CONTROL DIFUSO EN JURISDICCIÓN ORDINARIA

CONTROL DIFUSO EN JURISDICCIÓN ORDINARIA
Iván Oré

Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). Investigador del Instituto Peruano de Derecho Internacional y Derechos Humanos (IPDHI). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho (TDPC-UNMSM)

Ejercicio errado del control difuso en una sentencia casatoria sobre la aplicación retroactiva de la separación de hecho como causales de separación de cuerpo y subsiguiente divorcio: Cómputo de plazo para declarar separación de hecho - Irretroactividad de las leyes – Control difuso de constitucionalidad. CAS. Nro. 1720-2003 JUNIN - Pág. 13101. Publicadas en “El Peruano” 30.11.2004

El control constitucional de la legalidad puede resultar en muchos casos un procedimiento intelectivo sencillo de realizar consistente en una simple interpretación producto de un contraste entre un precepto constitucional confrontado con una disposición legal. Pero en la realidad resulta muy diferente. La realización de un ejercicio intelectivo de las categorías directamente sensibles al conocimiento humano no basta para declarar afirmativamente que se ha realizado el control difuso. Debo confesar al lector que esta hipótesis hasta la fecha sólo giraba en una simulación hipotética sin ningún correlato real.

Ello hasta hace poco que fue publicada la sentencia casatoria N° 1720-2003-JUNÍN, en la que el actor solicita que se dé eficacia a una norma expresa que manda la aplicación retroactiva de la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsiguiente divorcio.

A pesar de existir norma expresa que manda la aplicación retroactiva de la norma que reconoce el cómputo del plazo de separación de hecho ya existente con anterioridad a la dación de dicha ley; la judicatura declaró inaplicable dicha norma en virtud de su potestad de ejercitar el control difuso, una intelección muy sencilla. Pero poco satisfactoria. Las razones las veremos a continuación.

Es decir, apenas se presentó una demanda de divorcio ulterior ante el juez de primera instancia, esta judicatura la declara improcedente; cuando impugna esa resolución ante la Sala Mixta de la Corte Superior de Junín, esta confirma dando la razón al juez de primera instancia, y cuando recurre el actor a la Casación esta igualmente da la razón a ambas judicaturas. Todo porque las judicaturas no tomaban por válido el cómputo de la separación de hecho transcurrido antes de la dación de la ley.

La norma contenida en el artículo 2 de la Ley N° 27495 (6 de julio de 2001) incorpora la separación de hecho durante un periodo interrumpido de dos años, como causal de separación de cuerpos (modificatoria al artículo 333, numeral 12 del Código Civil) y por consiguiente de futuro divorcio; mientras que la primera disposición complementaria y transitoria establecía que la “presente Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia”. Es decir, todos aquellos matrimonios que en el plano real se encuentran separados por un periodo mayor o igual a dos
años al momento de promulgarse esta modificatoria pueden interponer sus demandas de separación de cuerpos con divorcio subsiguiente. Esto hubiera significado un alivio para los miles de “hogares rotos” en la sociedad peruana, pero no fue así debido a un formalismo existente e interpretado por las judicaturas ordinarias como control difuso.

I. LA CUESTIÓN DEL HECHO JURÍDICO
Lo sucedido en este caso tiene que ver con el hecho jurídico, definido este como todo acontecer que encaja dentro de la esfera de lo jurídico, es decir normado por las regulaciones sociales que están reconocidas por el poder estatal. Lo que sucede en este caso es que la categoría llamada “separación de hecho” no existía en la legislación peruana hasta su incorporación en el Código Civil por medio de la modificatoria anteriormente comentada, pero si existía en la vida social. Son 942 mil personas las que se encuentran en esta situación. Este hecho social generalizado recién se juridiza con la dación de la modificatoria, lo cual lo transforma en “hecho jurídico”, es decir, su aplicación no contrariaba ni afectaba ningún efecto jurídico anterior pues este era parte de un vacío legal que desprotegida a casi un millón de personas. Si vamos a analizar una ley debe ser como una regulación que norma la vida de seres humanos, no debemos olvidarnos nunca de eso.

En el presente caso la separación de hecho se había iniciado desde el 13 de enero de 1997, la ley surtía efectos desde el 7 de julio de 2001 y la demanda se interpuso en 5 de enero de 2002:

Como puede observarse, la separación de hecho tenía ya más de dos años de realizada, entonces le era aplicable la disposición transitoria de la ley 27495. Además no se originaría ningún conflicto entre normas aplicables a la situación ya jurídica de la separación, esta había nacido como hecho jurídico en el 2001 y por lo tanto sus efectos no entraban en conflicto con ninguna otra disposición.


II. CUESTIÓN DE PRINCIPIOS
Cuando se dio la modificatoria, se entró en el tema de la aplicación de las normas en el tiempo. Se ordenó la aplicación retroactiva de la ley. Jurídicamente esto implica la presencia de dos principios informadores de las normas jurídicas: el principio de seguridad jurídica y el principio de innovación legislativa.

Por el primero las normas que regulan la situación de una persona no pueden ser variadas por otras normas, las cuales en caso de tener vigencia, no les afectan a aquellos. Un trabajador puede estar regulado en su actuar y estatus laboral por una ley específica, lo cual hace que las modificatorias y derogatorias de esta norma realizadas posteriormente no surjan efectos frente a él. Las modificatorias en la ley del servicio diplomático sólo afectan a quienes recién ingresen al servicio a partir de los efectos de aquella. El principio de seguridad jurídica implica la existencia de “regímenes legales” 20530, 19990, etc., las modificatorias a estos regímenes sólo afectan a quienes se incorporan a ellos durante su tiempo de eficacia. Es lo que se llama teoría de los derechos adquiridos.

En relación a la innovación legislativa, esta se basa en que las normas posteriores son mejores que las anteriores (un anacronismo de la decadencia medieval). Por lo tanto innovan mejores soluciones y deben ser aplicadas a partir del tiempo en que tiene eficacia. En nuestra legislación este principio se utilizó equilibradamente al promulgarse el Código Civil actual y establecer en una de sus disposiciones transitorias (Artículo 2114°) que “a partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Esto fue confirmado por la doctrina judicial: los “artículos III del Título Preliminar y 2121° del Código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de teoría de los hechos cumplidos. [Sin] embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional” (Cas. N° 300-96, Ucayali, Sala Civil de la Corte Suprema. Lima, 19 de agosto 1997; El Peruano, 21 abril 1998, página 733)

Entendida esta cuestión de principios ¿Cuál debemos de usar? La teoría de los derechos adquiridos implica la existencia de un derecho ya en ejercicio efectivo o potencial reconocido por la ley, pero en el presente caso, no existía derecho, recién se vuelve la separación de hecho en un hecho jurídico por reconocimiento de la ley, por lo tanto no se puede considerar dentro del ámbito de lo jurídico el lapso de separación de hecho existente antes de la dación de la norma. Con respecto a los hechos cumplidos, según este principio juridizado en nuestro Código Civil, la ley sólo puede aplicarse a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de surtir la ley efectos. Entonces los años de separación de hecho anteriores a la ley modificatoria no tendrían porque ser computados para efectos del plazo, pues no tendrían relevancia jurídica.

Ninguna de las dos teorías que con tanta insistencia nos han enseñado en las cátedras sirve para solucionar el problema. Ninguna nos enfrenta frente a un hecho social recién reconocido jurídicamente y con efectos retroactivos, esta situación hasta hace mucho hipotética, recién ve la luz con la entrada del mandato legal de la aplicación retroactiva del cómputo de separación de hecho para efectos de interposición de la demanda de divorcio. La solución no se encuentra en estos principios que han dejado de responder a las nuevas situaciones existentes para casi un millón de personas. Debe buscarse la solución por algún rincón olvidado de lo jurídico.

III. LA NATURALEZA DEL CONTROL DIFUSO
Todas las judicaturas que tuvieron que conocer el expediente se basaron en la aplicación del control difuso como un mecanismo de control constitucional atribuible al ejercicio de la judicatura ordinaria. En efecto, los preceptos ayudaban a esa interpretación. El Artículo III del Código Civil declaraba que la ley sólo tiene efectos retroactivos cuando la Constitución disponga la excepción. La Constitución exceptuaba de la aplicación retroactiva a las leyes penales que favorecen al reo. No existían excepciones en la legislación civil.

Esto llevó a las judicaturas a establecer el supuesto del hecho constitucional: el conflicto de normas regulado en el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”, por lo tanto, una vez encontrado en conflicto entre la primera disposición transitoria de la Ley 27495 y el articulo 51° de la Constitución, sólo quedaría declarar inaplicable la primera por incompatibilidad con la Constitución. Y eso hicieron todos los jueces que conocieron la causa

A primera vista resulta lógico este proceso intelectivo, pero ¿Fue correcta esta interpretación? ¿Qué faltó en ella? Primero, debemos entender que ninguna de las teorías utilizadas por la teoría general del derecho por más que se repitieran automáticamente no bastaba para solucionar el problema planteado. Es por ello que los jueces recurrieron a una simple invocación de precepto tras precepto que les hiciera “salir del paso” lo más antes posible.

La diferencia entre un procedimiento intelectivo de alcance constitucional y uno ordinario utilizados por la judicatura no se basa en la naturaleza formal de las normas empleadas, el no saber entender la diferencia entre constitución en sentido formal y en sentido material es la principal causa de estas aplicaciones demasiado simples de la ley.

Es así, que mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la interrogante ¿Es razonable según los bienes constitucionales protegidos tal o cual aplicación de la ley? ¿Está de acuerdo con los valores ético constitucionales la aplicación de tal precepto contenido en la Constitución y demás normas legales? ; el procedimiento utilizado por la judicatura ordinaria es más sencillo, se limita a responderse a sí misma ¿qué norma debo de aplicar? O en el peor de los casos ¿de dónde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse en mi resolución?

¿Qué hizo en este caso específico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un procedimiento muy sencillo, simplemente buscó las leyes constitucionales existentes para crear los supuestos de hecho de relevancia constitucional y así fundamentar la aplicación de su manera de operar el control difuso.

Se preguntaron alguna vez los jueces, cuál era la razón para aplicar tales normas. Nunca. Sólo tuvieron como base “lo dicta la Constitución”. Y nada más que eso. ¿Por qué lo dicta la Constitución? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el control difuso, claro está, sin la esencia del control difuso, un control difuso light. El control difuso fue aplicado con sus procedimientos formales, pero sin tocar su objeto esencial, sólo utilizando el objetivo simple y conciso de una judicatura ordinaria.

Las normas constitucionales de excepción respecto a la inaplicación retroactiva de la ley, fueron hechas como una “garantía” frente a los ciudadanos, de que las reglas de juego no serían modificadas, entonces las situaciones jurídicas y derechos existentes no se verían perturbados por la legislación posterior. ¿Degradaba la aplicación ultraactiva de la primera disposición transitoria de la ley 27495 algún derecho fundamental? Claro que no. Es decir, en este caso el control difuso no cumplía su objetivo, sino todo lo contrario, seguía atando a las personas a lazos jurídicos inexistentes en la vida fáctica. Mantenía y prorrogaba por más tiempo la disfunción jurídico-social, tan característica de nuestras sociedades.

De aplicarse la disposición transitoria sólo se afectaba a un artículo constitucional “muerto”, es decir, que en la aplicación real no afectaba los derechos ni la situación jurídica de los destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de fetichismo jurídico, la ley sólo se aplica porque es la ley, y si está en el texto constitucional, con mayor “razón”. Este fue el problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver la aplicación directa de normas constitucionales como un simple procedimiento intelectivamente abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.


IV. LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA ABSTRACCIÓN DE LA SOLUCIÓN

Como en la ideología, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de categorías abstractas que apodícticamente son sustentadas. La solución tan abstracta realizada por el juez frente a un caso que sólo representaba una minúscula parte de un problema social tan generalizado, sólo respondía a otro tipo de problemas muy diferentes al problema jurídico-fáctico del autor. En efecto, uno de los problemas más satanizados por las judicaturas lo constituye el de la carga procesal.

