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miércoles, 29 de febrero de 2012

GENESIS Y ACTUALIDAD DEL AMPARO COLECTIVO EN ARGENTINA (1)

GENESIS Y ACTUALIDAD DEL AMPARO COLECTIVO EN ARGENTINA (1)
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO (2)
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(1) El presente trabajo fue expuesto en las “Segundas Jornadas entre Cátedras Constitucional y Procesal” desarrolladas en el Aula Magna de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho.
(2) Profesor Adjunto en la materia”Derecho Constitucional “ de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de derecho.
CONTENIDO: I. Introducción- II. Antecedentes del amparo colectivo.- II. 1. Constitución de 1853-60.- II. 2.- Jurisprudencia Nacional .- II.3.- ART. 41, 42 Y 43 de la Constitución Nacional.- III. Derechos protegidos u objetos de protección en el amparo colectivo.-III. 1 Derecho público subjetivo en el derecho comparado.- III. 2. – El objeto de la protección en nuestro país.- III.2.1. Derechos de incidencia colectiva general.- III. 2. 2. Derechos de incidencia colectiva particular.- III. 2.2.A.- Derechos de consumidores y usuarios.- III. 2.2.B.-Discriminación.- III. 2. 2. C.- Derechos que protegen el ambiente.- IV. Legitimación o sujeto activo.- IV. 1. El afectado.- IV. 2: El defensor del pueblo.- IV. 3.- Asociación registradas.- IV.4. Ministerio público.- V.- Efecto “erga omnes” de las sentencias de incidencia colectiva.- VI. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
La doctrina es coincidente en afirmar que sin duda la modalidad más novedosa para nuestro derecho público, en materia de garantías, incorporada por la reforma constitucional es el denominado "amparo colectivo" de los derechos de incidencia colectiva que prevé el art. 43, párrafo segundo de la CN, donde establece: "....Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de organización...."
Sin perjuicio de ello nos queda un interrogante a resolver ¿su comienzo normativo constitucional tuvo su inicio en el citado articulo o ha tenido tratamiento constitucional con anterioridad a la reforma de 1994?, respuesta que daremos respuesta con posterioridad.
Por otro lado, como se puede notar al comienzo del párrafo segundo del art. 43, nos dice “.. esta acción...”, haciendo referencia a una ampliación del amparo individual o clásico, descripto y regulado en el primer párrafo del mismo articulo. Esta extensión involucra a tres elementos de la relación susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los derechos protegidos, los sujetos legitimados para su interposición y los efectos de sus sentencias.
En consecuencia el presente trabajo además de establecer los antecedentes de este instituto, trata la verdadera extensión jurídica y fáctica de los tres elementos citados, hoy a casi 10 años de su incorporación en nuestra constitución nacional, todo ello en aras de mejorar los derechos de la sociedad para un real y eficiente justicia para todos.
II.- ANTECEDENTES DEL AMPARO COLECTIVO II. 1.- CONSTITUCIÓN DE 1853-60Si bien se cree que los derechos incidencia colectiva y su garantía respectiva (amparo colectivo) nacen de la reforma de 1994, al incorporar el art. 41, 42 y 43 de la CN, una correcta interpretación historicista nos indica que este tuvo un nacimiento incipiente en la constitución histórica de 1853-60.Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de Buenos Aires de 1860 –tomando como base a la Constitución de EEUU- fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos implícitos (art. 33 de la CN) (3). --------------------------
(3) Este articulo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los EEUU.
Más allá de las apreciaciones que realizan Sarmiento y Vélez Sarfield acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta, es la polémica Estévez Seguí – Bartolomé Mitre (acerca de la conveniencia de la incorporación del articulo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia histórica de los derechos colectivos (4).
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(4) GIL DOMINGUEZ, Andrés: “ Constitución de la Nación Argentina con motivo del sesquicentenario de su sanción “, Asociación Argentina de derecho constitucional, Tomo I, pág. 445. Le da este descubrimiento a Humberto Quiroga Lavie.
