INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CARLOS CASTAÑEDA CUBAS - PERU
R.N. No 3235-93-JUNIN

No se puede atribuir a una persona responsabilidad por homicidio calificado sino han operado las circunstancias que agraven la responsabilidad del autor.
Instrucción No 816-92
C.S. No 3235-93
Corte Superior de Junín
Dictamen No 6513-93-FSP-MP
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Viene el proceso en recurso de nulidad interpuesto por Filimón Marcos Esparza López contra la sentencia de fs. 99 que lo condena como autor del delito de homicidio calificado en agravio de Daría Veli Quintana y del delito de violación presunta en agravio de la menor Sandra Marisol Chacón Veli a quince años de pena privativa de libertad y al pago de cinco mil nuevos soles como reparación civil.
Los delitos materia del proceso son muy graves, por lo que deben rodearse de todas las garantías de ley a fin de que la instrucción concluya dentro de sus cauces normales.
En autos no corre la partida de nacimiento de la menor Sandra Marisol Chacón Veli o supletoriamente el certificado médico, a fin de determinar con precisión la edad cronológica de la citada menor, situación que es necesaria para la calificación del delito de violación presunta.
En tal sentido, esta Fiscalía Suprema estando a la facultad concedida a la Corte Suprema por el art. 299o del Código de Procedimientos Penales propone se declare NULA la recurrida y se realice un nuevo juzgamiento por otra Sala Penal, debiendo previamente recabarse la partida de nacimiento antes referida o supletoriamente la pericia médica mencionada.
Lima, 27 de Diciembre de 1993.
Dr. CESAR FELIX GALVEZ SOTO, Fiscal Supremo en lo Penal (p).
RESOLUCION
Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos noventicuatro.-
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, para los efectos de la punición del acusado Esparza López debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias como perpetró los ilícitos que se le atribuye; que, en autos ha quedado debidamente acreditado que luego de agredir brutalmente a su conviviente Daría Veli, la ahorcó ocasionándole la muerte, como se aprecia del acta de reconocimiento y autopsia obrante a fojas catorce; que, del mismo modo del resultado del reconocimiento médico legal practicado en la agraviada Marisol Chacón, hija de su concubina, y que obra a fojas nueve, aparece que esta resultó con desfloración antigua presentando una edad aproximada de catorce años, pero teniendo en cuenta el dicho de ambos, se evidencia que el procesado poseyó sexualmente a la menor cuando esta tenía aproximadamente trece años; que, si bien es cierto, el encausado se ha declarado confeso de los delitos que se le incriminan, desde la etapa policial hasta el acto de juzgamiento; sin embargo, debe imponérsele la pena que refleje la gravedad de los ilícitos perpetrados; que, la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda proporción con el daño ocasionado a las agraviadas por lo que es del caso aumentarla prudencialmente; estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas noventinueve, su fecha primero de octubre de mil novecientos noventitrés, en cuanto condena a Filimón Marcos Esparza López, como autor del delito de homicidio calificado, en agravio de Daría Veli Quintana; y como autor del delito de Violación de la Libertad Sexual --violación de menor-- en agravio de Sandra Marisol Chacón Veli; declararon HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que le impone al acusado quince años de pena privativa de libertad y fija en cinco mil y en mil quinientos nuevos soles, el pago por concepto de reparación civil, respectivamente; reformándola en estos extremos: IMPUSIERON a Filimón Marcos Esparza López, dieciocho años de pena privativa de libertad, la que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el diecinueve de mayo de mil novecientos noventidós, según la papeleta de detención de fojas diez, vencerá el dieciocho de mayo del año dos mil diez; FIJARON en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el condenado en favor de los herederos legales de la agraviada Daría Veli Quintana, y en cinco mil nuevos soles el monto que por el mismo concepto deberá abonar en favor de la agraviada Sandra Marisol Chacón Veli; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
Señores:
PANTOJA RODULFO.- IBERICO MAS.- MONTES DE OCA BEGAZO.- ALMENARA BRYSON.- SIVINA HURTADO.
Se publicó conforme a ley.
ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de Justicia de la República.
COMENTARIO
EXPOSICION DE LOS HECHOS.- Se atribuye a Filimón Marcos Esparza López, haber agredido brutalmente a su conviviente Daría Veli Quintana para después ahorcarla ocasionándole la muerte; así como haber ultrajado sexualmente a Sandra Marisol Chacón Veli hija de su conviviente, cuando tenía aproximadamente 13 años de edad.
La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, le impuso 15 años de pena privativa de libertad y el pago de 5,000 soles como reparación civil. El condenado interpuso recurso de nulidad.
