme no quiere decir por ningún motivo que ésta no tenga la autoridad de cosa juzgada formal, al menos legalmente, sino que el juez tiene ya la duda creada de cómo es que fue obtenida, es decir si fue con arreglo a las normas y principios de Derecho, en cuyo caso debiera ser mantenida o, en su defecto, y que a su criterio parece lo más probable, que sea producto de maniobras abiertamente contrarias a éstas, razón por la cual la resolución será revocada y lo que en “forma” constituía cosa juzgada por ende dejará de tener existencia.