Bartolomé Mitre le responde a Estévez Seguí (quien se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional sosteniendo que la formula del art. 19 de la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación) y pronuncia las siguientes palabras:
“..Si el Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho y hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habría prescindido de las personas y se habría fijado en las cosas; habría advertido que es uno de los puntos en que el derecho moderno ha enseñado más, porque no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no solo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos distintos y distintos modos de legislar. Bien pues, todos estos derechos no pueden estar comprendidos en ese articulo que dice:” ningún habitante del Estado esta obligado a hacer lo que la ley no manda”. Eso es del derecho personal, pero los diversos ejemplos que citan los miembros de la Comisión, no provienen de acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los Gobiernos respectos de los pueblos....”.
“..... Así es que pido Sr. Diputado se fije en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad...”.
A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respectiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación (5).
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(5) Ibídem.
II. 2.- JURISPRUDENCIA NACIONAL
Como se ha señalado los antecedentes fueron muy cercanos a la propia creación de la Nación Argentina, pero su funcionamiento practico judicial por parte de los tribunales de justicia fueron más cercanos a nuestros días.
En nuestro país, una década antes de la reforma de 1994, fueron ciertos jueces y tribunales (nacionales y provinciales) los que fueron cambiando la historia que hoy ha quedado superada, al admitir ciertas demandas, en especial en material ambiental, donde la cuestión central en debate era la legitimación procesal de estos novísimos derechos ya que los mismos exigían nuevas garantías que los protejan adecuadamente (6).
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(6) QUIROGA LAVIE, Humberto y otros: “ Derecho Constitucional Argentino” , Rubinzal – Culzoni, Tomo I pag. 294. Año 2001.
En este sentido, es preciso citar los casos “Kattan” de 1983, el conocido caso de las “Toninas Overas” y del “Agente naranja”, resueltos favorablemente por sendos jueces de primera instancia sin norma constitucional expresa a partir de un amparo presentado por simples ciudadanos. Si bien en el primer caso se puede decir que fue tomada la demanda como una acción popular y en el segundo un amparo ambiental son verdaderos indicios de una nueva corriente doctrinaria.
Pero fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1992 en el célebre caso:”Ekmekdjian c/ Sofovich” quien hizo nacer el amparo colectivo en el derecho público argentino sin necesidad siquiera de una norma constitucional expresa e independiente de las leyes reglamentarias, al reconocer legitimación a una persona que invocando sus personales creencias religiosas, en rigor estaba actuando en nombre de un grupo.
II.3.- ART. 41, 42 Y 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONALFinalmente con la reforma constitucional de 1994 se ha introducido nuevos derechos de incidencia colectiva o de intereses difusos, como la discriminación, los enunciados en el art. 41 sobre el medio ambiente y en el art. 42 con relación a los derechos de los usuarios y consumidos, la libre competencia de mercado.
Para ello fue necesario brindarle una herramienta eficiente para la protección de dichos derechos y siguiendo el fallo “Ekmekdjian” incorporo en el art. 43 párrafo segundo el amparo colectivo aunque su denominación no figure expresamente en él ya se encuentra incorporado en el derecho constitucional.
III. DERECHOS PROTEGIDOS U OBJETOS DE PROTECCIÓN DEL AMPARO COLECTIVO: III. 1 DERECHO PUBLICO SUBJETIVO EN EL DERECHO COMPARADO: En los países de europa continental los “derechos colectivos o incidencia colectiva”, ha tenido como antecedentes los denominados “derecho publico subjetivo” que no es otro que el “derecho publico a litigar” que tanta discusión ha acarreado en el derecho publico universal.
En el sistema alemán sobre los derechos públicos subjetivos, ni el hombre, ni la sociedad son vistos como verdaderos sujetos de derechos, pues la concepción de este derecho como reflejo de la prohibición del violar el orden jurídico, lo que hace en realidad es postular como objetos a ambas dimensiones. De acuerdo con la jurisprudencia la legitimación procesal en Alemania exige, en defensa de un derecho publico subjetivo, que exista un derecho adquirido.
A la inversa del caso alemán, en Francia se ha desenvuelto primero la práctica de la aplicación de los derechos públicos subjetivos antes que su formulación histórica. Ha sido la institucionalización del recurso por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en 1826, lo que permitió anular un acto de pura administración, a despecho de los derechos adquiridos por el particular afectado, con el único fin de mantener las prescripciones en materia de competencia (7).