APRECIACION DEL FISCAL Y DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA.- El señor Fiscal opina que de conformidad con lo que señala el artículo 299o del Código de Procedimientos Penales, la sentencia venida en grado debe declararse NULA, porque en autos no corre la partida de nacimiento de la agraviada ni el reconocimiento médico supletorio que permitan determinar con precisión la edad cronológica de la menor.
La Sala Penal afirmando que en autos ha quedado debidamente acreditado la agresión brutal a su conviviente para ahorcarla después, ocasionándole la muerte y que así mismo, del reconocimiento médico practicado a la agraviada aparece que este resultó con desfloración antigua presentando una edad aproximada de 14 años, declaró haber nulidad en la sentencia recurrida en la parte que impone 15 años y fija en 5,000 y 1,500 como reparación civil respectivamente, reformándola en estos extremos impusieron al sentenciado 18 años de pena privativa de libertad así como 20,000 y 5,000 soles respectivamente como reparación civil, por ser autor del delito de homicidio calificado en concurso real con violación sexual de menores.
1. HOMICIDIO SIMPLE U HOMICIDIO CALIFICADO?
En la legislación comparada no hay uniformidad de criterios sobre la naturaleza del homicidio calificado conocido con el nombre de asesinato. Para algunas como la española, el asesinato es una figura autónoma. Para otras, es un homicidio simple al que se le han agregado circunstancias que modifican en contra la situación jurídica del autor. El Código Penal Peruano participa de este segundo criterio. El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con cualquiera de las circunstancias mencionadas en el artículo 108o del estatuto penal, es decir, el homicidio simple se transforma en asesinato por el móvil o motivo; por conexión con otro delito; por el modo de ejecución y por el medio empleado. Entre uno y otro tipo legal existen elementos comunes como elementos diferenciales. Aparte de la igualdad del bien jurídico protegido, coincide los sujetos activo y pasivo, el objeto material y los problemas de relación de causalidad; lo que diferencia a decir de Peña Cabrera (Tratado de Derecho Penal, Tomo 1, Pág. 58) "es la mayor culpabilidad reflejada en sus circunstancias, porque algunas, las consistentes en los medios de ejecución apuntan hacia una antijuricidad más intensa".
Hurtado Pozo afirma que la comprobación de que en un acto se adecué o no a un tipo legal debe ser realizada con mucho cuidado, porque un error puede conducir a reprimir un acto que no ha sido previsto como tal en una ley o a no perseguir penalmente al autor de un acto, en realidad típico o a castigar como circunstanciada una conducta que sólo reúne las características del tipo básico o común.
De acuerdo con el verbo rector que contiene el artículo 106o del Código Penal, la acción del homicidio consiste en matar a otro. La ley no hace referencia ni al medio empleado por el autor ni al móvil, ni a la conexión así como tampoco al modo o forma como procede. Si esto sucede, es decir, si el agente actúa de acuerdo con las circunstancias indicadas, la conducta se subsume en el artículo 108o del Código Penal, por eso al dictarse sentencia, el juzgador debe cuidar de no desfigurar los tipos penales, porque de suceder esto, estaríamos frente a un atentado al principio de legalidad, principio que no sólo limita por un lado, la pretensión punitiva del Estado y se asegura, por otro, que el delincuente no sufrirá una pena distinta a la que legalmente le corresponde.
En el caso que ocupa el presente comentario se ha vulnerado este principio de garantía. En efecto, se afirma en la resolución de la Corte Suprema "que en autos ha quedado debidamente acreditado que luego de agredir brutalmente a su conviviente Daría Veli, la ahorcó ocasionándole la muerte".
Agredir (Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual. Tomo I, Pág. 141) es acometer para matar y brutalidad (Pág. 298) significa torpeza, es decir, que la muerte se ha producido por un acto de violencia, de brusquedad.
La forma como ha procedido el imputado no se adecúa ni al móvil ferocidad, ni al modo de ejecución, crueldad, que son las modalidades que podría haber tenido en cuenta el juzgador para circunstanciar la figura.
Ferocidad según Roy Freire (Derecho Penal Peruano, Tomo I, Pág. 76) es el que se comete por instinto de perversidad brutal, por el solo placer de matar y apoyándose en Soler afirma que es necesario no confundir con la simple ejecución torpe cruel o brutal, máxime si la muerte en este caso no se ha producido por los actos de torpeza sino por ahorcamiento como aparece de la resolución.
Tampoco ha obrado con crueldad porque se actúa de esa manera cuando se mata causando dolores a la víctima que no son propias a la acción homicida. El agente aumenta deliberadamente el padecimiento del paciente, siendo innecesario este padecimiento, es decir, el agente quiere matar pero de una manera determinada: haciendo sufrir innecesariamente a la víctima.
