EL MODELO DE LA ÉTICA PROCEDIMENTAL: FORMALISMO Y ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO

EL MODELO DE LA ÉTICA PROCEDIMENTAL: FORMALISMO Y ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHOROQUE CARRION WAM (*) -VENEZUELA
En el umbral del Siglo XXI, la teoría y la práctica del Derecho constituyen, sin duda, el lugar de encuentro de la filosofía moral y la teoría política, orientadas al análisis de los problemas que plantea la corrección de las acciones humanas. Pero el Derecho no sólo es este lugar común sino que, además, se le pretende erigirlo, de alguna manera, en el ámbito donde ocurriría una modalidad específica del razonamiento práctico. El Derecho se encuentra así ubicado en el campo de la discusión filosófica sobre los temas centrales de la Etica. Una de estas orientaciones de la filosofía moral, a la que ciertas teorías del derecho han unido su destino, es la que se denomina Etica procedimental.
En lo que sigue desarrollaré muy sucintamente las notas características más generales de la ética procedimental, cuya formulación está estrechamente vinculada a la teoría del derecho; seguidamente concentraré mi atención en los planteamientos de una teoría de la argumentación jurídica que hunde sus raíces en una determinada teoría procedimental. Por último intentaremos señalar aquellos rasgos más fuertes que, según me parece, orientan las investigaciones que permitirán, en los próximos años, desembocar en nuevas perspectivas teóricas sobre el Derecho y sobre la teoría de la sociedad; pero esta vez con mayor y más clara conciencia de su orientación pragmática.
I. Carlos Thiebaut ha hecho una caracterización general de las éticas procedimentales en estos términos: "Las éticas procedimentales contemporáneas --quizá exagerando a Kant y, casi con seguridad, leyéndolo unilateralmente-- se basan en la idea de que no le compete al discurso (público) ético definición alguna de la felicidad para el hombre, felicidad que sólo es comprensible y criticable en el ámbito (privado) de nuestros mundos de vida particulares. Así la ética habrá de suministrar las estructuras de lo "justo" público, concretándose a una formulación de la teoría de la justicia que habrá de mostrarse como el procedimiento que hemos de adoptar para ponernos de acuerdo sobre qué ha de ser, en concreto y particularizadamente, eso justo que buscamos para nuestra sociedad" (1). Precisa Thiebaut que el procedimentalismo ético reúne a posiciones diversas que van de la ética discursiva de J. Habermas, la ética discursivo-trascendental de K.O. Apel y el contractualismo de J. Rawls.
Una caracterización de la ética discursiva de Habermas en tanto ética procedimental, es la que hace Mc Carthy cuando escribe: "la cuestión de si una norma es universalizable, susceptible de consenso racional, sólo puede decidirse dialógicamente en un discurso no restringido y no sometido a coacciones. Desde este punto de vista, el modelo discursivo de Habermas representa una reinterpretación procedimental del imperativo categórico de Kant: más que atribuir como válida a todas las demás cualquier máxima que yo pueda querer que se convierta en una ley universal, tengo que someter mi máxima a todos los otros con el fin de examinar discursivamente su pretensión de universalidad. El énfasis se desplaza de lo que cada cual puede querer sin contradicción que se convierta en una ley universal, a lo que todos puedan acordar que se convierta en una norma universal" (2).
K.O. Apel ha señalado que tanto él como Habermas han realizado un trabajo que es considerado, entre los filósofos alemanes, como "un punto de partida de fundamentación ética". Los planteamientos de estos dos autores se les conoce con el nombre de "ética discursiva" o "ética de la comunicación" o "ética de la comunidad ideal de comunicación" (3). La ética del discurso se caracteriza por utilizar el "discurso argumentativo como medio indispensable para la fundamentación de las normas consensuadas de la moral y el derecho" (4).
El discurso argumentativo hace posible la "cooperación solidaria de los individuos" (5) para lograr el consenso que fundamentará tales normas. Pero este discurso pretende además "posibilitar también la fundamentación última del principio ético que debe conducir ya siempre todos los discursos argumentativos, en tanto que discursos prácticos de fundamentación de normas" (6). Pero aquí hay que diferenciar los "discursos prácticos" que tienen el carácter de negociaciones que se apoyan en "propuestas ventajosas y amenazas de perjuicios" (7), de los "discursos prácticos" que suponen la expresión de "la capacidad de consensuar las soluciones a los problemas por parte de todos los afectados" sobre la base de "argumentos válidos" (8). Sólo esta segunda caracterización del discurso práctico es la que tiene en cuenta la "ética del discurso", puesto que "mediante el `discurso reflexivo-argumentativo' en el propio discurso se descubre un a-priori irrebasable para todo pensamiento filosófico, que incluye también el reconocimiento de un principio criteriológico de la ética" (9). Tal a-priori tiene "un carácter estrictamente filosófico-trascendental... en el sentido de una transformación y puesta en marcha pragmático-lingüística de la pretensión kantiana" (10). El nuevo a-priori que postula Apel es el "Yo argumento" (frente al "Yo pienso" de Kant), Esta transformación pragmático-lingüística de esta nueva filosofía trascendental presupone que "en todo momento las condiciones normativas de posibilidades de un discurso argumentativo ideal" sean asumidas "como la única condición imaginable para la realización de nuestras pretensiones normativas de validez" (11), y con ello se reconoce "necesaria e implícitamente el principio de una ética del discurso" (12). Toda argumentación seria presupone reconocer "la corresponsabilidad y la igualdad de derechos de todos los participantes en la comunicación" (13). Todos estos presupuestos de la argumentación constituyen el principio de la universalización de la ética, el mismo que aparece como "una idea reguladora de la capacidad de ser consensuadas todas las normas válidas por parte de todos los afectados" (14) (la transformación postmetafísica del imperativo categórico de Kant).