-------------------------------(7) QUIROGA LAVIE, Humberto: “ El amparo colectivo”, Rubinzal-Culzoni, pag.16. Año 1998.
De este modo se plantea el enfrentamiento histórico, filosófico y político, entre el patrimonialismo subjetivista formal alemán y el objetivismo republicano francés, en defensa de las libertades publicas (8). --------------------------------
(8) Ibídem.
Mientras la doctrina alemana discutía el concepto de derecho publico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmeró en distinguir el derecho subjetivo del interés legítimo, pero pensando a este último siempre con uti singuli y no como uti universalis, pues los intereses colectivos son tutelados sólo por el Estado. En otras palabras derecho público subjetivo es equivalente a interés publico reconocido por ley (9).
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(9) Ibídem.
III. 2. –El OBJETO DE PROTECCIÓN EN NUESTRO PAÍS Como ya se ha adelantado, la nueva norma constitucional avanza sobre la regulación legal de la acción de amparo colectivo, como consonancia de los derechos consagrados en los nuevos artículos 41 y 42, es decir amplía el ámbito de esta garantía –amparo- para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente, de la competencia, de usuarios y de consumidores. Asimismo irrumpe en la consideración de la problemática de la discriminación.
Un punto a destacar es la importancia de este derecho que rompe con la prohibición de acceder a la justicia si no se encuadraba dentro de la trilogía: derecho subjetivo, interés legitimo y interés simple.
El art. 43 de la CN divide a los derechos protegidos en dos grandes grupos los especiales y los generales. Los primeros son los descriptos “ut supra” y los generales son los llamados de incidencia colectiva en general.
III.2.1. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA GENERAL
La denominación “general” hace referencia que los supuestos mencionados en el articulo citado son especies particulares de los derechos de incidencia colectiva.
Pero cual era la intención del constituyente al incorporar un derecho general, la respuesta sería justamente lo que se buscaba era no hallar ninguna limitación, ni restricciones de ninguna naturaleza.
La característica más importante de este tipo de derechos es que nadie resulta titular exclusivo y varios sean sus beneficiarios donde cada uno tiene una parte o fracción. Además son considerados colectivos porque sólo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente, aunque no haya un perjuicio personal y directo.
Determinar su alcance subjetivo no finaliza nuestro examen de la cuestión, sino también hay que hablar sobre el elemento objetivo que se procura proteger. Es decir, se estamos frente a derechos subjetivamente indeterminados (derechos de consumidores y usuarios) y objetivamente indivisibles (derecho ambiental). Como también a ambos (derechos étnicos de los pueblos indígenas).
Lo colectivo se configura tanto con el objeto único e indivisible materia de tutela como por la afectación única generadora de múltiples perjuicios individualizables y divisibles(10).
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(10) QUIROGA LAVIE, Humberto:” Derecho Constitucional “ Tomo I. Rubinzal Culzoni, pag. 292.
En el primer caso cada uno de los integrantes de la categoría, clase o grupo sólo puede satisfacer su interés en la medida en que sea satisfecho el interés de los demás. En cambio, en el otro supuesto, cuando el colectivo es una suma o agregación de intereses individuales, no se impide que cada uno de los afectados pueda obtener una satisfacción individual de sus intereses (11).
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(11) Ibídem.
III. 2. 2. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA PARTICULAR
III. 2.2.A.- DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS
El art. 42 de la CN reconoce la dimensión colectiva o supraindividual de los derechos de estos nuevos sujetos en tanto pertenecen a categorías o grupo de personas vinculadas por la relación de consumo calificados por su desprotección frente al prestador distribuidor, comerciante o productor de un bien o servicio público.
III. 2.2.B.-DISCRIMINACIÓN
La discriminación deberá ser tomada como causal pasible de ser invocada para el acceso a la jurisdicción por medio de una acción colectiva de un sector o grupos de personas que se sientan discriminadas y no de una sola persona en forma aislada del grupo o sector.
No ocurre lo mismo si se afecta a una sola persona como perteneciente a un grupo o sector. Las clases sensibles que puedan llegar a considerarse discriminadas se pueden encontrar en el art. 21 inc. d) de la D.U.D.H. y art. 1 y 24 de la C.A.D.H. ambos incorporados en el art. 75 inc. 22 de la CN.