De haberse declarado tan sólo procedente la demanda, la carga procesal sería mucho mayor. Si hacemos la proyección, en el año 1993, el número de separados fue de 269,495 (fuente: INEI); en el año 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido por el CR), es decir se ha triplicado. Si en seis años se ha triplicado ¿Ahora que estamos en el 2005, es decir otros seis años más, cuanto habrá incrementado el número de separados de hecho? Y si tenemos en cuenta que el 80% se encuentra en las áreas urbanas con mayor acceso a los servicios de justicia, la carga procesal sería evidente.

En Junín, lugar donde se interpuso la demanda, la cantidad de personas separadas en el año 1993 era de mas de 10 mil personas. Y en el ámbito nacional, en el año 2001, el 9,8% del total de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en 1993, 65 mil personas se encontraban divorciadas frente a las 269 mil separadas, es decir, el 80% del total, que pasaría si aplicamos esta variable como proyección actual, resultaría que más de 400 mil familias se encontrarían en esta situación. La respuesta de la judicatura fue paradójica, invocar la Constitución, sin ningún interés de tutelar derechos ni proteger bienes jurídicos constitucionales, simplemente invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalancha de demandas para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni operativamente preparado.

Pero el problema es mucho más profundo que eso, es una cuestión de alineación (quizá deba decir “alienación”) cultural. Del mismo modo como el Código Civil Francés fue elaborado con la principal finalidad de ser “exportable” a todas las culturas dieciochescas que desearan “civilizarse” jurídicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarquía normativa fue elaborado como la nueva “actualización civilizadora” del Siglo XX.

El problema del presente caso en concreto está en que si la norma cuestionada no afectaba para nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder público, ni la seguridad jurídica, sino sólo a una norma que estaba vigente en función a la protección de estos valores, entonces no habría necesidad de su inaplicación.

Es nuestro deseo de ser asimilados lo que ha generado la presente aplicación de control difuso sin cuestionar los temas característicos que éste implica. Nos hemos olvidado de una de las normas más importantes y positivas que pueden aplicarse de la civilización occidental, aquel basado en los preceptos cristianos según las cuales “la ley fue hecha para el hombre, y no el hombre para la ley”.