¿Cómo asumimos en este contexto el principio procedimental?. Apel subdivide en dos planos la ética del discurso: en el plano A) se ubicaría la fundamentación abstracta de la ética del discurso, y en el plano B) la fundamentación referida a la historia. En el plano A) se trata de "un puro principio procedimental del discurso, desde el cual no se pueden deducir normas u obligaciones situacionales", y, por otro lado, un procedimiento falible: la fundamentación concreta (real) en el que las normas situacionales pueden ser revisables (saber de los expertos); sólo el primero "conserva una validez incondicionada" (15). De este modo se convierte en "un baremo normativo permanente --una idea reguladora-- para la exigida institucionalización de las decisiones prácticas de fundamentación de las normas y, a ser posible, de los "discursos de aplicación" (16). Apel se detiene precisamente en el punto que nos interesa en relación a una pragmática del discurso jurídico (17).
II. Me parece que no constituye una novedad afirmar que la profusa obra de J. Habermas puede "ordenarse" (para su lectura y estudio) en una parte reconstructiva de la modernidad, incluida la reconstrucción del derecho positivo, y una parte constructiva. A esta segunda parte corresponde la teoría de la acción comunicativa. Su libro "Teoría de la Acción Comunicativa" está escrito "para aquellos que están interesados en cuestiones de fundamentación de la teoría de la sociedad" (18). Habermas utiliza "la evolución del derecho" en los análisis de Durkheim y Weber como "una de las áreas de investigación clásicas y menos polémicas de la sociología" (19). De aquí que no resulte extraño que el tema de la legitimación/justificación de normas encuentra una fuente de inspiración en la sociología del derecho (20).
En lo que concierne al tema de nuestro trabajo, sólo subrayaré los puntos que entroncan la tesis general de Habermas con el Derecho, visto este último como paradigma de garantía institucional de imparcialidad regulada por reglas. En este contexto hay que resaltar, me parece, dos elementos que están presentes en la visión que tiene Habermas del Derecho. El primero tiene que ver con la función histórica que cumple el surgimiento del "Derecho Positivo" en la conformación de la modernidad. El Derecho positivo es la cara institucional del nuevo Estado de Derecho que sustituye al Derecho Natural Racional. Las "sociedades complejas" ya no pueden seguir contando con las "certezas colectivas que antaño habían proporcionado la religión y la metafísica". Lo que ha venido a substituir esas certezas es la "fe en la legalidad" que tiene que "apoyarse en cierto sentido en la racionalidad del derecho" (21), la misma que, a su vez, se expresa paradigmáticamente en los "procedimientos jurídicos" cuya institucionalización es la "imparcialidad de la Administración de justicia (22).
Por este camino Habermas adelanta la idea de un proceso de legitimación a través de la legalidad, cuya fuerza legitimadora supone la institucionalización de exigencias y requisitos de fundamentación y justificación, y esta es la "vía por la que se procede al desempeño argumentativo de tales exigencias y requisitos" (23). Y aquí tenemos el puente que Habermas tiende entre la teoría de la argumentación moral (en el contexto de su teoría de la acción comunicativa) y su expresión institucionalizada en el ámbito del Derecho. Lo que une a ambos planos es la estructura argumentativa procesal, y así la legalidad procedimental del derecho se ve, de alguna manera, fecundada por la teoría procedimental de la justicia e inversamente. Así, afirma Habermas, la legalidad jurídica "sólo puede engendrar legitimidad en la medida en que el orden jurídico reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la positivización del Derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos jurídicos de fundamentación que sean permeables a los discursos morales" (24). Por un lado el Derecho se abre para enriquecerse con la fundamentación moral, y por otro éste aporta la "racionalidad del procedimiento" que "ha de garantizar la validez de los resultados obtenidos conforme a tales procedimientos (25).