III. 2. 2. C.- DERECHOS QUE PROTEGEN EL AMBIENTE
Con relación al derecho del medio ambiente nos encontramos frente a los llamados derechos de tercera generación o de intereses difusos(12). Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de intereses de la comunidad toda, cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto o por lo menos a una importante porción de ella, sin desconocer la posibilidad de que existan afectados particulares de resultas de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus patrimonios.
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(12) Aunque algunos autores como Quiroga Lavie no están de acuerdo con esta denominación, por pensar que el sustantivo elegido puede acarrear la incorrecta visión de que no se trata de verdaderos derechos subjetivos y porque el adjetivo elegido puede hacer pensar sobre la existencia de un titular indeterminable que termine por no nominar a nadie; en suma, ese difundido nomen iuris connota una magra existencia que podría hacer pensar que merecen menor protección. A mi entender no podría interpretarse que el nombre de un derecho pueda darle mayor o menor importancia a la acción entablada, además si pensamos que los jueces habitualmente modifican o corrigen el nomen iuris dado por la parte en un litigio para luego fallar de acuerdo a derecho, no puedo pensar que un juez rechace una acción por una denominación errónea. Lo verdaderamente importante es su contenido indicativo de un interés que es de todos, pero no de nadie sino por lo contrario hace -a lo más significativo- el interés o bienestar general.
Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de intereses difusos o de derechos subjetivos públicos. Es decir de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias. Estos caracteres plantean una seria dificultad de tipo procesal en lo que hace a su defensa jurisdiccional. Se trata de determinar quién está habilitado para accionar ante la justicia, cuando no se puede invocar un interés legítimo o un derecho subjetivo para ello. Y, de este modo nos introducimos en la consideración del segundo elemento invocado al comienzo, el problema de la legitimación activa(13).
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(13) SABSAY, Daniel; García, Maria del Camen, Maraniello, Patricio; entre otros: “ Colección de análisis jurisprudencial –Derecho Constitucional-“, La Ley, 2002.
El derecho constitucional va dando respuesta desde su óptica a una altísima gama de intereses generales, públicos, fraccionados, pero ciertos y con jerarquía, que requieren de una protección de marcado carácter preventivo como es característico en el derecho ambiental. Se trata de una coparticipación colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se puede demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relación consorcial, compuesta por todos los damnificados actuales o potenciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto partícipe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia.
IV. LEGITIMACIÓN O SUJETO ACTIVO
La reforma constitucional del año 1994, reconoce legitimación propiamente dicha a favor de los siguientes tres sujetos:
IV. 1. EL AFECTADO Este término resulta por demás enigmático y ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por una parte, una visión restringida, estima por afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, la posición amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos "afectado" y "derechos de incidencia colectiva en general", permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos. Se debe acreditar un mínimo interés razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares del derecho anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o supraindividuales. El derecho subjetivo está reservado para la primera parte del artículo, en cambio en la segunda es evidente que no se contemplan agresiones o daños de carácter personal o particular, sino que se está aludiendo a derechos supraindividuales de incidencia colectiva, que no son otros que los llamados intereses difusos.
Un pronunciamiento de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala III 8/9/94, Schoeder Juan c/Estado Nacional (Secretaría de Recursos Naturales) s/ amparo" ha establecido una primer interpretación del alcance de la legitimación que establece la norma a los efectos de la defensa de intereses de tipo colectivo. Al reconocer legitimación a un vecino de la localidad elegida para la construcción de una planta de tratamiento de residuos peligrosos. El vecino entra dentro de la categoría de "afectado" y se considera válida su pretensión de anular el correspondiente procedimiento licitatorio. Es decir, la interpretación del término "afectado" tanto la sentencia de primera instancia como la de la Cámara entendieron que la condición de afectado quedaba cumplida con el interés personal y directo que ostentaba el actor por su calidad de vecino.
En el mismo sentido ha resuelto el Superior Tribunal de Justicia, en un fallo de junio 23-1995 en autos:"Moro Carlos Emilio y otros c/Municipalidad de Paraná s/acción de amparo", en el que se reconoció expresamente la legitimación activa a los vecinos del parque Urquiza de la Ciudad de Paraná, contra el municipio, a fin de que se disponga el inmediato cese de las obras de construcción de un albergue municipal en un predio próximo al parque, toda vez que el accionar de dicha Municipalidad afectaba de manera manifiestamente ilegítima el goce y ejercicio de derechos constitucionales de los vecinos accionantes.