LOS COSTOS LABORALES EN PERÚ *

LOS COSTOS LABORALES EN PERÚ * RÓGER ENRIQUE ZAVALETA RODRÍGUEZ * - PERÚ
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* El presente ensayo agrupa a las dos exposiciones que realizamos en los Congresos Internacionales de Derecho Laboral, llevados a cabo en Huancayo, los días 14, 15 y 16 de diciembre del año 2000; y, en Chimbote, los días 01, 02 y 03 de febrero del año 2001.
** Socio del Estudio Zavaleta Cruzado & Asociados. Profesor de Derecho Laboral en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo – Perú.
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SUMARIO: I. Introducción.- II. Qué son los Costos Laborales.- III. La Flexibilización y los Costos Laborales.- IV. Los Cambios de la Flexibilización que Influyeron en los Costos Laborales.- 1. Flexibilización de Entrada.- 1.1. Período de Prueba.- 1.2. La Intermediación Laboral.- 1.3. Capacitación Para el Trabajo.- 1.4. Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad.- 2. Flexibilización en el Desarrollo.- 2.1. Compensación por Tiempo de Servicios.- 2.2. Participación en las Utilidades.- 2.3. Otras Normas de Flexibilización.- 3. Flexibilización de Salida.- 3.1. Estabilidad en el Empleo.- V. ¿A Cuánto Ascienden los Costos Laborales?.- VI. ¿Cómo Reducir los Costos Laborales?.- 1. Cuándo una Cantidad Debe Ser Considerada Como no Remunerativa.- 1.1. Precisiones Sobre los Conceptos no Remunerativos.- 1.2. Requisitos Para que una Suma Sea Considerada Como Concepto no Remunerativos.- VII. Conclusiones.
I. Introducción
En esta era, marcada por la globalización económica, la productividad y la competitividad, las empresas enfrentan serios problemas con relación a su estadía en el mercado. Las crisis financieras originadas en otras latitudes y los altos costos que les significa mantenerse operativas tornan difícil obtener un adecuado nivel de utilidades e inclusive no caer en la insolvencia. La apertura de los mercados ha traído consigo el ingreso de una variedad de productos de diversos países de origen, con los cuales el empresario peruano tiene que competir. Ahora, él enfrenta el problema de la supervivencia y su objetivo central y justificado es reducir sus gastos sin dejar de ser eficiente.
El contexto que rodea a las empresas nacionales, dicho sea de paso, no es el más alentador. Elevadas tasas de interés, alta presión fiscal, combustibles, comunicaciones, agua y energía encarecidos; costos adicionales de seguridad, escasa y cara infraestructura para las exportaciones, inestabilidad en las reglas de juego, bajos aranceles, contrabando, etc, caracterizan nuestro entorno productivo1. Pero, lo más preocupante del problema, es que ha adquirido dimensiones que trascienden el ámbito de unas cuantas empresas, y aqueja no sólo al Perú.
En la actualidad, con los matices que supone cada caso, el tema de los costos laborales ocupa el centro del debate en los países de la región. En efecto, “algunas de las modificaciones más sustanciales de la legislación laboral y previsional producidas en los últimos años, se han orientado a reducir los costos laborales. El principal argumento en que se basa esta orientación es que, al ser el costo laboral un componente importante del costo total de producción, una rebaja del mismo provocará una reducción del costo final del bien producido o del servicio prestado, tornando, por esta vía, más competitivas a las empresas beneficiadas por dicha política”2.
El problema de los costos laborales se asocia; pues, a la flexibilización de la legislación del trabajo, desde una perspectiva macro; y, a la administración del salario, si lo vemos bajo el prisma del empresario. Ah, algo muy importante, posee un componente económico muy amplio y marcado. El presente ensayo se dirige a estudiar todas estas aristas; y, principalmente, a dar respuesta a las tres interrogantes que resumen el contenido de nuestro trabajo: ¿Qué son los costos laborales?; ¿a cuánto ascienden?; y, ¿cómo reducirlos?.
II. Qué son los costos laborales
Se definen como costos laborales aquellos egresos del empleador relativos al inicio, mantenimiento y terminación de la relación de trabajo, vinculados entre sí por efectos de las disposiciones legales y/o convencionales, independientes de los gastos administrativos.3 Están comprendidos, entonces, desde el propio salario hasta los costos derivados de beneficios adicionales, legales o contractuales, contribuciones, y cualquier otro gasto que se relacione con la contratación, e incluso con el despido de los trabajadores4.
La doctrina distingue dos clases de costos laborales: los salariales o directos y los no salariales o indirectos. Los primeros se integran por el salario y todos los beneficios sociales y derechos que se calculan en base a aquél, y son abonados al propio trabajador. Los segundos, también se calculan tomando a las remuneraciones como referencia; pero, en cambio, se trasladan a un tercero, público o privado, en forma de contribuciones o impuestos.
En el meollo de esta taxonomía podemos encontrar la explicación de por qué el tema de los costos laborales es tan conflictivo. Ello ocurre en razón de que involucra a tres actores importantísimos en las relaciones de trabajo: al empleador y trabajador, como partes del vínculo laboral; y, al Estado como regulador y perceptor de los tributos que gravan a las remuneraciones. Siendo más explícitos: cuando hablamos de costos laborales lo hacemos, indefectiblemente, desde la perspectiva del empleador; pues, esos mismos costos significan para el trabajador el monto de sus remuneraciones, beneficios sociales y derechos; y, para el Estado un importante ingreso a la caja fiscal5. Una política de reducción de costos significa, en consecuencia, menores ingresos para los dos últimos actores; al menos, en el corto y mediano plazo.
Veamos, ahora, cómo se distribuyó la carga de la reducción de costos laborales en el Perú, como resultado de la flexibilización.
III. La flexibilización y los costos laborales
Desde sus orígenes, el Derecho del Trabajo se ha caracterizado por su naturaleza protectora a la parte hiposuficiente de la relación laboral. Siguiendo esta línea, se estructuró en base a normas imperativas, que suponían un mínimo infranqueable para la libertad contractual; el piso bajo el cual la autonomía de la voluntad de las partes perdía eficacia. Fue así que, a manera de conquistas, se acumularon diversos derechos, con costos que se hicieron más patentes conforme avanzó la globalización económica y se abrieron los mercados. En este panorama empezó a elucubrarse la idea de la flexibilización, como sinónimo de eliminación del carácter imperativo de algunas condiciones, beneficios o derechos, o su atenuación, en la medida que constituían un obstáculo para la rápida adaptación de las empresas a los cambios del mercado.
La flexibilización, vista así, partió de la idea base de dotar a las partes de una mayor libertad contractual o de mayores posibilidades para negociar y fijar el contenido del contrato de trabajo, en su inicio, desarrollo y extinción6. Y comprendió, incluso, el desarrollo de figuras de prestación de servicios no subordinadas, como las de capacitación para el trabajo y la intermediación. La flexibilización, de esta manera, supuso ampliar el esquema clásico del Derecho Laboral, como regulador de prestaciones de servicios subordinadas, para ampliar su campo de acción a algunas prestaciones de carácter independiente, como efecto de la globalización económica y el incremento de la competencia.
La causa de esto, como de todo el fenómeno flexibilizador, la encontramos en la intención del Estado de otorgar a los empresarios mayores posibilidades para reducir sus costos7; pues, era indudable que, al ampliar el margen de negociación contractual, muchas de esas “conquistas ganadas” y los egresos dinerarios que ellas significaban iban a desaparecer; más aún en un contexto como el nuestro, en el que la negociación colectiva se vio muy debilitada.
En el Perú, los cambios orientados a flexibilizar nuestra legislación laboral y reducir los costos provenientes de las relaciones de trabajo se iniciaron a comienzos de la década del 90´, con la promulgación de importantes instrumentos legislativos8. De ahí en adelante adoptamos un modelo flexible, caracterizado por un fácil acceso al empleo y una gran liberalidad en su extinción. La reforma laboral, a decir del propio MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN SOCIAL, “estuvo orientada a crear un marco normativo que favorezca un eficiente desenvolvimiento del mercado laboral, asegurando la flexibilidad y movilidad de la fuerza laboral, de manera que las empresas y los trabajadores puedan responder a los acelerados cambios en la economía mundial y los recursos humanos fluyan hacia las actividades con mayor potencial de crecimiento”9. En el fondo, valgan verdades, siempre estuvo presente la intención del gobierno de reducir los costos laborales; el problema es que ello se hizo sin guardar un equilibrio con la economía, y con tantos vaivenes, que el logro más saltante del proceso de flexibilización consistió en demostrar la ausencia total de una política de Estado en materia laboral.
IV. Los cambios de la flexibilización que influyeron en los costos laborales
En este punto vamos a hacer un breve repaso de la flexibilización en el Perú, poniendo énfasis en las principales normas que incidieron en los costos laborales.
1. Flexibilización de entrada
1.1. Período de Prueba
El período de prueba se define como el derecho del empleador de evaluar, en un determinado tiempo, las aptitudes del trabajador y su adaptación al puesto de trabajo; de manera que, en ese lapso, puede decidir la terminación del vínculo laboral sin que ello signifique incurrir en un despido arbitrario. En rigor, el período de prueba es un derecho que también le asiste al trabajador, quien puede evaluar la conveniencia de permanecer en su puesto; sin embargo, la gran oferta de mano de obra ha hecho que, en la realidad, su ejercicio se haya desplazado, en la mayoría de casos, hacia el lado del empleador.
Hasta antes de la vigencia de la Ley de Fomento al Empleo sólo existía el período de prueba legal de tres meses, con un límite máximo del 10% del personal de la empresa. A partir de noviembre de 1991, con la expedición del D.Leg. N° 728 (Ley de Fomento al Empleo), se estableció, además, el período de prueba convencional, de hasta seis meses para los trabajadores calificados; y, de hasta un año para el personal de dirección y de confianza. La Ley N° 26513 corrige la exageración de considerar el plazo de un año como período de prueba convencional para los trabajadores de confianza, reduciéndolo a seis meses; al mismo tiempo, deroga los casos de exoneración, lo cual ha originado un importante vacío legal.
El efecto de la flexibilización del período de prueba en los costos laborales, es evitar que el empleador asuma los costos del despido arbitrario durante el mayor tiempo que puede fijar “convencionalmente”.
1.2. La intermediación laboral
La intermediación laboral en el Perú tiene su antecedente en el D.L. N° 22126, del 21 de marzo de 1978. Antes de esa fecha, si bien existieron intermediarios, llamados “enganchadores” o “agentes de colocación”, su función únicamente se limitaba a poner en contacto a trabajadores con empleadores. Fue la norma antes anotada la que, en su Art. 27, permitió, por primera vez, la participación en una empresa de trabajadores pagados por terceros, pero sólo cuando las actividades materia de la prestación eran de carácter complementario, como mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, eventos temporales y otros análogos. El 31 de mayo de 1986 se promulgó la Ley N° 24514, la cual, en su Art. 34, reprodujo la prohibición antes citada; no obstante, amplió los casos de excepción no sólo a las actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia y seguridad, sino también a otras de carácter especializado. Además, estableció las sanciones de multa e inscripción del trabajador en el libro de planillas de la empresa usuaria, en el caso de que la Autoridad Administrativa de Trabajo lo encontrase realizando labores de carácter permanente.
Con la flexibilización laboral del D. Leg. 728, se estableció que la intermediación podía ser desarrollada por cooperativas de trabajadores y por empresas de servicios especiales, las cuales estaban facultadas para prestar servicios no sólo en actividades complementarias, sino también actividades relacionadas con el giro del negocio de la empresa. En un primer momento, este mecanismo tuvo una significativa proliferación; pues no existía norma legal expresa que dispusiera que los trabajadores destacados por las empresas intermediarias perciban iguales beneficios que los trabajadores de las empresas usuarias; y, además, dichas instituciones se encontraban exentas del pago de aportes al FONAVI, el cual significaba un costo del 9% de la planilla.
La Ley Nº 26513 introdujo una modificación importante en este rubro, al disponer que las cooperativas de trabajadores, así como las empresas de servicios especiales, reconozcan a sus trabajadores los mismos o mayores beneficios y condiciones de trabajo que corresponden a los trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen labores análogas. En octubre de 1996, con la promulgación del D.Leg 855, los costos derivados del uso de la intermediación continuaron elevándose; pues, a la par que se amplió el porcentaje de trabajadores destacados, del 20% al 50% del total del personal de la empresa usuaria, se afectaron los ingresos de los socios - trabajadores de las cooperativas con la contribución al FONAVI, impuesto a la renta y otros tributos creados por ley. En esta misma línea, se estableció que los socios trabajadores de las cooperativas también tienen derecho a percibir la CTS; y, no hace mucho, se dispuso la presentación de una carta fianza por parte de las empresas intermediarias, como requisito para la autorización por parte del Ministerio de Trabajo10.
Dentro de poco, a esto posiblemente habrá que sumarle la inclusión de la solidaridad de las empresas que contraten con intermediarias sin exigirles la correspondiente autorización, respecto al pago de los beneficios sociales a los trabajadores destacados.
Así, lo que en un principio fue una importante franja de trabajadores con menores costos terminó invirtiéndose; y, ahora, ya no resulta nada atractivo contratar con intermediarios, a no ser por el temor de los empleadores a la estabilidad en el empleo de antaño11. Claro que en este tema todavía reina la informalidad, reflejada en el incumplimiento de las normas laborales, gracias a la complicidad del gobierno pasado y a la ineficiencia de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo.
1.3. Capacitación para el trabajo
Antes de la reforma introducida por la Ley de Fomento al Empleo, la capacitación para el trabajo sólo se daba a través de las prácticas pre – profesionales, que comprendían únicamente a estudiantes de educación superior, sin límites respecto a la edad del practicante, duración del convenio o número de personal incorporado a la empresa bajo esta modalidad.
Con la flexibilización del D.Leg. 728, las prácticas pre – profesionales fueron extendidas a los egresados de educación superior. Para quienes carecían de este tipo de educación se crearon los convenios de formación laboral juvenil, aplicables, en un inicio a personas entre 16 y 21 años; y, luego entre 16 y 25 años. Los jóvenes con formación técnica proporcionada por el SENATI también podían capacitarse por medio de los contratos de aprendizaje.