Ahora bien, puesto que tanto la moral y el derecho adquieren su legitimidad interna formal a través de sendos procedimientos, la diferencia entre uno y otro estriba precisamente en que los procedimientos jurídicos "cumplen aproximadamente las exigencias de una racionalidad procedimental perfecta porque quedan ligados a criterios institucionales y a criterios independientes" que nos permiten decir si "una decisión se produjo o no conforme a derecho" (26); mientras que el procedimiento de los discursos morales carece de esos criterios arriba señalados y por ello la "racionalidad" moral "procedimental es imperfecta o incompleta" (27). De aquí que, afirma Habermas, sólo si "cobran objetividad jurídica" se puede exigir el cumplimiento de las normas morales. Por lo dicho, creo que Habermas deja abierta la posibilidad de implantar el ejercicio argumentativo moral en el ámbito del Derecho (y no una "juridización" de la moral). Habermas parte de una revalorización positiva del tipo de legalidad procedimental del derecho positivo en un Estado de Derecho, para concluir en la apertura del derecho positivo mismo. Habermas describe el funcionamiento del discurso moral en el interior de la racionalidad jurídica instrumental, y presupone la permeabilidad del derecho positivo a las argumentaciones morales, por ello afirma que el "derecho mismo deja una franquía y estimula una dinámica de fundamentación y justificación, que también puede llevar a trascender la letra del derecho vigente de forma no previsible por este".
En este contexto Habermas habla de un sistema jurídico autónomo "en la medida en que los procedimientos institucionalizados por la legislación y administración de justicia garantizan una formación imparcial de la voluntad y del juicio y esta vía penetra, tanto en el derecho como en la política, una racionalidad instrumental de tipo ético" (28). Por esto no basta porque "no puede haber derecho autónomo sin democracia realizada" (29).
Pues bien, creo que esta rápida reconstrucción de las tesis habermasianas relativas al tema de nuestro trabajo, nos permiten entrar ahora a ver de qué modo estas tesis han sido integradas a una teoría de la argumentación jurídica.
III. Ha sido precisamente Habermas quien ha señalado que el desarrollo de las "condiciones formales de la racionalidad del conocimiento" es el objetivo de la "teoría de la argumentación... puesto que es a ella a quien compete la tarea de reconstruir las presuposiciones y condiciones pragmático formales del comportamiento explícitamente racional" (30).
Un intento de desarrollo de esta teoría de la argumentación ha sido realizado por Robert Alexy en un extenso y abigarrado estudio titulado "Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de fundamentación jurídica" (de 1978). Esta investigación se desarrolla en tres momentos básicos: el primero analiza "Algunas teorías del Discurso Práctico" entre las cuales coloca a la teoría consensual de la verdad de Habermas; el segundo plantea un "Bosquejo de una teoría del discurso práctico racional general", y el tercero presenta "una teoría de la argumentación jurídica". Para los propósitos de esta ponencia me limitaré a presentar algunos puntos relevantes de las tesis de Alexy.
El objetivo principal de Alexy es conectar el discurso jurídico al discurso práctico racional, de tal modo que el primero se inserte como una modalidad del segundo. En la prosecución de este intento se parte del esquema general de la situación del diálogo ideal postulado por Habermas en una versión débil. Esta prescribe que la comunicación no puede ser impedida por causas contingentes exteriores ni por la coacción que surja de la misma estructura de la comunicación. Para que la comunicación sin coacción sea efectiva, se requiere que los participantes se encuentren en una situación de simetría: que todos puedan elegir y tener la misma posibilidad de efectuar actos de habla comunicativos, iniciar un discurso en cualquier momento y perpetuarlo con réplicas y contrarréplicas, preguntas y respuestas. Todos los participantes en el discurso deben tener la posibilidad de realizar interpretaciones, aserciones, recomendaciones, explicaciones, justificaciones, problematizar, contradecir y fundamentar la pretensión de validez de sus enunciados y todos deben admitir que "ninguna operación anterior puede sustraerse continuamente de ser tematizada y criticada" (31). Cuando el discurso se realiza en "contextos de acción" todos los hablantes, en tanto actores, tienen la posibilidad de realizar actos de habla representativos (expresar sentimientos, opiniones, intuiciones) y usar actos de habla regulativos (ordenar y oponerse, permitir y prohibir, prometer y retirar promesas, rendir y exigir cuentas). Estos últimos requisitos presuponen abrirse al "mundo de la vida cotidiana" e implican la "realización de una libertad de acción" (32).
La objeción obvia que se le hace a tales exigencias del diálogo ideal es que este "no se puede realizar" y, por otro lado no se puede "determinar con seguridad" si tales condiciones del diálogo se llevan a cabo efectivamente. La respuesta a esta objeción, que recoge Alexy, es la que el propio Habermas ha señalado como el "carácter contrafáctico de la situación de diálogo" en el sentido en que ésta no es un fenómeno empírico "sino una presunción recíproca adoptada en un discurso" (33). Por lo mismo, tal situación de diálogo debe entenderse "como un criterio crítico con el que se puede cuestionar y comprobar cualquier consenso alcanzado fácticamente, en el sentido de si éste es o no un indicador suficiente para un consenso fundado" (34). Además esta es una suposición y como tal significa que "hagamos contrafácticamente como si la situación ideal de diálogo no fuera una ficción sino una realidad" (35). Alexy agrega que "el diseño de una situación ideal de diálogo está implicado necesariamente en la estructura de potenciales diálogos; pues todo diálogo, incluso el de engaño intencional, se orienta hacia la idea de verdad" (36).