Por ultimo con relación a este punto es de destacar la postura de Miguel Ángel Ekmekdjian, quien sostuvo que, en el fondo, la discusión sobre la class actions o acción de clase y la acción popular es puramente semántica, puesto que depende de la extensión que se le dio al termino “afectado”. Si este es el aquejado o molestado, por una acción u omisión que afecte al medio ambiente, a la competencia, a usuarios o consumidores o a las convicciones fundamentales de grupos de pertenencia, estamos ante una acción de clase. Cuando esa clase es tan amplia que puede llegar a confundirse con sociedad toda, estamos muy cerca de la acción popular, porque habrá muy pocas personas que no tengan cabida en este concepto de afectados (14).
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(14) EKMEKDJIAN, Miguel: “ Tratado de derecho constitucional” Depalma, Buenos Aires, 1997, tomo IV, pág. 75.
IV. 2: EL DEFENSOR DEL PUEBLO
Su habilitación es una resultante del papel que cumple este nuevo actor institucional como instancia pública de defensa de los intereses generales y como tal está legitimado para actuar ante los tribunales en defensa de los derechos de tercera generación. Se trata de una figura designada por el poder legislativo, con plena independencia y autonomía funcional.
Su misión -según se encuentra reglado en el art. 86 de la CN- es la defensa y la protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías tutelados por la constitución y las leyes ante hechos u omisiones de la administración y el control de las funciones administrativas públicas, incluye la defensa de los intereses difusos y colectivos.
IV. 3.- ASOCIACIONES REGISTRADAS Las asociaciones de protección de los consumidores y usuarios, han adquirido legitimación constitucional para su actuar de los arts. 42 y 43, aunque el texto constitucional le ha exigido un requisito de obligatoriedad insalvable, que es la de ser registradas conforme a la ley. La fuente de ambos artículos se encuentra en los arts. 51 y 52 de la Constitución Española; sin embargo, una de las diferencias más significativas, se encuentra en que esta ultima establece que dichas asociaciones, tanto en su estructura interna y como por su funcionamiento, deberá ser democrático y en la Ley Fundamental Argentina deriva todo su alcance a la ley que regule su funcionamiento.
En este punto se impone esperar lo que la ley reglamentaria establezca al respecto. En particular qué exigencias de registración, entre otras, les impone a estas personas para poder constituirse en legitimadas activas de este tipo de acción. En relación con la necesidad previa de una ley que fije el tipo de asociaciones y el modo como deben registrarse, de conformidad con lo establecido en el art. 43, 2º párrafo, la jurisprudencia ha tendido a abrir con amplitud el acceso de estas organizaciones a la justicia. De modo tal que se las ha legitimado aunque la ley a que alude el constituyente no se hubiese sancionado. Se ha reconocido ese carácter tanto a organizaciones del tipo asociativo no gubernamental defensoras del ambiente o de los consumidores o de tipo cívico, entre otras, como así también a organizaciones intermedias tradicionales como son los sindicatos. Inclusive en algunos casos, el juzgador no se detuvo en el análisis de las características de la asociación accionante como por ejemplo en “Fauna Marina c/ Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, Juz. Fed. Nº II, Mar del Plata, 5/8/96, El Derecho 10/10/97. Es de destacar que en la especie, el amparista no contaba con personería jurídica al momento de la interposición de la demanda.
Ello así, mientras la ley no se dicte y por ende, la registración no se efectúe, las asociaciones que ya están constituidas para objetivos coincidentes con los que menciona el art. 43, podrían ser judicialmente admitidas para la promoción del amparo.
Los derechos enunciados en el art. 42 de la Constitución ya estaban reconocidos antes de la reforma de 1994; el Congreso Nacional sanciona el 22 de septiembre de 1993, la ley 24240 de defensa del consumidor, que sirve como un antecedente valioso –a tener en cuenta-. A pesar de ser anterior a la reforma constitucional de 1994 y como su contenido se adecua a las prescripciones del art. 42 de la Ley Fundamental, las disposiciones de la ley 24240, son reglamentarias de esta última(15).