A la par de estas reformas, se introdujeron algunas limitaciones para la utilización de estas figuras; así, se estableció el plazo máximo de duración de dieciocho meses para los convenios de formación laboral juvenil; y, además, se fijó, como límite para su celebración, el 15% del total del personal de la empresa. Posteriormente, se amplió el plazo de duración de estos convenios a treintiseis meses; y, a 30% la posibilidad de participación de los jóvenes a través de este mecanismo. En noviembre de 1996 se produjo una mayor flexibilización, elevándose dicho límite al 40%12. ¿Alguien puede imaginarse una empresa cuya capacidad instalada se dedique en semejantes proporciones a capacitar y que a la vez sea rentable?13. Seguro que no. La intención, al parecer, no fue capacitar a los jóvenes en pro de su mejor empleabilidad, sino precarizar las condiciones de empleo en un importante segmento de la población; y, por tanto, reducir los costos de la mano de obra14.
Hace poco se ha expedido la Ley N° 27404, que establece nuevas reglas de juego para el programa de formación laboral juvenil. Ahora, los convenios tendrán una duración máxima de doce meses y el número máximo de jóvenes en formación no podrá exceder de 10% del total del personal de la empresa. Dicho límite puede incrementarse en un 10% adicional siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes participantes que tengan limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales, así como jóvenes mujeres con responsabilidades familiares.
La ventaja de estas figuras en la reducción de costos laborales consiste en que no generan vínculo laboral alguno y consecuentemente no dan lugar al pago de remuneración ni beneficios sociales. La empresa sólo se encuentra obligada al pago de una subvención económica y a mantener una cobertura de salud a favor del joven participante.
1.4. Contratos de trabajo sujetos a modalidad
El régimen de contratación temporal en el Perú, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fomento al Empleo, siempre fue muy restringido. El D.L. 18138 prescribía que sólo podían celebrarse contratos temporales en los casos en que así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio prestado o de la obra ejecutada. El plazo de duración de estos contratos era de un año y sólo podían renovarse por otro período similar. Asimismo, debían ser aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un trámite burocrático que elevaba los costos de la empresa.
Hacia el año de 1987 se creó un mecanismo denominado Programa Ocupacional de Emergencia (PROEM), el cual permitía que las empresas contraten a trabajadores por un plazo máximo de dos años, sin la necesidad de aprobación por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Los trabajadores del PROEM tenían los mismos derechos que los trabajadores del régimen común; es más, inclusive debían percibir una remuneración adicional a su CTS por cada año de servicios laborados; no obstante, los empleadores preferían estos costos al riesgo de la estabilidad en el empleo propia, que daba lugar a la reposición en el puesto de trabajo en el caso del despido injustificado.
Con la reforma laboral introducida por La Ley de Fomento al Empleo se flexibilizó el sistema de contratación, añadiéndose a las ya existentes modalidades de contratos de naturaleza temporal o accidental, los de obra o servicio específico, que pueden celebrarse cuando así lo requieren las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa. En un inicio, la duración máxima para los contratos que no establecían otros plazos, era de tres años. Actualmente, la duración es de cinco; siendo el caso más llamativo el del contrato por necesidades de mercado; pues, si bien la causa objetiva para su celebración es el incremento coyuntural e imprevisible de la producción por variaciones sustanciales en la demanda, su duración ya no tiene el límite de seis meses, como ocurrió al comienzo, sino el máximo de cinco años. ¿Alguien puede imaginar un incremento imprevisible de la demanda que dure un quinquenio?.
En cuanto a los costos laborales de este tipo de contratos en comparación con los indefinidos, cabe indicar que la única diferencia radica en los costos derivados del despido arbitrario; pues en lo que atañe a los demás derechos o beneficios de los trabajadores, ambos son idénticos. Repetimos, sólo en la indemnización por despido arbitrario existe diferencia; pues, mientras en el contrato de trabajo a plazo indeterminado, dicha indemnización se calcula a razón de una remuneración y media por todo el tiempo de servicios laborado; en el caso de los trabajadores con contratos a plazo fijo, la indemnización se calcula a razón de una remuneración y media por cada mes que falta por trabajar o para que culmine el contrato; en ambos casos con un tope de doce remuneraciones.
En términos prácticos este tipo de contratación puede inclusive generar mayores costos por efectos del despido15; sin embargo, durante muchos años tuvo un significativo desarrollo, debido al fantasma de la estabilidad en el empleo absoluta, no ahuyentado y, al contrario promovido por el gobierno; y, a la intención de los empleadores de disuadir a sus trabajadores de la afiliación a una organización sindical, bajo la amenaza de no renovarles el contrato16. Es más, antes cargaba con el costo derivado de la tasa por aprobación; y, posteriormente, por el simple conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo. A partir del 01 de diciembre del 2000, la presentación y registro de los contratos de trabajo sujetos a modalidad es gratuito, en la medida que sean presentados dentro del plazo legal de quince días naturales contados desde el día de su celebración17.
2. Flexibilización en el desarrollo
2.1. Compensación por tiempo de servicios
Según el Art. 1° del D.S. 001-97-TR, la C.T.S. tiene la naturaleza de un beneficio social en previsión de las contingencias que origina el cese del trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Antes del D.Leg. 650, la CTS se cancelaba al momento del cese del trabajador, tomando en cuenta su última remuneración. La aplicación de este mecanismo trajo significativos problemas para los empleadores; pues, en muchos casos, dada la eventualidad o contingencia del cese, no podían prever sus gastos. Con la reforma producida por la norma en referencia, se estableció que la CTS debía cancelarse en forma semestral, a través de depósitos efectuados en una entidad financiera elegida por el propio trabajador. Los depósitos debían ser hechos en la primera quincena de los meses de mayo y noviembre, tomando en cuenta las remuneraciones de abril y octubre.
Con estas modificaciones se pretendió que los empleadores puedan calcular y mantener sus provisiones financieras; no obstante, ello no ha ocurrido; pues, en la mayoría de casos, se constituyeron como depositarios, suscribiendo convenios que han ido prorrogándose paulatinamente, lo cual en la práctica ha significado que dispongan del dinero fruto de este beneficio. Por otro lado, diferentes normas han ido desnaturalizando a la CTS, como beneficio para cubrir las contingencias del cese. Y es que, las facultades dadas a los trabajadores para retirar el 50% de sus depósitos18, luego el 15 % adicional19; y, ahora, la totalidad de los depósitos mensuales20, han determinado que este beneficio ya no tenga, ni de lejos, las connotaciones iniciales.
La reducción de costos laborales en este caso se encuentra ligada al efecto cancelatorio de este beneficio; pues ya no se calcula con la última remuneración, sino con el sueldo vigente en la oportunidad en que debe realizarse el depósito.
2.2. Participación en las utilidades
La participación en las utilidades está regulada por el D. Leg. N° 892 y su reglamento, el D.S. N° 09-98-TR, que sustituyeron los alcances del D. Leg 677. Dichas normas se aplican a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que prestan servicios a empresas generadoras de rentas de tercera categoría.
En síntesis, desde 1997 tienen vigencia los nuevos porcentajes que se detraen de la Renta Neta en el sector comercio al por mayor y menor, restaurantes y en otras actividades. La participación en las utilidades se calcula en base a dos factores: un 50% se distribuye en forma proporcional al total de remuneraciones percibidas; y, el otro 50% se distribuye en base a los días efectiva y realmente trabajados. Otro cambio importante es el relacionado a la posibilidad de que el empleador conceda montos en calidad de participación adicional en las utilidades, cuya ventaja se ubica, no sólo como forma de administrar el salario y reducir costos, sino como fomento a la productividad.
Cabe recordar que antes del ejercicio económico de 1997, regía el Régimen de la Asignación Anual Sustitutoria de la Participación en las Utilidades, regulado por la Ley N° 11672, que era aplicable a las empresas excluidas del D.Leg. 677. Dicho sistema consideraba como participación un porcentaje del sueldo en el caso de empleados y un número de salarios en el de los obreros. Así, por ejemplo, la escala de este sistema determinaba que para los empleados que habían laborado tres meses y un día, hasta seis meses, la asignación resultaba equivalente al 25% de la asignación mensual y en el caso de los obreros a tres salarios ordinarios. Con la derogación de la Ley N° 11672 los trabajadores de las empresas excluidas del sistema por el D.Leg. 677 (cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles, empresas cuyo número de trabajadores no excedía de veinte; y, empresas establecidas en la zona franca de Ilo) quedaron sin el derecho a participar en las utilidades.
2.3. Otras normas de flexibilización
Dentro del proceso de flexibilización tenemos otras normas que han incidido en los costos laborales. El D.leg. 854, del 01 de octubre de 1996, reduce la sobretasa de las horas extras del 50% al 25%, regresando con esto al porcentaje que regía antes de la dación del D.L. N° 26136, que, por cierto, es el que se colige de la lectura del Convenio N° 1 de la OIT; la bonificación por antigüedad fue eliminada por el D.Leg. N° 688 (Ley de Consolidación de Beneficios Sociales), publicado el 05 de noviembre de 1991, que también reguló el seguro de vida; los derechos de la mujer que generaban discriminación fueron equiparados a los del hombre; se simplificó el procedimiento para la suspensión de la relación de trabajo; y, se reguló la remuneración integral para los trabajadores que perciben remuneraciones mensuales no menores a dos UIT, entre las principales.
3. Flexibilización de salida
3.1. Estabilidad en el empleo
Hasta antes de 1995, en el Perú existía un régimen de estabilidad en el empleo propia o absoluta. En tal sentido, la sanción por un despido injustificado era la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, salvo el caso de empresas con menos de veinte trabajadores, el personal de confianza y aquellos en período de prueba, que sólo podían pretender el pago de una indemnización. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 26513, se optó, en el marco de la Constitución de 1993, por un régimen de estabilidad en el empleo impropia o relativa, a través de la indemnización, como única forma de reparación por el despido arbitrario. Simultáneamente, se ampliaron las causas justas de despido, incorporándose algunas asociadas a problemas de conducta y a la incapacidad productiva del trabajador, así como las causas objetivas de cese colectivo, con la inclusión de las “causas económicas”.
La indemnización por despido arbitrario fue fijada, en su inicio, en una remuneración por cada año de servicios, con un mínimo de tres y un máximo de doce, para los trabajadores con contrato a tiempo indeterminado. Para los trabajadores con contrato a plazo fijo se dispuso el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato. Posteriormente, se eliminaron los tres sueldos fijados como mínimo y se redujo el monto indemnizatorio de uno a medio sueldo por año de servicios o por mes dejado de trabajar, según el caso. Luego se regresó al sueldo completo, el cual, finalmente, se modificó a través de una fe de erratas que estableció una indemnización equivalente a un sueldo y medio con el tope de doce remuneraciones mensuales. El gobierno jugaba al sube y baja.
V. ¿A cuánto ascienden los costos laborales?
Antes de iniciar el tratamiento de este punto debemos realizar algunas precisiones. La primera, consiste en advertir que la cuantificación de costos que haremos a continuación tiene una perspectiva eminentemente contable, cuya principal finalidad es comparar los costos de las empresas que cumplen sus obligaciones laborales, con las empresas que ocultan la prestación de servicios subordinados bajo la fachada de “contratos de servicios no personales” o locación de servicios. Lo que buscamos es demostrar, con cifras, la competencia desleal de las empresas informales respecto a las formales. La segunda precisión tiene que ver con el ámbito de esta cuantificación, la cual sólo se refiere al régimen general; quedan fuera, por tanto, los casos previstos en leyes especiales, como las de fomento al agro y la construcción. Por último, debemos indicar que en dicha cuantificación sólo consideramos los costos laborales permanentes; en este sentido, no tomamos en cuenta los costos aleatorios o sujetos al cumplimiento de alguna condición, como las sobretasas por horas extras y trabajo nocturno; la participación en las utilidades; las indemnizaciones por despido arbitrario, descanso vacacional no gozado, trabajo en día feriado, trabajo en día de descanso, entre otros. Veamos:
Una empresa cuando contrata a un trabajador mide sus costos considerando, indispensablemente, tres índices de referencia: 1) La remuneración, 2) Los tributos que se calculan en base a ésta; y, 3) Los beneficios sociales derivados de la relación laboral. El primer índice, según la definición contenida en el Art. 6 del D.S. 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), está compuesto por el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. Así, este concepto involucra, por ejemplo, al sueldo o jornal básico, a las comisiones, al pago por trabajo a destajo, a la asignación familiar; y, a otros pagos complementarios, como las horas extras o la bonificación por turno. El segundo índice tiene relación e incidencia directa respecto al primero, pues está conformado por los tributos que le son aplicables. En las empresas de comercio y servicios el índice asciende a 14.00% (5.00% por Impuesto Extraordinario de Solidaridad21 -IES-; y, 9.00% por ESSALUD22); en las industrias que no son de alto riesgo este índice es 14.75% de la remuneración (en este caso se suma 0.75% por SENATI23); en las industrias de alto riesgo, como las mineras, pesqueras, las de construcción; las que se dedican a la fabricación de textiles, sustancias químicas, productos plásticos, entre otras, el índice puede llegar al 18.75%, por efectos del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo –SCTR-24, que representa un incremento promedio de 4.00% sobre la remuneración; y, en las empresas de alto riesgo el índice es de 18.00% (5.00% por IES-, 9.00% por ESSALUD; y, 4.00% por SCTR). A estos porcentajes hay que agregar los que se derivan de la aplicación de los tributos anotados, sobre los conceptos que integran el último índice, según el caso. Finalmente, el tercer índice se integra por todos los beneficios sociales que le corresponden a los trabajadores y se calculan mensualmente a razón de 9.72% por CTS25, 8.33% por vacaciones26, 6.83% por asignación familiar27, 16.66% por gratificaciones28, 13.33% por descanso semanal obligatorio29; y, 3.33% por feriado no laborable30.
En los siguientes cuadros detallamos los costos no salariales, salariales y laborales en su conjunto, aplicados a las distintas clases de empresa. Nuevamente, resaltamos el hecho de que la cuantificación de estos costos es realizada con la intención de comparar a las empresas formales con las informales; pues, es necesario advertir que muchos de los conceptos que incluimos como costos son excluidos en otros estudios.