A partir de esta reconstrucción de las condiciones ideales del diálogo de Habermas, Alexy postula unas Reglas de Razón como "las condiciones más importantes para la racionalidad de los discursos" (37). Las tres reglas de razón son las siguientes: la regla de admisión en el discurso que prescribe que "cualquiera que pueda hablar puede tomar parte en el discurso"; la regla que regula la libertad en el discurso que exige que cualquiera puede problematizar cualquier aserción, introducir cualquier aserción, expresar sus opiniones, deseos y necesidades. La tercera regla tiene como objetivo proteger el discurso frente a la coacción que pueda impedir el cumplimiento de las otras dos reglas dentro o fuera del discurso (38).
Alexy se enfrenta a la misma objeción que se le hizo a Habermas respecto a la imposibilidad de cumplir con tales reglas. Su respuesta es parecida a la de su inspirador. Las reglas de razón se definen como: (1) un ideal, cuyo cumplimiento se realiza por aproximación, (2) se comportan como "un instrumento de crítica de las limitaciones injustificables de los derechos y posibilidades de los interlocutores, (3) deben ser entendidas como "al menos un criterio hipotético y negativo sobre la corrección o verdad y, por último (4) se pueden aceptar como "una explicación de la pretensión de corrección o verdad" (39). El propio Alexy asume que las "reglas señaladas no indican ningún procedimiento sobre como debe por ejemplo resolver un jurista un caso determinado en una situación determinada. De aquí se podría concluir que, si bien la teoría de Habermas describe un bello ideal, sin embargo sirve poco tanto en la práctica de la argumentación moral cotidiana, como en la de las ciencias normativas como la jurisprudencia" (40). Por ello es necesario complementar las tesis de Habermas, para lo cual Alexy procede a deducir, a partir de los propios planteamientos de Habermas, unas Reglas de Fundamentación. La primera regla es la de la Generalización y prescribe que "las consecuencias de una norma para la satisfacción de las necesidades de cualquier individuo deben poder ser aceptadas por todos". Esta regla influye sobre el contenido de la argumentación puesto que el esclarecimiento de las necesidades susceptibles de generalización, nos lleva a analizar las "convicciones morales del hablante surgidas individual y socialmente", las mismas que "han penetrado en el lenguaje moral" (41).
Así pues, el análisis de las expresiones valorativas (bueno, debido, contrario a las buenas costumbres, etc.) determinan la "interpretación de las necesidades propias y ajenas" que pueden ser o no generalizables. Pero un tipo de análisis como éste le compete a la metaética antes que a una teoría del discurso práctico, el mismo que sólo puede "indicar reglas y fórmulas según las cuales pueda ser comprobada la corrección de las interpretaciones de necesidades y, por lo tanto, la corrección de las reglas morales que les sirven de base" (42). Y esto significa que hay que prescribir un procedimiento. Tal procedimiento existe, según Alexy, en la propia teoría de Habermas y es el denominado Procedimiento de la Génesis crítica. En esta génesis crítica los participantes en el discurso reproducen "el surgimiento, tanto en el individuo como en la historia de la especie, de las reglas morales. En ella se puede comprobar hasta qué punto se realizan las condiciones de la situación ideal de diálogo en los diferentes niveles de desarrollo. En consecuencia, pueden ser criticadas las reglas morales surgidas en este proceso de desarrollo y que ahora determinan nuestro pensamiento y nuestra acción" (43).
De aquí Alexy extrae una nueva regla del discurso: "La interpretación de las necesidades como aceptables, de manera general debe poder resistir la comprobación en una génesis crítica" (44). Una última crítica más concreta apunta a la imposibilidad de cumplir con todas estas exigencias y reglas en el caso de las decisiones judiciales coaccionadas "por las premuras de tiempo" (45); Alexy la responde señalando que: (1) las reglas de la argumentación racional pueden ser utilizadas como un instrumento crítico de las deliberaciones y por esta vía formular reglas apropiadas a las circunstancias, como por ejemplo reglas de votación. Pero, aunque las reglas del proceso judicial estipulen plazos las decisiones establecidas con premura de tiempo pueden ser discutidas en el nivel de la ciencia del derecho (46). De este modo las tres reglas de razón y las dos reglas de fundamentación constituyen, según Alexy, "las reglas fundamentales de una teoría general del discurso práctico" (47).