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(15) Ver MARANIELLO, Patricio A:” Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo a la medicina prepaga...”, LL diario, del 26/5/99.
IV.4. MINISTERIO PUBLICO
Aunque el art. 43 párrafo segundo de la CN no lo menciona, de una análisis del art. 120 de la CN cuando establece que le corresponde a este órgano extrapoder promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad.
Del mismo modo se encuentra regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público Nro. 24946, que en su art. 51 inc. d) le otorga al Defensor General de la Nación la facultad de defender y proteger los derechos humanos. Mientras el art. 41 inc. a) establece que los Fiscales ante la Justicia de Primera instancia deberán prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor histórico o paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
V.- EFECTO “ERGA OMNES” DE LAS SENTENCIAS DE INCIDENCIA COLECTIVA
Otro tema que reviste entidad, es el de los efectos de las sentencias de los tipos de accionantes citados precedentemente, la jurisprudencia ha sentado, tradicionalmente, que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma jurídica, tienen efecto solo en el caso juzgado y no implican la derogación de esa norma (ED, 16-806).
En el caso Blas, fallado por la Sala I de la CNFed. Contencioso Administrativo el 1 de diciembre de 1997, se resolvió lo expuesto aplicando la tesitura de “Monge” (LL-1997-C,150) en materia universitaria. Es que no hay otra opción razonable que el efecto “erga omnes” de la sentencia; y eventuales sentencias distintas se uniformarán en su caso por un plenario merced al recurso de inaplicabilidad de la ley, o por un fallo de Corte. Resultaría absurdo, sostener que los efectos de las sentencias en los supuestos a que venimos haciendo referencia no fueran “erga omnes”, teniendo una nueva constitución con nuevos derechos y garantías colectivas.
Hay algunos que se lamentan que estamos abandonando la democracia representativa y adoptando figuras de democracia semidirecta. Frente a ello puede decirse que no es posible desconocer que, desde la perspectiva de la reforma constitucional, se está ampliando el estrecho concepto tradicional de parte, propio de los procesos patrimoniales o de familia, para incursionar en uno más amplio, que se corresponde con la democracia semidirecta. De este modo se introduce el concepto de la class actions, diseñado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
Resulta de gran importancia que una nueva ley reglamente las acciones judiciales que tiendan a proteger los intereses de incidencia colectiva, como así también los efectos de sus sentencias, después de la reforma de 1994, por la Constitución Nacional (16).
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(16) MARANIELLO, Patricio A, ob. cit.
Sobre esta temática, hay que tener muy en cuenta que los mencionados efectos tienen un “animus adiuvandi”, es decir, que en el caso que una persona, tenga un interés en la acción y no este conforme con el actuar o con el resultado obtenido por las entidades accionantes, pueda iniciar una acción en forma independiente, siempre que esta no haya sido parte en el juicio en forma directa –otorgando un poder a la accionante para que lo represente en juicio- o indirecta –estar asociado o ser miembro de la organización demandante-, ya que, de otra forma se estaría violando el art. 43 párrafo segundo de la Constitución Nacional, donde se le asigna la potestad de interponer la acción de amparo tanto al Defensor del Pueblo y Asociaciones como al “afectado”, es decir, que no se podrá excluir la posibilidad de que el “afectado” en forma independientemente inicie dicha acción.
Sin perjuicio de lo considerado precedentemente, un interrogante a plantear cuya respuesta considero que excede en este momento el comentario en cuestión, pero resulta ilustrativo formularlo, sería el caso de una persona que por el mismo hecho por el cual el Defensor del Pueblo o Asociación Colectiva ha iniciado una acción, no se considera "afectado" por aquel, sino, más aún, "beneficiado" ¿ que actitud podría tomar esta persona frente a la representación invocada por el órgano o entidad precitada?
VI. CONSIDERACIONES FINALESEl amparo "colectivo" del art. 43, 2º párrafo, nos parece una herramienta de particular utilidad para posibilitar la apertura de la justicia a la defensa de derechos e intereses colectivos. Un instituto de este tipo debería constituir un instrumento capaz de controlar los desbordes que en el ámbito de la vigencia de los derechos fundamentales y en particular, del principio de igualdad, presenta el debilitamiento de las estructuras estatales, de resultas de la consagración del actual modelo económico. Al mismo tiempo, la consagración del amparo colectivo debería servir para fortalecer a la sociedad civil. Ello, no sólo desde una visión individual, sino también desde el sector no gubernamental y por lo tanto desde el universo de organizaciones que lo componen.