COSTOS NO SALARIALES

CONCEPTO
C y S
INDUSTRIA
IDAR
EDAR
ESSALUD
9,00%
9,00%
9,00%
9,00%

IES
5,00%
5,00%
5,00%
5,00%

SCTR
-
-
4,00%
4,00%

SENATI
-
0,75%
0,75%
-

SUB TOTAL
14,00%
14,75%
18,75%
18,00%

Tributos sobre los beneficios
5,96%
6,32%
8,26%
7,90%

TOTAL
19,96%
21,07%
27,01%
25,90%


COSTOS SALARIALES
CONCEPTO
C y S
INDUSTRIA
IDAR
EDAR
CTS
9,72%
9,72%
9,72%
9,72%
VACACIONES
8,33%
8,33%
8,33%
8,33%
ASIG FAM.
6,83%
6,83%
6,83%
6,83%
GRATIFICACIONES
16,67%
16,67%
16,67%
16,67%
DESCANSO SEMANAL OBLIG.
13,33%
13,33%
13,33%
13,33%
FERIADO NO LABORABLE
3,33%
3,33%
3,33%
3,33%
TOTAL
58,22%
58,22%
58,22%
58,22%

COSTOS LABORALES
CONCEPTO
C y S
INDUSTRIA
IDAR
EDAR
TOTAL
78,18%
79,29%
85,23%
84,12%
C y S.- Empresa de comercio y servicios.
IDAR.- Industria de alto riesgo.
EDAR.- Empresa de alto riesgo.
Un caso tipo
Si una empresa dedicada al comercio contrata a un trabajador por S/. 1,000.00 mensuales, deberá tener en cuenta su obligación de correr, también, con un costo no salarial de S/. 199.60 al mes, el que sumado al costo salarial de S/. 582.20, nos da un total de S/. 781.80. Individualmente, éste no es un monto muy significativo; pero, aún en pequeñas empresas31 el costo resulta elevado (vg. si en nuestro ejemplo la empresa tiene 40 trabajadores, sus egresos mensuales por tributos ascenderán a S/. 7,984.00. Y si, a esto, le sumamos el costo de los beneficios sociales (S/. 23,288.00), tendremos que su costo laboral mensual, fuera de salarios, ascenderá a S/. 31,272.00.
Formales Vs. Informales
Las empresas informales no asumen estos costos; pues esconden el vínculo laboral bajo la fachada de “contratos de servicios no personales”; o, simplemente, no incluyen a sus trabajadores en planillas, a la par que no les otorgan boletas de pago ni documento alguno que acredite su relación de trabajo. Asimismo, incumplen con el pago de todos los beneficios sociales que les corresponden y con el pago de los tributos que gravan a las remuneraciones.
Esperamos que con las nuevas facultades concedidas a los inspectores de trabajo por el D.Leg. 910, de 17 de marzo de 2001, así como con la fiscalización que viene efectuando la SUNAT, en lo que TOYAMA ha llamado la “sunatización de las relaciones laborales, se logre una mayor formalidad y se acabe con la competencia desleal. Si ello sucede, los costos de las empresas informales serán mucho mayores, no sólo porque deberán cumplir con sus obligaciones laborales, sino porque, además, deberán cancelar las multas por su incumplimiento y los respectivos intereses.
VI. ¿Cómo reducir los costos laborales?
Como hemos visto, cuando hemos analizado las normas sobre flexibilización, existen una variedad de mecanismos por medio de los cuales las empresas formales pueden reducir sus costos laborales. En esta oportunidad, sólo vamos a referirnos a uno de ellos: el adecuado diseño de la estructura salarial.
En la mayoría de empresas, especialmente en las medianas y pequeñas, los ingresos de los trabajadores están constituidos únicamente por remuneraciones, dejando de lado a los denominados conceptos no remunerativos. Estos conceptos, si bien son una excelente alternativa para reducir costos, no son incorporados al espectro de ingresos de los trabajadores, por el desconocimiento de los empleadores en cuanto a su naturaleza y los criterios que sobre el particular maneja el Poder Judicial y el Tribunal Fiscal.
“La propia legislación acepta, tácitamente, que una parte de los ingresos de los trabajadores, puede quedar inafecta de aportes y contribuciones si se administra dentro de criterios de racionalidad, de tal forma que no constituya un concepto remunerativo. No es aventurado afirmar, que si se maneja eficientemente esta alternativa pueden producirse reducciones en costos laborales (...). Estamos ante lo que se ha venido a llamar, casi oficialmente, costos efectivos del trabajo, es decir los que no se calculan sobre la base de un salario rígido afectados por todos los sobrecostos posibles, sino de los costos que resultan de una adecuada administración interna del salario”32
Los empleadores no pueden reducir los índices que representan los tributos que gravan las remuneraciones y los beneficios sociales, pero, con la participación de sus trabajadores, sí pueden variar la base de cálculo sobre la que se aplican dichos índices, sin que la capacidad adquisitiva mensual de los trabajadores se vea mayormente afectada, y por medio de mecanismos totalmente legales.
Existen pagos que se le hacen al trabajador a los que no les son aplicables los porcentajes tributarios mencionados anteriormente y que no se incluyen en la base para el cómputo de los beneficios sociales. Estos pagos son conocidos como conceptos no remunerativos y son los considerados por los Arts. 19 y 20 del D.S. 001-97-TR (T.U.O. de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios); entre ellos tenemos: gratificación extraordinaria, asignación por cierre de pliego, canasta de Navidad o similares, asignación por transporte (siempre que esté supeditada a la asistencia al centro de trabajo y sea razonable), asignación por educación (en un monto razonable y debidamente sustentada), refrigerio que no constituye remuneración principal, viáticos, gastos de representación, etc. La legislación sobre la materia no considera afectos a los conceptos puntualizados, puesto que en teoría no van a incrementar el patrimonio del trabajador, sino más bien constituyen condiciones de trabajo o sumas dedicadas a determinado gasto que, repetimos, no ingresan en la base de cálculo para el cómputo de los tributos como el IES, SENATI, ESSALUD y SCTR. En términos contables el efecto es similar a los gastos deducibles generados por el funcionamiento de las empresas33.
La operación para reducir costos laborales resulta técnicamente viable. Se trata de “convertir” algunas sumas que integran la remuneración a conceptos no remunerativos, reduciendo, de este modo, la base de cálculo sobre la que se aplican el segundo y el tercer índice, constituido por los tributos y los beneficios mencionados. En nuestro ejemplo, los S/. 1,000.00 que le vamos a abonar al trabajador pueden estar integrados por S/. 800.00 de remuneración y S/. 200.00 de conceptos no remunerativos, distribuidos para el caso en: S/. 50.00 por valor del transporte (monto supeditado a la asistencia al centro de trabajo que cubre de manera razonable el respectivo traslado); S/. 100.00 por movilidad (en caso que el trabajador requiera desplazarse de un lugar a otro para cumplir su labor); y, S/. 50.00 por refrigerio que no constituye alimentación principal. Aplicando el índice del 78.21% (19.96% correspondiente a tributos y 58.22% a beneficios sociales), tenemos que los costos laborales de la empresa ya no ascienden a S/. 31,272.00, sino a S/. 25,027.20. Al mes se reduce S/. 6, 244.80 y al año S/. 74,937.60. Para no perjudicar los ingresos de los trabajadores podrían compensarse las sumas que pierden por la disminución de sus beneficios sociales (en nuestro caso S/. 1,397.28 cada uno) con montos no remunerativos que se conceden ocasionalmente, como la gratificación extraordinaria, la asignación por cumpleaños o una participación adicional en las utilidades34. De esta forma, la reducción operará sólo respecto de los costos no salariales, en una cantidad ascendente a S/. 19,161.60.
Hasta acá, el asunto de la reducción de costos por medio del adecuado diseño de la estructura salarial no parece entrañar mayores problemas; sin embargo, las reparaciones de la SUNAT, efectuadas por el incumplimiento de algunos requisitos o formalidades para que determinados montos sean considerados como no remunerativos, insinúan lo contrario35. El problema se torna patente cuando observamos que muchos de los requisitos exigidos por el ente fiscalizador no son prescritos por nuestra legislación, sino que se vinculan con una presunción de considerar afectas las cantidades que no cuentan con un “adecuado” sustento documental.
Por otro lado, calificar a un concepto como no remunerativo, no pasa por algo tan simple como revisar si se encuentra contenido en uno de los supuestos previstos por los Arts. 19 y 20 del D.Leg. 650, pues en este tema rige el principio de primacía de la realidad36. En tal sentido, la calificación de un concepto como no remunerativo, no depende de la denominación que se le otorgue, sino de su efectiva configuración como tal, de acuerdo a las características que le son inherentes y a los documentos que lo sustentan. Determinar cuándo una cantidad constituye remuneración o un concepto no remunerativo, es el paso inicial para diseñar la estructura de remuneraciones, lo que sigue es la observancia de algunas formalidades; aspectos que estudiamos a continuación:
1. Cuándo una cantidad debe ser considerada como no remunerativa
1.1. Precisiones sobre los conceptos no remunerativos
De conformidad con lo prescrito por el Art. 7 del D.S. 001-97-TR, “No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo 650”. Siguiendo la clasificación realizada por el GRUPO AELE, podemos agrupar a dichos conceptos en las siguientes clases:
A. Ocasionales
1. Gratificación extraordinaria
2. Bonificación por cierre de pliego
3. Participación en las utilidades
B. Destinados a terceros o por hecho de terceros
1. Canasta de Navidad
2. Asignación por educación
3. Asignación por cumpleaños
4. Asignación por matrimonio
5. Asignación por nacimiento de hijos
6. Asignación por fallecimiento
7. Asignaciones que se abonen con motivo de festividades señaladas, acordadas en negociaciones colectivas (Día del Minero).
8. Otros semejantes.
C. Sumas destinadas a gastos para el desarrollo de las labores
1. Bonificación por transporte
2. Costo o valor de las condiciones de trabajo
3. Movilidad para el desarrollo de las funciones o labores
4. Viáticos
5. Refrigerio
6. Gastos de representación
7. Vestuario
8. En general todo lo que razonablemente cubra tal objeto
9. Alimentación como condición de trabajo establecida en la ley.
D. Bienes entregados
Bienes que la empresa otorga a sus trabajadores de su propia producción.
Si revisamos detenidamente las características de estos conceptos, podemos concluir que algunos de ellos caen en la definición de remuneración, contenida en el Art. 6 del D.S. 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral). La gratificación extraordinaria, la bonificación por cierre de pliego, la participación en las utilidades, el valor de la canasta de navidad, las asignaciones; y, los bienes que la empresa otorga de su propia producción, son de libre disponibilidad y de hecho constituyen una ventaja patrimonial que van a incrementar la renta del trabajador37; sin embargo, la ley los ha sustraído de la definición de remuneración. Conforme anota TOYAMA, “si no hubiera mención legal, los conceptos descritos serían considerados como remuneración “para todo efecto legal””38.
Respecto a este punto, cabe recordar que según lo prescrito por el Art. 10 del D.S. 001-96-TR (Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo), todavía vigente, “El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley -hoy artículos 6 y 7 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”. En otros términos, el concepto de remuneración se aplica, tanto a los tributos que la gravan, como a los beneficios sociales que se calculan en base a aquélla.
Dentro de las “no remuneraciones” tenemos a las condiciones de trabajo; cuyo concepto, a criterio de ERMIDA URIARTE39, es tan impreciso como difundido. Este tema reviste significativa importancia por las consecuencias prácticas que conlleva. Desde el punto de vista laboral, las condiciones de trabajo no generan costos ni sobrecostos, dado que no están afectas a los tributos y aportes legales que inciden sobre la remuneración ni forman parte del monto sobre el cual se calculan los beneficios sociales. Desde la perspectiva tributaria, las condiciones de trabajo no constituyen renta para los trabajadores ni están afectas al IGV.
El costo o valor de las condiciones de trabajo es un concepto no definido en nuestra legislación laboral, pese a que es mencionado en normas como el Art. 19 del T.U.O. del D.Leg. 650 y el Art. 4 de la Ley N° 25593 (Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). Como antecedente podemos citar al Art. 5 del D.S. 006-71-TR, ya derogado, que establecía lo siguiente: “Son consideradas condiciones de trabajo la duración de la jornada de trabajo, la categoría y ocupación, los medios, el ambiente y otros elementos relativos a la actividad laboral de los trabajadores. Se incluyen en este concepto las sumas de dinero, u otros bienes entregados por el empleador para facilitar la actividad del trabajador, como los destinados a movilidad, vestuario y elementos de protección, alimentos en el caso de que éstos sean entregados con ocasión del trabajo y vivienda si hubiere obligación legal del empleador de proporcionarla”.
Mientras que la remuneración tiene naturaleza contraprestativa, constituye ventaja patrimonial para el trabajador y es de su libre disposición - salvo las excepciones creadas por ley - las condiciones de trabajo permiten la ejecución de la prestación, se encuentran sujetas a fiscalización o rendición de cuentas y no incrementan el patrimonio del trabajador. En términos más sencillos, podemos decir que mientras la remuneración se abona por la prestación del servicio, las condiciones de trabajo se otorgan para la prestación del mismo.
1.2. Requisitos para que una suma sea considerada como concepto no remunerativos
a. Debe guardar correspondencia con el hecho que determina su otorgamiento
a calificación de una determinada suma como concepto no remunerativo debe cumplir con algunos requisitos. En primer lugar, debe guardar relación o correspondencia con el hecho que determina su otorgamiento; por ejemplo, si una empresa entrega a uno de sus funcionarios una suma por movilidad, debe verificar que ella sirva para el cabal desempeño de sus labores; pues, si las funciones de dicho trabajador no implican el traslado de un lugar a otro, este concepto debería considerarse como remunerativo, en aplicación del principio de primacía de la realidad40.
b. Debe ser razonable
Algunos de los conceptos no remunerativos hacen referencia a la razonabilidad como criterio para su otorgamiento. Así, no se consideran remuneraciones: al valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado; a la asignación por educación, siempre que sea en un monto razonable; a los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y el de su familia; y, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
La razonabilidad se refiere a la proporcionalidad que debe existir entre el monto que se otorga y el motivo por el que es otorgado. A manera de ejemplo, si el empleador concede a sus trabajadores una cantidad por “valor del transporte”, ella sólo podrá ser abonada a los trabajadores que vivan en un lugar distante al centro de trabajo (correspondencia del monto con el hecho); y, en un monto equivalente al gasto que demande el pago de los pasajes (razonabilidad). Si el monto fuera mayor al necesario para el traslado de los trabajadores, se considerará como remuneración, debido a su libre disponibilidad.
c. No debe constituir una ventaja patrimonial
Un tercer requisito para calificar a algunos de los conceptos del Art 19 del T.U.O. del D.Leg 650 como no remunerativos, es que no constituyan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador. El caso de la vivienda es un claro ejemplo. Si ésta es concedida en un asiento minero o en los lotes de explotación de pozos petroleros, constituye condición de trabajo, pero si la empresa alquila una vivienda en la ciudad para uno de sus ejecutivos, entonces, la suma de la merced conductiva será remuneración. La razón es simple: el trabajador, al no asumir el costo la vivienda, sería beneficiado patrimonialmente41.
Como hemos indicado anteriormente, algunas cantidades sí constituyen ventaja patrimonial para el trabajador, pero son excluidas por imperio de la ley. Evidentemente, para esos casos no resulta aplicable este requisito.
d. Debe contar con sustento documental
El otorgamiento de los conceptos no remunerativos debe contar con sustento documental. Las planillas de pago, los contratos de trabajo, convenios individuales y colectivos, reglamento interno de trabajo, declaraciones juradas, comprobantes de pago, guías de remisión, entre otros, pueden servir para dicha finalidad42.