IV. Sobre el fondo de la teoría habermasiana, Alexy bosqueja una teoría del discurso práctico racional general, el mismo que se inicia señalando el rasgo pragmático de esa teoría puesto que se refiere al comportamiento del hablante; por ello mismo, el resultado de la aplicación de las reglas no garantizan la certeza sino la racionalidad del resultado, y aquí reside "la idea fundamental de una teoría del discurso práctico racional" (48). Alexy entiende por "discurso práctico" aquellos "en los que se trata de la corrección de las proposiciones normativas" (49). En este sentido el discurso jurídico puede concebirse como "un caso especial del discurso práctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmática y el precedente" (50).
Si la teoría del discurso racional se plantea cómo fundamentar las reglas que lo rigen, el discurso práctico racional postula reglas que "pueden considerarse como normas para la fundamentación de normas" (51). Ahora bien, puesto que lo específico de las tesis de Habermas y de Alexy es la naturaleza procedimental del discurso y del discurso práctico, nos interesa ahora presentar a grosso modo las reglas y formas del discurso práctico. Las reglas fundamentales son cuatro y son postuladas como condiciones de posibilidad de cualquier comunicación lingüística. La primera prescribe que "ningún hablante puede contradecirse" (regla que remite a la lógica aplicada a las proposiciones normativas). La segunda manda que "todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree" (se refiere a la sinceridad de la discusión) (52). La tercera regla señala que "todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes" (se refiere a la coherencia del hablante). La cuarta regla afirma lo siguiente: "distintos hablantes no pueden usar las mismas expresiones con distintos significados" (53) (Lo cual exige una comunidad de uso del lenguaje).
Alexy propone además --como ya se vio-- unas Reglas de Razón (54). Como en los discursos prácticos "se trata de la justificación de la aserción de enunciados normativos" (55), entonces rige la Regla General de Fundamentación siguiente: "Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación" (56). A estas reglas hay que agregar las relativas a la situación ideal de diálogo de Habermas referidas a la admisión, a la libertad y a la coacción en el discurso. Así las reglas de razón, más las reglas del diálogo ideal y las reglas del discurso (57) conforman un "criterio hipotético-negativo para la corrección de las proposiciones normativas" (58).
Pero para que este criterio hipotético-negativo sea viable en la práctica se tiene, a su vez, que complementarlo con reglas de procedimiento sobre la carga de la argumentación (en su extensión y distribución). Tales reglas se refieren a la igualdad de trato de los participantes en el discurso (se refieren a la carga de fundamentación para quien trata de distinta manera a alguien; a la pertinencia de las proposiciones objeto de la discusión; al número de argumentos a los que uno se obliga en caso de contraargumentos; a la fundamentación de la introducción de nuevos argumentos). Como las proposiciones normativas singulares (N) constituyen el "objeto inmediato del discurso práctico" éstas pueden fundamentarse de dos modos: en el primero se toma como referencia una regla (R) propuesta como válida"; y en el segundo "se señalan las consecuencias (F) de seguir el imperativo implicado en (N) (59). De la combinación de estos modos se deducen las formas de argumento del discurso práctico, las mismas que reclaman nuevas reglas de fundamentación. Y, por último, las reglas de transición permiten reconocer las dificultades que presenta la argumentación práctica en la medida en que aparecen en el discurso práctico cuestiones de hecho o puramente lingüísticas, o problemas de la misma discusión práctica. Tales situaciones pueden reglamentarse permitiendo al hablante pasar, en cualquier momento, a un discurso empírico, a uno de análisis del lenguaje o a otro sobre la misma teoría del discurso (60). No obstante el esfuerzo de reglamentar el discurso práctico racional general, Alexy, como en su oportunidad Habermas, admite que este tiene sus límites. Uno de esos límites, que hace ver la precariedad de las reglas del discurso práctico racional general, es que "la posibilidad de alcanzar soluciones vinculantes en el discurso práctico está limitada" (61), es decir que las reglas no son concluyentes. Precisamente el reconocimiento de este carácter no concluyente del discurso práctico fundamenta, según Alexy, "la necesidad de reglas jurídicas" lo cual permite el paso al discurso jurídico.
V. De la argumentación jurídica Alexy resalta positivamente el carácter vinculatorio con el Derecho vigente. Por otro lado hay una característica negativa: en las disputas jurídicas no se someten todas las cuestiones a discusión y, por ello, se llevan a cabo bajo determinadas limitaciones (62). Esta característica negativa y el hecho de considerar que es dudoso que en el discurso jurídico se trate de probar la pretensión de corrección de la decisión judicial, han llevado a Habermas a interpretar al proceso (judicial) "no como discurso sino como acción estratégica" (63). A esta dura objeción Alexy responde que de todos modos "las partes o sus abogados plantean en sus intervenciones una pretensión de corrección, aunque sólo persigan intereses subjetivos" (64) y, además, las razones que exponen a favor de una decisión tiene el mérito de ser tenidas en cuenta por la ciencia jurídica; los altos tribunales admiten fundamentaciones provenientes de discusiones científicas; y el hecho de que el tribunal recoja en sus decisiones los argumentos formulados, llevan a Alexy a pensar que no está fuera de lugar la "pretensión de corrección" (65).