La existencia de una importante corriente doctrinaria en lo jurídico, avalada por la opinión de muchos de los más prestigiosos publicistas argentinos, ha servido para situar a la nueva figura y en especial, al alcance de quienes están legitimados para interponerla, en un punto ideal para dar cumplimiento a los objetivos de participación y de control a que hacemos mención en los puntos anteriores. Asimismo, desde la jurisprudencia estamos observando importantes fallos que desde las diversas instancias judiciales, se han pronunciado en el mismo sentido que la señalada doctrina de los autores. Sin embargo, estas señales positivas, no pueden dejarnos perder de vista los riesgos que se ciñen sobre el amparo colectivo. En efecto, una corriente doctrinaria minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor restricción posible.
En relación con el control de constitucionalidad directo que el instituto ofrece, no se puede dejar de destacar la diferencia que se deriva entre un control de constitucionalidad difuso, como es el nuestro, al igual que el de los Estados Unidos, pero en el cual el efecto de las sentencias se ve centrado en el principio de obligatoriedad de los precedentes, respecto de un sistema como es el nuestro, en el cual este postulado no rige. Como consecuencia inevitable de lo anterior en nuestro país queda muy debilitada los efectos del control de constitucionalidad. Esto dada la posibilidad de que ante situaciones similares, distintos jueces puedan opinar de manera diferente, en lo relativo a determinar si una norma se compadece o no con la Constitución. Esta gran diferencia hace que en el sistema argentino el control de constitucionalidad sea contingente y por ende mucho más débil que el del país del norte, tornando quizás necesario la unificación de causas cuando el interés colectivo sea similar evitando sentencias contradictorias.
Pero como se vera en la Argentina los derechos colectivos se ha implemento en el año 1860 y recién en 1994 tuvo su incorporación expresa en la constitución formal como así también su funcionamiento pleno –aunque con ciertas limitaciones-, esto me lleva a la reflexión de que en nuestro país se produce rápidamente la incorporación de una idea novedosa y alterar el sistema jurídico, sin embargo su verdadera somatización y adaptación se producen con un margen muchísimo más prolongado. Ocurre de la misma forma cuando cualquiera de nosotros comienza a correr, donde las pulsaciones en los primeros 100 metros pasan de 60 o 70 a 120 o 140 pulsaciones por minuto, -alrededor del doble- pero cuando dejamos de correr las pulsaciones apenas bajan un 5 % o 6% en 1.000 metros y necesitamos muchísimo tiempo para volver a nuestro ritmo cardiaco normal. Esto se produce por la sencilla razón de que toda alteración o modificación no tiene demasiadas vallas, sin embargo la adaptación a ese cambio tarde muchísimo más.
Es decir, los cambios son rápidos y valiosos pero no ocurre lo mismo cuando queremos ponerlo en la practica y utilizarlos a las situaciones actuales, normales y cotidiana. Es por ello que todo cambio debe tener la herramienta justa y adecuada para poner en funcionamiento el cambio efectuado, con un tiempo razonable de espera a la adaptación vivida. Aunque se necesita de una conciencia muy madura para saber comprender ambas situaciones.
Finalizando me gustaría traer a colación de uno de los padres o creadores Bartolomé Mitre cuando en 1860 hace 140 años en su celebre discusión con Seguí decía que el art. 33 “... no es para los individuos, ni para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad y que ha consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son su propiedad, que son el resultado de la civilización y a los cuales se subordinan todas las leyes a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le ha dado para que hagan cumplir y respetar...”.

3 comentarios:

Anónimo dijo...

Muy buen artículo. Lo mismo ocurre en Argentina con los amparos de salud

Anónimo dijo...

concuerdo sobre lo dicho en amparos de salud. muy bien

Anónimo dijo...

Los felicito por tratar tan bien el tema del derecho a la salud en las acciones de amparo. Gracias gente del blog.