El T.U.O. del D.Leg 650 (Ley de Compensación por Tiempo de Servicios), aprobado por D.S. 001-97-TR, dispone, en su Art. 19, Inc. f), como uno de los requisitos de la asignación por educación, que sea debidamente razonable y se encuentre debidamente sustentada. Ahora, si bien el sustento documental sólo se exige, expresamente, para este concepto no remunerativo, ello no quiere decir que para los demás dicho requisito no sea aplicable. Así, todos los conceptos no remunerativos deben incluirse en las planillas de pago43; algunos de ellos, como las bonificaciones por cierre de pliego o las asignaciones que otorgan las empresas mineras por el “Día del Minero”, deben constar en el convenio colectivo de trabajo; otros, como los viáticos y los gastos de representación, deben acreditarse con comprobantes de pago. En fin, lo importante es sustentarlos con documentos, para evitar que sean considerados como remuneraciones.
VII. CONCLUSIONES
1. Los costos laborales pueden ser observados desde una perspectiva macro, ligados al proceso de flexibilización; y, desde una perspectiva micro, como parte de los costos de producción que debe asumir el empleador o empresario.
2. El problema de los costos laborales involucra al Estado, como perceptor de los tributos que gravan a las remuneraciones, al trabajador, quien recibe su salario, los beneficios sociales y los derechos que se calculan en base a aquél; y, al empleador, a quien le corresponde cancelar los ingresos aludidos de los otros dos actores.
3. En concordancia con la conclusión precedente, la reducción de costos laborales, siempre va a significar menores ingresos para el Estado o para el trabajador.
4. El proceso de flexibilización peruano se ha llevado a cabo con ausencia de una política de Estado en materia laboral. Las modificaciones a la sobretasa por horas extras, efectuadas en un período relativamente corto, junto con la desnaturalización de la C.T.S; las idas y vueltas en las indemnizaciones por despido arbitrario y en los porcentajes de personas que pueden capacitarse a través de la formación laboral juvenil; las inconsistencias en la intermediación laboral, entre otros casos, demuestran nuestras afirmaciones.
5. Los índices que representan los costos laborales en el Perú se ubican entre los más altos de la región; sin embargo, al ser aplicados, reflejan costos entre los menores de Latinoamerica. Las razones podemos ubicarlas en las bajas remuneraciones de los asalariados que conforman la PEA; y, en la gran informalidad por parte de las empresas. La flexibilización laboral, en consecuencia, ha determinado que los trabajadores sean quienes carguen, en su mayor parte, con la reducción de costos laborales.
6. Por el lado de los empleadores, el contexto económico que rodea a las empresas formales, caracterizado por elevadas tasas de interés, alta presión fiscal, combustibles, comunicaciones, agua y energía encarecidos; costos adicionales de seguridad, escasa y cara infraestructura para las exportaciones, inestabilidad en las reglas de juego, bajos aranceles, contrabando, etc, hace que ellas se vean en la necesidad de reducir sus costos laborales para ser competitivas y, en muchos casos, para evitar caer en la insolvencia.
7. A través del adecuado diseño de la estructura remunerativa, empleadores y trabajadores pueden reducir la base de cálculo de los costos salariales y no salariales, compensando la disminución en los ingresos de los trabajadores con conceptos no remunerativos, de manera que la reducción opere por el lado de los costos indirectos o no salariales.
NOTAS
1 Cfr. BERNEDO ALVARADO; Jorge. “Buscando quién genere empleo”. En: Análisis Laboral, Nº 260, Grupo Aele, Lima, febrero de 1999, p. 9.
2 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO. “Trabajo decente y protección para todos. Prioridad de las Américas”, Decimocuarta Reunión Regional de los Estados Miembros de la OIT en las Américas, OIT, Lima, 1999, p. 37.
3 BERNEDO ALVARADO, Jorge. Exposición en el Seminario - Taller: Reducción de Costos Tributario - Laborales, realizado en la ciudad de Trujillo, los días 26, 27 y 28 de septiembre de 1998.
4 Cfr. GRUPO AELE. “Remuneraciones 2000”. En: Análisis Laboral, Nº 276, Aele, Lima, junio del 2000, p. 9.
5 “En rigor cuando se habla de costos laborales se alude a un punto de vista específico: el del empleador. Cuando muchos de esos mismos “costos” se observan desde el punto de vista de los trabajadores se convierten en “beneficios” o “derechos” y si a algunos de ellos se les observa desde la perspectiva del Estado, toman la forma de “contribuciones” o “impuestos” (CHACALTANA, Juan. “Los costos laborales en Perú”. En: Inseguridad laboral y competitividad, OIT, Lima, 1999, p. 224).
“La remuneración, por el lado del trabajador, constituye un ingreso para cubrir las necesidades de su familia –lo que la convierte en una renta vinculada a la necesidad de trabajar- y, por el lado del empleador, representa un costo económico directo –por la una que tiene que abonar al trabajador y al Fisco con concepto de tributos-. Por ello se ha señalado que la remuneración tiene una doble dimensión funcional: como renta de una parte de la población activa y como precio de coste de la empresa con virtualidad para influir en la productividad”. (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La remuneración las condiciones de trabajo y los conceptos no remunerativos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 13, Gaceta Jurídica, Lima, Octubre de 1999, p. 87).
6 Cfr. GRUPO AELE. “Costos laborales adicionales”. En: Análisis Laboral, N° 280, Aele, Lima, octubre del año 2000, pp. 8 – 9.
7 Cfr. MARTINEZ, Daniel. “Costos laborales y modalidades de contratación”. En: Material de Trabajo del III Congreso Regional de las Américas: Relaciones de Trabajo del Siglo XXI, OIT - AELE, Lima, 1999, p. 1.
8 Decretos Legislativos N° 650, sobre compensación por tiempo de servicios, 677, sobre participación de los trabajadores en la utilidad, gestión y propiedad de las empresas; 688, sobre seguro de vida; 689, sobre contratación de trabajadores extranjeros; 713, sobre descansos remunerados; y, 728, denominado “Ley de Fomento al Empleo”.
9 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN SOCIAL. “Hacia una Interpretación del problema del empleo en el Perú”. En: Boletín de Economía Laboral, Nº 08, MTPS, Lima, abril de 1998.
10 El D.S. N° 004-98-TR, de fecha 17.08.98, en sus artículos 5 y 7 determinó la obligación de presentar al Ministerio de Trabajo y Promoción Social una fianza, con la finalidad de garantizar el pago de los derechos laborales por parte de las cooperativas de trabajadores y las empresas especiales de servicios especiales (complementarios y temporales) respecto a sus socios trabajadores o a su personal dependiente, según se trate de uno u otro caso. Posteriormente, con fecha 21.08.98, se dictó la R.M. N° 070-98-TR, publicada el 24 del mismo mes; norma que contiene disposiciones complementarias para la mejor aplicación y cumplimiento del D.S. 004-98-TR.
11 Cfr. GRUPO ALELE. “Los cambios legales y el empleo”. En: Análisis Laboral, Nº 278, Aele, agosto del año 2000, p. 10.
12 D.Leg. 855.
13 Cfr. BERNEDO ALVARADO, Jorge. ”Reforma laboral. De las intenciones a las dimensiones”. En: Análisis Laboral, N° 235, Grupo Aele, Lima, enero de 1997, p. 11.
14 Cfr. BERNEDO ALVARADO, Jorge. “Reforma laboral, empleo y salarios en el Perú”. En: Flexibilización en el margen: La reforma del contrato de trabajo, OIT, Lima, 1999, p. 183).
15 Pensemos en 2 trabajadores despedidos en forma arbitraria, ambos con una remuneración de S/. 1000 y con un tiempo de servicios de 6 meses; el primero sujeto a un contrato de trabajo a tiempo indefinido; y, el segundo a uno cuyo plazo es de 14 meses. La indemnización, en el primer caso, sería de S/. 750.00; y, en el último, de S/. 12,000.00.
16 Cfr. SAAVEDRA, Jaime. “Angustias laborales en el Perú de hoy. Pistas para salir de una encrucijada. En: Análisis y Propuestas, N° 01, Grade, junio del año 2000.
17 Véase Art. 15 del D.S. N° 007-2000-TR que aprueba el T.U.P.A del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.
18 D.Leg. N° 857, publicado el 04 de octubre de 1996.
19 D.U. N° 030-99, publicado el 19 de junio de 1999.
20 En la actualidad y hasta el 31 de octubre de este año, se encuentra vigente el Régimen Transitorio de Compensación por Tiempo de Servicios, establecido por el D.U N° 127-2000. Según esta norma el empleador debe realizar un depósito mensual equivalente al 8.33% de la remuneración del trabajador; porcentaje que también es aplicable a las gratificaciones. En la práctica esto continúa generando un costo mensual de 9.72% sobre la remuneración. La misma norma antes acotada señala que los depósitos que efectúe el empleador son de libre disposición del trabajador, quien podrá retirar la totalidad de los mismos.
21 Conforme al Art. 1° de la Ley N° 27349, “El impuesto extraordinario de solidaridad a que se refiere la Ley N° 26969, y sus normas modificatorias y ampliatorias, continuará aplicándose hasta el 31 de diciembre del año 2001 con la tasa del 5%. El Art. 2 excluye a las gratificaciones de la base imponible.
22 La Ley 26790, en su Art. 6, establece, “El aporte de los trabajadores en actividad incluyendo tanto los que laboran en relación de dependencia como los socios de las cooperativas, equivale al 9% de la remuneración o ingreso. Es de cargo de la entidad empleadora”.
23 La Ley N° 26272, en su Art. 11, prescribe: “Las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades industriales comprendidas en la categoría D de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas (Revisión 3) están obligadas a contribuir con el SENATI pagando una contribución porcentual calculada sobre el total de las remuneraciones que paguen a sus trabajadores...”. Actualmente dicha contribución asciende a 0.75%.
24 La Ley N° 26790, en su Art. 19, dispone: “El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que desempeñan las actividades de alto riesgo determinadas mediante Decreto Supremo. Es obligatorio y por cuenta de la entidad empleadora (...)”
25 Véase cita N° 20.
26 Conforme al Art. 10 del D.Leg. 713, “El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios (...)”.
27 La Ley 25129, en su Art. 1º prescribe: “Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de asignación familiar”. Para efectos de la cuantificación de este beneficio se ha considerado su efecto en una remuneración mensual de S/. 600.00.
28 Conforme a lo dispuesto por el Art. 1º de la Ley 25139, “Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones en el año (...). El monto de cada una de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”.
29 El Art. 1º del D.Leg. 713 señala: “El trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo”.
30 Según el Art. 5 del D.Leg. 713, “Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta Ley, así como en los que se determine por dispositivo legal específico”.
31 La Ley 27268 ha fijado en 40 personas el límite máximo para considerar a una empresa como pequeña
32 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO. “Trabajo decente y protección para todos. Prioridad de las Américas”, Op. Cit, p. IV.
33 Cfr. GRUPO AELE. “El espejismo de los costos no salariales”. En: Análisis Laboral, Nº 252, Aele, junio de 1998, p. 9.
34 Con este mismo criterio de reducción de costos laborales y compensación, el Proyecto de Ley presentado por la Congresista Elsa Carmen Vega Fernández, plantea para los trabajadores de la actividad privada, con excepción de los comprendidos en regímenes de fomento al empleo, que los primeros S/. 300.00 de las remuneraciones de los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la Ley, no sean consideradas en la base del cálculo para el pago de la compensación por tiempo de servicios, gratificaciones y régimen de prestaciones de salud. En el caso del Régimen de Pensiones, sea éste público o privado, los trabajadores podrán optar por considerar este monto como base de cálculo. El Art. 3 de este proyecto dispone que los trabajadores contratados antes de la entrada en vigencia de la norma podrán acogerse a la reducción remunerativa, previo acuerdo con el empleador. En tal caso, tendrán derecho a percibir, como incremento de su remuneración, cuando menos el 75% del ahorro que los empleadores hubieran obtenido al aplicar el régimen descrito. El proyecto también plantea una rebaja en la indemnización por despido arbitrario para los trabajadores que se contraten a partir de la vigencia de la norma, a media remuneración por cada año de servicios con un tope de doce remuneraciones. En el Congreso existen diversos proyectos de ley que plantean el establecimiento de franjas no salariales. Su aprobación debe ser el resultado de un estudio detenido de sus consecuencias económicas y no fruto de la improvisación, como ha ocurrido con gran parte de las normas flexibilizadoras.
35 Véanse al respecto la Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 1006-5-97, del 10/07/97, y, N° 1222-5-97, del 18/11/97. (GRUPO AELE. “Tributos. Resoluciones del Tribunal Fiscal”, AELE, Lima, 1999, p. 23 -25.
36 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La remuneración, las condiciones de trabajo y los conceptos no remunerativos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 13, Gaceta Jurídica, Lima, Octubre - 1999, p. 90.
37 Por este motivo, el Art. 34 del D.Leg 774 considera a estos conceptos como rentas de quinta categoría.
38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit., p. 91.
39 ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones de trabajo”. En: Revista Derecho Laboral, T. XXXIV, N° 164, Madrid, 1991, p. 616. Coincide: Revista de Trabajo “La regulación de las condiciones de trabajo en el Perú”, N° 07, editada por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social del Perú, Mayo - 1998, p. 9
40 Cfr. DOLORIER TORRES, Javier. “La entrega de una asignación por gasolina: el límite entre la condición de trabajo y la remuneración computable”. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, agosto del año 2000, p. 38.
41 “Constituyen rentas de quinta categoría los ingresos provenientes de compensaciones en dinero y en especie, tales como el arrendamiento de vivienda para el trabajador, cuando no tiene la calidad de condición de trabajo”. RTF N° 1299-1-97. En: Análisis Laboral, N° 276, Grupo Aele, junio de 2000, pp. 39 -40.
“Se entiende por condiciones de trabajo los bienes o servicios prestados por el empleador al trabajador como indispensables para el desarrollo de la labor encomendada o propia de la actividad del empleador; de tal modo, que habiendo el actor laborado para la demanda Empresa Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima, en el Campamento Minero San Juan de Marcona, lugar alejado de la zona urbana o centro poblacional común, es lógico que para el normal desempeño de su labor como el de todos sus compañeros requieran de un lugar donde reposar o dormir que esté ubicado en el mismo o cerca del centro de trabajo; por cuya razón, el otorgamiento de una vivienda se vuelve para la empresa de una importancia gravitante para el desarrollo de su actividad empresarial; situación que para esta rama, se ha tornado obligatoria hace muchos años atrás por mandato de la Ley General de Minería (...). En el presente caso el bono por casa, se abona a los trabajadores a quienes la demandada no les ha asignado aún casa; cuyo monto actúa como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con esta vivienda; consecuentemente, este bono sustituía temporalmente el otorgamiento de vivienda, y si ésta es una condición de trabajo, el sustituto también tiene el mismo carácter, no siendo óbice para ello el que se haya pagado en forma fija y permanente, según aparece de las boletas de fojas ciento uno a fojas ciento setentinueve; toda vez que, lógicamente, tales características presentará si la vivienda o la compensación por su carencia se presenta permanentemente en tanto se mantenga el vínculo laboral en centro poblados semejantes”. (CAS N° 1533-97, SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. En: Gaceta jurídica. Sección de Actualidad Jurídica, T. N° 79-B, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2000, pp. 150 –151).
42 “Si bien la regla general es que los viáticos no forman parte de la retribución por servicios personales para efectos del FONAVI -ahora IES- ello es así en tanto ellos no se constituyen en suma de libre disponibilidad para el trabajador, motivo por el cual debe acreditarse con documentación fehaciente”. (RTF Nº 263-3-97. En: Tributos, Biblioteca AELE, Grupo Aele, Lima, p. 71).
43 Véase Art. 14 del D.S. N° 001-98-TR: Reglamento de Planillas de Pago.