En suma, Alexy reconoce la "especial situación intermedia del proceso" que, por ello, lo excluye del ámbito del discurso; pero, por otro lado, pone en evidencia "que el proceso no puede ser comprendido teóricamente sin referencia al concepto de discurso" (66). De aquí que, aún con las limitaciones propias, las disputas jurídicas "también tienen lugar bajo la pretensión de corrección" y, por ello, tienen como referencia las condiciones ideales, lo que significa que en el marco del ordenamiento jurídico vigente las proposiciones normativas pueden "ser racionalmente fundadas" (67).
La cuestión central que ahora debemos resolver se define en esta pregunta: ¿qué es fundamentar en el marco del ordenamiento jurídico vigente?. La respuesta a esta pregunta permite a Alexy revelar los rasgos fundamentales de la argumentación jurídica. Según Alexy "en los discursos jurídicos se trata de la justificación de un caso especial de proposiciones normativas, las decisiones jurídicas" (68); en ellos se trata de una justificación interna (silogismo jurídico) y otra externa (el objeto es la corrección de las premisas) (69). En la primera adquiere interés los "casos más complicados" porque deja ver que la deducción se hace imposible, pues no existe la ley de la que se pueda extraer la decisión, esta circunstancia permite ver el lado creativo de la práctica jurídica procesal.
En cambio, en la justificación externa se trata de fundamentar "las premisas usadas en la justificación interna" (70), las mismas que pueden ser reglas de derecho positivo, enunciados empíricos o de un tipo diferente a las anteriores. Cada tipo de premisa exige "distintos métodos de fundamentación" (71). Precisamente en las formas de argumento y reglas de justificación externa se encuentra la parte constructiva (o reconstructiva de acuerdo por donde se le mire) de la propuesta de Alexy. Tales reglas y formas tienen que ver con (1) la interpretación de la ley, (2) la argumentación dogmática (de la dogmática jurídica), (3) el uso de los precedentes, (4) la razón de la argumentación práctica general, (5) la argumentación empírica y (6) las formas especiales de argumentos jurídicos. El desarrollo en detalle de las reglas y formas de la argumentación externa sobrepasa los límites de esta ponencia. Me limitaré pues a precisar algunas de las conclusiones que nos parecen más relevantes para su discusión en el contexto de los temas tratados en esta reunión.
Una de las conclusiones de Alexy se refiere a "la inextricable unión del discurso jurídico con el discurso práctico general", la misma que se expresa en (1) la necesidad del discurso jurídico de apoyarse sobre la base de la naturaleza del discurso práctico general, en (2) la coincidencia parcial del discurso jurídico en la pretensión de corrección, en (3) la coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurídico con las del discurso práctico general y en (4) la "necesidad de la argumentación práctica de tipo general en el marco de la argumentación jurídica" (72). Me parece que de los cuatro aspectos señalados, el de la coincidencia parcial de la pretensión de corrección presenta características interesantes de subrayar. Como se sabe, tal corrección de los enunciados se refiere a su racionalidad; ya hemos visto en qué sentido se habla de un proceso de racionalidad en el discurso práctico general. En el caso del discurso jurídico se trata de la fundamentación racional de los enunciados "en el marco del ordenamiento jurídico vigente" (73). La racionalidad de la argumentación jurídica está en relación directa con la racionalidad de la legislación. Si la legislación tiene que ver con las cuestiones prácticas de la vida social, entonces habría que, como dice Alexy, "ampliar la teoría del discurso racional práctico general hasta una teoría de la legislación" (74). Esta última se extendería hasta "una teoría normativa de la sociedad" dentro de la cual la "teoría del discurso jurídico constituiría una parte" (75). Sin embargo tales teorías no parecen salirse del círculo hermético de una visión procedimental, puesto que el "concepto de argumentación jurídica racional" no puede, según Alexy, dejar de entenderse sino como "una serie de condiciones, criterios o reglas" (76). Al igual que Habermas, la "razón" y la "justicia" que se realiza a través del Derecho" presupone un orden social racional y justo" (77).
El círculo hermético del procedimentalismo cobra, a estas alturas, nueva fuerza pues nos recuerda que no hay manera de confiarse abiertamente a la razón y que por lo tanto, la teoría del discurso se reafirma como "una teoría procedimental", lo cual quiere claramente decir que "una norma es correcta sólo si puede ser el resultado de un procedimiento definido a través de las reglas del discurso" (78). De este modo la garantía de la racionalidad del discurso práctico, al igual que la garantía del fiel cumplimiento del Derecho en un Estado de Derecho, es el proceso.
VI. La práctica procesal judicial parecería no reconocer tales condiciones ideales; por el contrario, las partes en el proceso judicial "están interesadas más en un resultado que les sea ventajoso, que en un juicio correcto o justo" (80). A esta situación de las partes en el proceso Habermas llama "acción estratégica". Es cierto que la práctica procesal judicial se guía por principios y reglas, pero el cumplimiento de ellas se orientan más a reconocer una situación de conflicto que tiende a ser resuelto en medio de acciones estratégicas.