La conducta de Filimón Esparza López no se adecúa ni a la ferocidad ni a la crueldad, así como tampoco ha matado para facilitar u ocultar otro delito, ni ha actuado con alevosía, ni menos ha empleado fuego, explosión u otro medio que haya puesto en peligro la vida de otras personas, por lo que no se puede atribuir responsabilidad por homicidio calificado como ha resuelto el Tribunal Superior y confirmado por el Tribunal Supremo de la República. Como la acción realizada ha sido intencional pero no se han presentado circunstancias que agraven la responsabilidad, la conducta ha debido adecuarse a la hipótesis normativa del artículo 106o del Código Penal.
Esto tiene significativa importancia por imperio del artículo VIII del Título Preliminar donde se indica que la culpabilidad es la medida de la pena guardando relación como el principio de proporcionalidad de la sanción, puesto que ésta debe tener relación con el delito ocasionado y con el bien jurídico protegido; por consiguiente la aplicación de la sanción debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su comisión. Además el Tribunal Supremo no ha tenido en cuenta lo que expresamente dispone el artículo 136o del Código Adjetivo Penal en cuanto a que la confesión sincera del procesado puede ser considerada para rebajar la pena del confeso. En consecuencia la conducta materia del proceso ha sido objeto de un juicio de tipicidad equivocado incurriéndose en causal de nulidad previsto en el artículo 298o del Código Adjetivo Penal.
Homicidio calificado también es la conducta descrita en el artículo 107o que reprime el parricidio, cuando existe vínculo parental entre agente y paciente y a sabiendas de ese vínculo se causa la muerte. Quedan inmersos dentro de esta modalidad el conviviente que mata a su conviviente, pero siempre que hayan vivido juntos y no tengan impedimento matrimonial. En el caso analizado se ha sancionado por homicidio calificado pero como no se indica la disposición legal sustentatoria, hay que inferir que no se ha adecuado la conducta a lo que dispone el artículo 107o del Código Penal sino al artículo 108o del mismo cuerpo legal.
2. SE PUEDE CONDENAR POR VIOLACION DE MENORES SINO ESTA ACREDITADA LA EDAD?
Se atribuye también al sentenciado Esparza López la autoría del delito de violación en agravio de la menor Sandra Marisol Chacón Veli. La responsabilidad penal en los delitos contra la libertad sexual esta condicionada entre otras razones, a la edad. Si la víctima tiene 14 o menos años de edad, está protegida por el artículo 173o del Código Penal y si media alguna relación con el agente, la figura es circunstanciada. Si esto es así, la Corte Suprema ha debido pronunciarse por la nulidad de la sentencia recurrida en atención a que no estaba acreditada la edad de la víctima, ni con la partida de nacimiento ni con el reconocimiento supletorio de la edad. Además se ha incurrido en una irregularidad procesal al otorgar valor probatorio a un certificado médico de urgencia, corriente a fojas nueve, en el que se indica que la víctima presenta una edad aproximada de 14 años, pero "teniendo en cuenta el dicho de ambos se evidencia que el procesado poseyó sexualmente a la menor cuando ésta tenía aproximadamente 13 años de edad". Aquí hay una grave infracción procesal, porque al hacerse referencia al certificado médico de fojas nueve se está aceptando que sólo ha intervenido un perito, contrariándose las normas procesales contenidas en los artículos 161o y 162o de Código de Procedimientos Penales, pericia que tampoco habría sido ratificada, incumpliéndose lo dispuesto en los artículos 167o y 168o del cuerpo legal citado.
Amerita aún más la nulidad de la sentencia el mismo certificado médico que establece una edad aproximada de 14 años, porque de acuerdo con los principios de la medicina legal, el reconocimiento de la edad puede ser considerado con un margen de dos años más o menos y para ello es necesario tener algún elemento que permita establecer la edad aproximada, tanto más que en el presente caso, la Sala Penal, amparándose sólo en el dicho de ambos determinó que la agraviada tenía aproximadamente 13 años de edad. Desde esta perspectiva entonces se debió proceder de conformidad con lo opinado por el señor fiscal, esto es declarando nula la recurrida y se realice un nuevo juzgamiento, recabándose la partida de nacimiento o estableciéndose por otro medio la edad aproximada de la víctima. Expedir sentencia condenatoria sin haberse determinado la edad de la víctima que permite establecer con precisión la conducta antijurídica realizada por el agente, supone una clara conculcación del principio de legalidad.
CONCLUSION
1. La conducta materia del proceso ha sido objeto de un juicio de tipicidad equivocada teniendo en consideración que no se puede atribuir a una persona responsabilidad por homicidio calificado sino han operado las circunstancias que agraven la responsabilidad del autor.
2. Todo reconocimiento supletorio de la edad es estimativo y puede ser considerado con un margen de dos años más o dos años menos a la edad que en dicho documento se consigna, por lo que, para condenar es necesario determinar de manera clara e inequívoca la edad de la víctima.