RESPONSABILIDAD POR DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR

RESPONSABILIDAD POR DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR
LUIS O. ANDORNO* - ARGENTINA

* Prof. Titular Derecho Civil IV, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Profesor Adjunto Derecho Civil IV, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

SUMARIO: I.- Introducción. Daño a la salud o la seguridad del consumidor. II.- La Constitución Nacional. La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240. Legislación comparada. III.- La publicidad engañosa. IV.- La publicidad abusiva. V.- Conclusiones.

I. INTRODUCCION. DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR.

El tema objeto del presente trabajo refiere a la responsabilidad por daño a la salud o la seguridad del consumidor.

Se trata de un capítulo de gran trascendencia en el ámbito del denominado Derecho de Daños y una de las cuestiones de mayor importancia dentro del campo de los Derechos del Consumidor.

En efecto, como bien lo ponen de resalto Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su obra sobre la materia, el derecho del consumidor persigue prioritariamente la inocuidad de los productos y servicios, para tutelar la seguridad del público, previniendo los daños que el consumo pudiera provocar en su salud. Así, la Directiva de las Naciones Unidas de 1985, refieren básicamente a la necesidad de ``protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad'' (artículo 3º, inciso 1) (Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 155).

En este orden de ideas, cabe recordar asimismo que en las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en agosto de 1989, tuvimos ocasión de aprobar por unanimidad una conclusión importante en este ámbito, concebida en estos términos: En nuestro ordenamiento jurídico vigente, es operativo el reconocimiento de los derechos esenciales del consumidor consagrados por las Naciones Unidas: protección de la salud, seguridad e intereses económicos; resarcimiento de daños; acceso a la información y educación para el consumo; libertad de constituir grupos u organizaciones; derecho a hacer oir sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que les afecten. Se encuentran asimismo reconocidos expresa o implícitamente por nuestra Constitución Nacional (arts. 14º y ss., 28º y 31º) (Conclusión I) De lege lata. A) Directivas Generales). Una declaración similar se aprobó en ocasión del II Congreso Argentino de Derecho del Consumo y I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario efectuado en la ciudad de Rosario, durante los días 11 a 13 de mayo de 1994.

También debemos poner de relieve que una calificada doctrina autoral y jurisprudencial ha venido reconociendo en los últimos años algunos de estos derechos esenciales del consumidor, particularmente en el ámbito del Derecho de Daños.

En los puntos siguientes nos ocuparemos de modo especial acerca de la responsabilidad por daño a la salud o la seguridad del consumidor.

II. LA CONSTITUCION NACIONAL. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Nº 24.240. LEGISLACION COMPARADA.

Con fecha 24 de agosto de 1994 han quedado sancionadas las modificaciones a nuestra Constitución Nacional que comprenden una tercera parte de su normativa.

Entre las novedades importantes incorporadas al texto constitucional con motivo de esta reforma merecen citarse --entre otras-- aquellas que refieren a la defensa del usuario y del consumidor.

Así se tiene que en la primera parte del nuevo artículo 42º de la Const. Nacional se dispone que: ``los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno''.

Se ha seguido en ello una tendencia del constitucionalismo moderno en el sentido de incluir en las Leyes Fundamentales tales derechos del consumidor y del usuario, como es el caso de las Constituciones de Portugal de 1976, de España de 1978, del Brasil de 1988 y del Perú de 1993, entre otras. A propósito de esta última, cabe recordar que dispone en su artículo 65º que: ``El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información entre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular por la salud y la seguridad de la población''.

Conforme al mencionado texto de nuestra Const. Nacional se consagra en primer lugar el derecho a la protección de la salud y seguridad del consumidor.

El mismo coincide con lo dispuesto por la denominada Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, vigente a partir del 15 de octubre de 1993, que es el resultado de varios años de labor en el Congreso Nacional a partir del primer proyecto sobre la materia presentado por el senador nacional Luis León, enriquecido luego por los significativos aportes del anteproyecto elaborado por Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Gabriel A. Stiglitz.

En efecto, el artículo 5º de esta Ley dispone : ``Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios''.

Como se advierte, se consagra de modo expreso el derecho a la protección de la salud y seguridad del consumidor.

Ello es natural, por cuanto la protección de la salud y la seguridad de las personas constituye el piso mínimo de defensa de las mismas, que permite así gozar de los demás derechos. Se trata de una acción preventiva encaminada a tales objetivos.

En consonancia con lo dispuesto en dicho artículo, el siguiente consagra en su primera parte que ``las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios'' (artículo 6º, 1a. parte, Ley Nº 24.240).

En este sentido cabe recordar que el Código de Defensa del Consumidor del Brasil vigente a partir de 1991, considera como uno de los derechos básicos del consumidor a ``la protección de la vida, de la salud y la seguridad contra los riesgos provocados por prácticas en la provisión de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos'' (artículo 6º., apartado 1º).

A fin de facilitar tal propósito de protección de la salud e integridad física de los consumidores o usuarios, el referido artículo 6º de la Ley Nº 24.240 dispone en su parte final que ``en tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos enunciados en el artículo 4º responsables del contenido de la traducción''.

Es el esencial deber de información que pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, del que nos ocuparemos luego al tratar acerca de los distintos tipos de publicidad.

El jurista brasileño Artur Marques da Silva Filho, comentando los artículos 9º y 10º del referido Código de su país --similares a los artículos 5º y 6º de la Ley Argentina Nº 24.240-- sostiene que el fabricante, en el caso de productos potencialmente nocivos o peligrosos para la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, debe poner tales circunstancias en conocimiento de los mismos. El fabricante debe informar de ello a tales personas. Debe hacerlo acompañando los correspondientes folletos explicativos. Son las llamadas instrucciones de uso (o condiciones). Agrega asimismo que los productos ``potencialmente nocivos o peligrosos'', deben contener de manera ``ostensible y adecuada'', las indicaciones simbólicas que alerten al consumidor. Ciertos productos que contienen sustancias tóxicas o explosivas deben presentar indicaciones muy precisas al respecto, como así adecuadas advertencias acerca del correcto modo de su utilización. (Arthur Marques da Silva, en Responsabilidade civil por danos a consumidores (coordinado por Carlos Alberto Bittar, Editora Saraiva, San Pablo (Brasil), 1992, ps. 25/26).

De ello se infiere la especial preocupación existente en el derecho brasileño en el sentido de adoptar todas las medidas de prevención posibles en resguardo de la vida y seguridad de las personas.

En relación concreta a tal deber de seguridad para la tutela de la salud del consumidor consagrado por el referido artículo 5º y concordantes de la Ley Nº 24.240, se ha recordado que la norma debe ser complementada con el régimen del artículo 12º de la Ley Nº 22.802 de lealtad comercial, que faculta a la autoridad de aplicación para establecer los requisitos mínimos de seguridad que deberán cumplir los productos o servicios. La Ley Nº 24.240, habilita asimismo la promoción de acciones judiciales preventivas, tendientes a evitarle daños al consumidor, cuando sus intereses resulten amenazados (artículo 52º). Se trata de una solución que conjuga las características de prevención y eficacia propias del derecho del consumidor, que exige la neutralización de las conductas que representen un peligro para la salud y seguridad de los consumidores, atacando el mal en su raíz (Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, op. cit., ps. 156/157).

Ello significa por tanto que en la letra y en el espíritu tanto de la Constitución Nacional (artículo 42º), cuanto de la Ley Nº 24.240 (artículo 4º, 5º, 6º y concordantes), como así de distintas disposiciones legales, está patente el propósito de nuestro ordenamiento jurídico de que deben protegerse adecuadamente los derechos a la vida, salud y seguridad de las personas frente a los riesgos derivados de los bienes y servicios introducidos en el mercado por el empresario.

Al respecto resulta asimismo de interés recordar lo sostenido por uno de los juristas que en el Brasil más se ha ocupado acerca de los temas vinculados con el Derecho del Consumo, como es el Prof. Antonio Herman Benjamín, cuando dice que en el derecho del consumidor ``es posible encontrar dos órbitas distintas --aunque no absolutamente excluyentes-- de preocupación. La primera centraliza su atención en la garantía de incolumidad físico-psíquica del consumidor, protegiendo su salud y su seguridad, o sea, preservando su vida e integridad contra los accidentes de consumo. La segunda, en cambio, busca reglar su incolumidad económica. En otras palabras: una afecta al cuerpo y la otra al bolsillo del consumidor'' (Antonio Herman Benjamín, La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: una visión conceptual, Colección ``Derecho del Consumidor'', Ed. Juris, Rosario, vol. 1, pág. 58).

Por tanto, lo perseguido en la primera órbita, coincide con la tendencia general que se advierte en el mundo moderno en cuanto a la jerarquización de la persona humana. Se trata de un paso trascendente desde una concepción patrimonialística decimonónica donde los temas centrales eran la propiedad, el contrato y las sucesiones, a una concepción personalista, humanista, al decir del distinguido jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, donde el hombre en cuanto tal pasa a ser el centro de la protección del ordenamiento jurídico.

Así en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en 1991 se sostuvo que: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto (unánime). II. La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección (unánime) y IV. El Daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales (unánime) (Comisión Nº 1, tema: ``Daño a la persona: de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona''). En el valioso comentario conjunto efectuado a esta conclusión por los distinguidos juristas Dres. Roberto M. López Cabana e Isidoro Goldenberg se ha sostenido con razón que el enfoque patrimonialista del daño se encuentra en trance de quedar relegado a tal concepción decimonónica, divorciada de las pautas axiológicas que nutren el derecho de nuestros días (Isidoro Goldenberg y Roberto M. López Cabana, en Daño y Protección a la Persona Humana (II Congreso Internacional de Derecho de Daños de 1991), Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, ps. 179/80).