Entre los ataques más benévolos a la ética procedimental, incluido el discurso jurídico como una modalidad especial, es el que postula Adela Cortina al reconocer que el procedimentalismo "nos permite poseer criterios racionales para enjuiciar la realidad social" (81). El peligro que ella observa es el que la ética termine "reduciéndose a la filosofía jurídica y política" (82). Por el contrario, Victoria Camps ha rechazado de plano tanto la "pragmática trascendental" como la "situación ideal de diálogo" y el objetivo último del "acuerdo" o "consenso" que postulan los defensores de la ética procedimental. A la "pragmática trascendental" le opone la "pragmática real" que "sólo posibilita acuerdos insuficientes, que proceden de un diálogo injusto y distorsionado" (83). Las condiciones reales del diálogo prevalecen frente a cualquier esfuerzo de una exigencia racional guiada por reglas y formas de argumentación. Frente al ideal del consenso o acuerdo "convendría que la filosofía moral argumentara sobre la práctica conflictiva, antagónica y en permanente tensión" (84).
Las tesis de Alexy también han sido criticadas desde la teoría del derecho por autores como Aulis Arnio y Manuel Atienza (85) entre otros, cuyas críticas no podemos exponerlas aquí. Para terminar este punto me parece oportuno transcribir la reciente crítica (expuesta en una entrevista) de Stephen E. Toulmin. Este autor afirma que la "posición de Alexy, al igual que la de Habermas y de toda la escuela asociada con Habermas, a mi, personalmente, me resulta un poco paradójica, porque he vivido y trabajado más de cuarenta años viendo desarrollarse la filosofía analítica en Inglaterra y América, y (en Inglaterra y América digo) representó para nosotros una gran liberación el dejar de pensar que lo que estábamos haciendo era filosofía del lenguaje y el darnos cuenta de que todas las cuestiones relativas al lenguaje necesitan ser estudiadas sobre el trasfondo de una comprensión de las formas de vida. Así, para mi, cualquier análisis de la argumentación jurídica tiene que entender la naturaleza de esta argumentación sobre el trasfondo de un análisis de la práctica jurídica, del papel del derecho en la vida social y todo ello. Con esto quiero decir que existe un trasfondo esencialmente sociológico, socio-histórico y cultural, que para nosotros habría de constituir el tema de lo que cabría llamar un análisis de las formas de vida; si es que se permite adoptar la expresión de Wittgenstein: `lebensformanalyse'. Todo lo relacionado con ello habría de ser para nosotros más fundamental que el análisis del discurso mismo. Así, cuando por primera vez tuve ocasión de discutir con Habermas y Alexy, me quedé pasmado de que pusieran, sin más, el discurso en el centro del cuadro, pues esto es para mi algo así como poner el carro delante del caballo, como solemos decir, pues para mí, el caballo es la comprensión de la naturaleza de la forma de vida, de la naturaleza del papel que el derecho desempeña en la vida social y entonces uno puede entender el discurso y la argumentación como algo que funciona dentro de, y contribuye a, tales o cuales aspectos de la vida social humana" (86).
VII. Replantear ahora todas las cuestiones aquí expuestas nos alejaría en demasía del objetivo de esta ponencia y del tiempo que tenemos para dialogar. Quiero terminar llamando la atención sobre unas cuestiones que están señaladas por el propio Habermas y que, creo, podrían dar pie --como lo recuerda Toulmin-- para orientar nuestra reflexión y análisis sobre la pragmática jurídica que es más amplia que la pragmática del discurso jurídico, puesto que abarca el estudio de las formas de vida y poner así en línea de cuenta las particularidades de sociedades transidas de una alteridad interactuante, multicultural y plurilingüe, por ejemplo.
Creo que el concepto de "mundo de la vida" de Habermas puede ayudar a perfilar esta pragmática pues aparece, como indica Habermas, como "contexto formador de horizonte de los procesos de entendimiento" y cumple un papel "constitutivo" de esos mismos procesos. Habermas insiste en que el mundo de la vida es un "recurso de los procesos de interpretación" que se expresan como "acervo lingüístico" y que contiene los "supuestos de fondo" que se reproducen "en forma de tradición cultural"; sin embargo creo que su anclaje lingüístico no agota este "trasfondo de la acción comunicativa" (87). Pienso en una textura abierta del derecho legislado y de la práctica jurídica procesal. Creo que no es incompatible, en este contexto, postular una teoría del discurso como criterio de regulación y, a la vez, permitir el juego abierto de fundamentación de normas en la situación de casos concretos. Una visión pragmática como ésta podría ayudar a colmar el interés real existente en la constitución de una sociedad justa y racionalmente responsable.
NOTAS
(*) Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Carabobo (Venezuela). Texto leído en el Primer Encuentro Colombo-Venezolano de Filosofía, 23-25 de abril de 1996, Universidad de Zulia, Maracaibo (Venezuela).
(1) Carlos Thiebaut. Cabe Aristóteles. Visor Distribuciones S.A. Madrid, 1988, p. 37.
(2) Thomas Mc Carthy. La Teoría Crítica de Jurgen Habermas. Tecnos. Madrid, 1978. p. 337.
(3) Karl-Otto Apel. Teoría de la Verdad y Etica del Discurso. Ediciones Paidos. I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona, 1991, p. 147.
(4) Op. cit. p. 148.
(5) Idem
(6) Op. cit., p. 150.
(7) Idem.
(8) Idem.
(9) Op. cit., p. 151.
(10) Idem.
(11) Idem.
(12) Idem.
(13) Op. cit., p. 158.
(14) Idem.
(15) Op. cit., p. 160.
(16) Op. cit., p. 161.
(17) Op. cit., pp. 160-161.
(18) J. Habermas. Teoría de la Acción Comunicativa. 2 T. Taurus. Madrid, 1987. T. 1. pp. 12-13.
(19) Op. cit., p. 504.
(20) Aunque lo que Habermas entiende por Sociología del Derecho, en tanto lugar revelador de la teoría y práctica del Derecho, no está lejos de las propias críticas y análisis que provienen de la Filosofía del Derecho tradicional (europeo-continental).
(21) J. Habermas. "¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad?", en DOXA, Departamento de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, España, 1988. N.E. p. 37.
(22) Idem.
(23) Op. cit., p. 38.
(24) Op. cit., p. 39.
(25) Op. cit., p. 40.
(26) Idem.
(27) Idem.
(28) Op. cit., pp. 42-43 y 45.
(29) Idem. Cfr. Roque Carrión W. "Filosofía del Derecho Positivo". (Notas para una fundamentación crítica sobre los fundamentos de la racionalidad práctica jurídica), en, Revista de Filosofía n. 15, 1991, pp. 1-10. CEF. Facultad de Humanidades y Educación. Universidad de Zulia, Venezuela, y "Los Derechos Humanos y la razón práctica jurídica positiva", en, El Trabajo filosófico de hoy en el Continente, Memorias del XIII Congreso Interamericano de Filosofía. Universidad de los Andes. Bogotá, 4-9 de julio de 1994. pp. 977-982.
(30) J. Habermas. Teoría de la acción Comunicativa. T. 1. p. 16.
(31) Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. La Teoría del discurso racional como teoría de la argumentación jurídica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989. p. 127.
(32) Idem.
(33) Op. cit., p. 128.
(34) Op. cit., p. 129.
(35) Idem.
(36) Idem.
(37) Op. cit., p. 137.
(38) Idem.
(39) Idem.
(40) Idem.
(41) Op. cit., p. 138.
(42) Op. cit., p. 138.
(43) Idem. Alexy sugiere llamar a este procedimiento "comprobación crítica de la génesis", antes que "génesis crítica".
(44) Op. cit., p. 140.
(45) Op. cit., p. 141.
(46) Op. cit., p. 142.
(47) Idem.
(48) Op. cit., p. 177.
(49) Idem.
(50) Idem.
(51) Op. cit., p. 178.
(52) Op. cit., p. 185.
(53) Op. cit., p. 187.
(54) Op. cit., p. 190.
(55) Op. cit., p. 188.
(56) Idem.
(57) En este punto Alexy deja al lector en dudas respecto de si se refiere a las reglas generales del discurso o a las reglas del discurso práctico racional general.
(58) Op. cit., p. 190.
(59) Op. cit., p. 193.
(60) Op. cit., p. 201.
(61) Op. cit., p. 202.
(62) Op. cit., p. 206.
(63) Op. cit., p. 212.
(64) Idem.
(65) Idem.
(66) Idem.
(67) Op. cit., p. 213.
(68) Idem.
(69) Op. cit., p. 214.
(70) Op. cit., p. 222.
(71) Idem.
(72) Op. cit., p. 273.
(73) Op. cit., p. 274.
(74) Op. cit., p. 275.
(75) Idem.
(76) Op. cit., p. 278.
(77) Op. cit., p. 280.
(78) Op. cit., p. 291.
(79) Op. cit., p. 317.
(80) Idem.
(81) Adela Cortina Orts. "Límites y virtualidades del procedimiento moral y jurídico", en Anales de la Cátedra de Suárez, n. 28. 1988. p. 59.
(82) Op. cit., p. 60.
(83) Victoria Camps. La imaginación ética. Ariel. Barcelona, 1991. p. 215.
(84) Idem.
(85) Aulis Arnio. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991. Manuel Atienza. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991.
(86) "Entrevista con Stephen E. Toulmin", en, DOXA, n. 13. Departamento de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante. España. pp. 330-331.
(87) J. Habermas. "Observaciones sobre el concepto de acción comunicativa", en, Teoría de la Acción Comunicativa. Complementos y Estudios Previos, Cátedra, Madrid, pp. 490-491.