Por su parte, Mosset Iturraspe y Lorenzetti, recuerdan que el mencionado artículo 5º de la Ley Nº 24.240 alude a un cierto uso, descartando que deba protegerse al consumidor o usuario frente a todo o a cualquier uso o consumo. Menciona así la utilización en ``condiciones previsibles'' o bien en las ``normales de uso''. Mas unas y otras deben ser objeto de información. La ilustración debe alcanzar prioritariamente al uso, empleo, destino, utilización, modo o manera de satisfacer, a través de ese bien, las necesidades. Por tanto, la falta de información, unida a la peligrosidad, carácter nocivo del bien, riesgo que el mismo importa u origina concluye en la responsabilidad del empresario - proveedor (Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del consumidor. Ley Nº 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 84).

Digamos asimismo que estrechamente vinculado con el problema de la necesidad de la protección de la salud y la seguridad de las personas que estamos considerando, se tiene el artículo 4º de la Ley Nº 24.240 que dice: ``Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos''.

Dicho precepto refiere al derecho instrumental de información que ha venido adquiriendo una importancia extraordinaria en el ámbito del derecho del consumidor. Tal información, conforme al texto expreso de la Ley, debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente y debe recaer naturalmente sobre las características esenciales de las cosas o servicios ofrecidos.

Y el papel de tal deber de información cobra suma importancia en el tratamiento de los temas que estamos considerando, habida cuenta que los accidentes en que intervienen productos elaborados, no siempre tienen su causa en la falta de seguridad intrínseca del bien, sino que muchas veces el origen obedece a un uso inadecuado, debido justamente a la falta de información al consumidor. Por lo demás, resulta menester poner de resalto, que dicho deber de informar abarca tanto las instrucciones para el uso adecuado del producto, como así las advertencias sobre los riesgos que puede presentar. De esta manera, la información sobre los riesgos no solamente debe comprender los que derivan de un uso correcto, sino también de un uso incorrecto pero previsible. La falta a este deber de información torna defectuoso al producto o servicio, con todas las consecuencias que ello trae aparejados, sobre todo desde el punto de vista de la responsabilidad civil (Roberto A. Vázquez Ferreyra y Oscar E. Romera, Protección y Defensa del Consumidor. Ley Nº 24.240, Depalma, Bs.As., 1994, p. 28).

Y, desde luego, a los fines del correspondiente reclamo de daños causados a la persona del consumidor o usuario por la falta de cumplimiento adecuado a tal deber de información por parte del proveedor del producto o del servicio correspondiente, será menester acreditar los cuatro presupuestos básicos en el campo del Derecho de daños, cuales son: antijuridicad, daño, relación de causalidad adecuada y factor de atribución: subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo, equidad, garantía, igualdad ante las cargas públicas, etc.).

Resulta asimismo importante tener presente que de conformidad al artículo 4º del Decreto Nº 1798/94, reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor, ``los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios''.

De esta manera, luego de que los proveedores de cosas o servicios tomaren conocimiento de la peligrosidad de los mismos, deberán efectuar la comunicación correspondiente mediante anuncios publicitarios suficientes. Se trata por tanto de una trascendente obligación relativa al mencionado deber de información, cuyo incumplimiento acarreará desde luego la consecuente responsabilidad por los daños que pudieren causarse a consumidores o usuarios.

Resulta asimismo de interés poner de relieve que en la medulosa ponencia sustentada por los distinguidos juristas y catedráticos peruanos Carlos Cárdenas Quirós y Elvira Martínez Coco al Congreso Internacional de Derecho de Seguros, Transporte y Consumidor realizado en la Universidad de Lima los días 26, 27 y 28 de octubre de 1993, en relación al tema ``La tutela jurídica del consumidor'', recuerdan que el mencionado derecho a la información constituye uno de los pilares fundamentales para lograr una auténtica correlación de fuerzas entre proveedores y consumidores. Agregan asimismo que el derecho a ser informado se convierte en prioritario cuando los productos o servicios son potencialmente nocivos. En esta circunstancia existe el deber del proveedor de identificar adecuadamente el producto. También recuerdan dichos juristas que de conformidad al artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 716 del Perú relativo a la ``Protección al consumidor'' ``el proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos''. Se establece asimismo que ``la indemnización a la que tiene derecho el consumidor, comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral'' (Carlos Cárdenas Quirós y Elvira Martínez Coco, La Tutela Jurídica del Consumidor, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 50, año 1993, Lima, Perú, ps. 59, 61 y 68). Otro tema importante en esta materia es el relativo al titular del derecho a la salud y a la seguridad. En general se ha sostenido con acierto que la protección perseguida por la legislación del consumo no se circunscribe a los adquirentes o usuarios, en sentido estricto. Muy por el contrario, la persona en general es el sujeto protegido. Esta tesis se corresponde con lo que se ha dado en llamar la noción abstracta de consumidor, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida (p. ej.: el peatón que resulta atropellado por el vehículo cuya dirección era defectuosa). (María A. Parra Lucan, Daños por Productos y Protección del Consumidor, Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 108 y ss.).

Ahora bien, como de acuerdo a lo expuesto en los puntos precedentes, lo relativo a la publicidad y a la información aparece estrechamente vinculado con la protección de la salud y la seguridad del consumidor, nos ha parecido de interés referirnos de modo especial a determinados aspectos vinculados con la publicidad engañosa y con la publicidad abusiva.

III. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

Pasaremos así a ocuparnos seguidamente de la denominada publicidad engañosa, que ocupa un lugar importante en la temática relativa al control de la publicidad y a la comercialización, con su natural incidencia en lo referente a la protección de la salud y de la seguridad de las personas, según acabamos de recordarlo.

En el referido II Congreso Argentino de Derecho del Consumo efectuado en Rosario, en mayo de 1994, se sostuvo que la publicidad engañosa ``es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario'' (punto 2 de la conclusión de lege lata. Tema Nº 1).

Ello se halla estrechamente vinculado con el derecho a la información a que hicimos referencia anteriormente. Al respecto han sostenido Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su mencionada obra sobre la materia, que dicho derecho bien puede ser planteado en el centro de los derechos sustanciales de los consumidores. El mismo versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses económicos (op. cit., p. 54).

En relación concreta a la publicidad engañosa, ponen de resalto Sandra Frustagli y Ariel Ariza, en la ponencia, presentada a dicho certamen científico, que la misma, además de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, configura un supuesto de violación al deber de información, correspondiéndole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (artículo 37º, Ley Nº 24.240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). Puntualizan asimismo que cuando medió publicidad engañosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3).

Comentando el punto en el derecho francés, sostienen Ghestin y Desché, que actualmente, los documentos publicitarios, a menudo contienen las informaciones más precisas, y en todo caso, las más inteligibles, estando destinados naturalmente a determinar el consentimiento del comprador. Resulta por tanto normal reconocerles un valor contractual. La solución contraria permitiría una publicidad malsana, en contradicción con el papel de información que se le asigna en los tiempos que corren (Jacques Ghestin y Bernard Desché. Traité des contrats. La Vente, L.G.D.J., Paris, 1990, p. 283).

Cabe recordar que también entre nosotros, debe reconocerse valor contractual a dichos documentos publicitarios, frente al artículo 8º de la Ley Nº 24.240,que recogiendo lo sostenido por calificada doctrina autoral y jurisprudencial, prescribe que: ``Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tiene por incluidas en el contrato con el consumidor''.

En conclusión, como bien lo ponen de relieve Susana Dikenstein de Krochick y Catalina Moggia de Samitier, en su ponencia presentada a dicha reunión científica rosarina, la publicidad engañosa es aquella que de una manera cualquiera, incluida la presentación de un producto, induce o puede inducir a error a las personas a las cuales está dirigida, afectando su comportamiento económico. Desde luego que una publicidad engañosa no es necesariamente falsa, pero debe ser apta para inducir a error.

Señalan asimismo con razón que la Ley Nº 24.240, trae como novedad la posibilidad de prevenir la causación de daños, al admitirse el derecho a hacer cesar una publicidad engañosa (artículos 3º, 45º, 52º, 55º, 58º y concordantes de dicha Ley).

Parece obvio destacar la importancia que tal medida preventiva tendiente a evitar la causación de daños puede tener en el campo de la protección de la salud y de la seguridad del consumidor. Según se ha visto, de acuerdo al artículo 4º del Decreto Reglamentario Nº 1798/94, transcripto precedentemente, en caso de tenerse conocimiento de la peligrosidad de una cosa o de un servicio introducido en el mercado de consumo, deberán efectuarse los anuncios publicitarios suficientes a fin de evitar daños a las personas.

IV. PUBLICIDAD ABUSIVA.

Otro aspecto interesante considerado en la referida reunión de Rosario de mayo de 1994, fue el relacionado con la denominada publicidad abusiva. En el punto 3º de la conclusión respectiva se sostuvo que ella: ``es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil''.

Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios básicos de toda publicidad es el de orden público, toda vez que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etc. (Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del consumidor. Ley Nº 24.240, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, 1994).

A propósito de la referida publicidad abusiva que pueda comprometer la privacidad de las personas, propicia el destacado jurista francés Pierre Kayser, la necesidad de una adecuada protección contra la alteración pública de la personalidad. Señala que es frecuente que una persona sea presentada al público de una manera inexacta. Ello puede ser no solamente a través de la palabra, sino también por el libro, la prensa periódica, el cine, la radiodifusión y la televisión, existiendo así la posibilidad de que aquella sea conocida por un número ilimitado de personas. Es necesario por tanto proteger a las personas contra la alteración pública de su personalidad. Pero es menester conciliar esta protección con la libertad de expresión, y en particular con la libertad de la creación y de la crítica literaria y artística, que constituye una de las formas más importantes en este ámbito. Agrega dicho autor que el derecho francés, tiende en la actualidad, al igual que el derecho italiano y el de los EE.UU., a consagrar un derecho a la identidad personal, que es un derecho extrapatrimonial, al que debe reconocérsele el carácter de un derecho de la personalidad (Pierre Kayser, La protection de la vie privée, Ed. Economica , Paris, 1990. Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990, p. 84).

Cabe recordar asimismo que en el referido Código de Defensa y Protección del Consumidor del Brasil se consigna que ``es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (artículo 37.2).

En forma coincidente, como se recuerda en la referida ponencia de Sandra Frustagli y Ariel Ariza, la Ley General de Publicidad de España prevé en su artículo 3º que será ilícita la publicidad que ``atente contra la dignidad de la persona, o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer''.

Como conclusión de lo expuesto, podemos decir, que debe ser considerada como abusiva aquella publicidad que fuere lesiva de la dignidad de la persona humana o fuere discriminatoria.

Además, como reza la parte final de la referida conclusión que estamos analizando, debe ser considerada en modo especial la situación del designado como consumidor particularmente débil o subconsumidor (v. gr.: los niños, la mujer, los ancianos, etc.).

En definitiva, tanto la publicidad engañosa, cuanto la publicidad abusiva, que acabamos de analizar, importan una violación al deber que pesa sobre los proveedores de cosas y de servicios de informar adecuadamente acerca de los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de tales bienes o servicios. De esta manera, en caso de ocasionarse daños a la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, por tal violación, surgirá el correspondiente deber de resarcir a los damnificados.

V. CONCLUSIONES.

A modo de síntesis de lo expuesto en los puntos precedentes, caben a nuestro juicio las siguientes conclusiones fundamentales:

1º.- Constituye uno de los derechos fundamentales del consumidor la necesidad de su protección frente a los riesgos para su salud y seguridad.

2º.- Tanto la Const. Nacional (artículo 42º), cuanto la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (artículos 4º, 5º, 6º y concordantes) consagran de modo expreso la protección para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, contra los riesgos derivados de los accidentes del consumo.

3º.- El derecho a una información cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente juega un papel de gran importancia en la protección de la salud y la seguridad de los consumidores.

4º.- La persona en general es el titular del derecho a la salud y a la seguridad, conforme a la moderna noción abstracta de consumidor que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida.

5º.- La publicidad engañosa es aquella que a través de inexactitudes u ocultamientos puede inducir a error , engaño o confusión al consumidor o usuario.

6º.- La publicidad abusiva es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente de la Const. Nacional. En este ámbito debe ser considerada en modo especial la situación del designado como consumidor particularmente débil o subconsumidor (v. gr.: los niños, la mujer, los ancianos, etc.).