LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO
Edgar CARPIO MARCOS *
Perú
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima.
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SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes de la acción de cumplimiento en el Derecho Comparado.- 2.1. Writ of mandamus.- 2.2. El contencioso administrativo de condena.- 2.3. Los mandamientos de ejecución del derecho constitucional provincial de Argentina.- 2.4. El Mandado de Injunçao del derecho procesal constitucional brasileño.- 2.5. La alegación de incumplimiento de preceptos constitucionales del derecho brasileño.- III. La acción de cumplimiento colombiana.- IV. La acción de cumplimiento peruana.- 4.1. Recepción de la Acción de Cumplimiento en la Constitución de 1993.- 4.2. Naturaleza procesal de la acción de cumplimiento.- 4.3. ¿Proceso constitucional?.
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos 20 años, en América Latina hemos asistido a un proceso cada vez más creciente, y al parecer irreversible, de fortalecimiento de los mecanismos e instituciones de defensa de la Constitución. Al establecimiento de tribunales constitucionales, o de salas supremas especializadas al interior del Poder Judicial, se ha observado una paulatina constitucionalización de diversos institutos procesales, tales como la acción de inconstitucionalidad, el hábeas data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.
Uno de los más novedosos y que el grueso de la doctrina ha entendido inmerso en esta expansión de la justicia constitucional1, es aquel que en las constituciones de Colombia y Perú se ha venido en denominar “Acción de Cumplimiento”. En términos generales, éste es un proceso mediante el cual los particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios públicos, de mandatos establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.
Sin embargo, como en un trabajo anterior hemos hecho referencia2, su introducción no ha sido pacífica y exenta de problemas, en especial, en aquellos países donde también se ha incorporado el proceso de amparo. Por ello, tal vez resulte útil conocer, siquiera superficialmente, cuál ha sido el tratamiento que se le ha brindado en el derecho comparado.
II. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO
Lo primero que tal vez tenga que destacarse es que la Acción de Cumplimiento no es un proceso que, ex novo, haya aportado el derecho constitucional latinoamericano al conjunto de instrumentos procesales de defensa de la Constitución. Como veremos después, no sólo no es un “proceso constitucional”, sino que, en lo que tiene de proceso ordinario (rectius: administrativo), cuenta con una inveterada tradición en el derecho inglés, cuyos orígenes se remontan al siglo XVI, data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De allí se expande a los Estados Unidos y paulatinamente se irradia en líneas generales a ciertos países de esta parte del Continente, como es el caso de Colombia, algunas constituciones provinciales de Argentina, sin dejar de mencionar al Perú.
Por ello, antes de abordar siquiera superficialmente lo que sucede en estos países de la región, tal vez pueda ser esclarecedor detenernos en el recuento de algunos precedentes en el Derecho Comparado.
2.1. Writ of Mandamus
Los actuales Writ, denominación que aún mantienen los mecanismos o procesos que se han establecido en el derecho sajón3, tienen sus antecedentes en los denominados King´s Writs, que hacia el siglo XII el Monarca inglés institucionaliza en el manejo de la cosa pública4. Inicialmente fueron órdenes que empleaba el Rey para desplegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar funcionarios y realizar diversos actos públicos. Después, y como consecuencia de su frecuente uso en el ámbito del acceso a los tribunales de la Corona, toman la forma de decretos, mandamientos, proveídos u ordenes dictados por el Rey con el objeto de que los jueces y tribunales de la Corona tomaran conocimiento de los procesos promovidos por los súbditos ingleses5. Con el paso del tiempo, se convirtieron en proveídos dictados por los jueces, dirigidos al demandado en un proceso “para comparecer en juicio a contestar la demanda, rendir pruebas y formular alegaciones”6.
En la actualidad, los Writs del derecho procesal inglés son, como se ha dicho ya, la denominación que reciben los mecanismos procesales que allí se prevén en materia penal, civil, etc., y así ha sido recepcionado también en el Derecho Norteamericano. En este último país, como recuerda Fix Zamudio7, desde 1938 el nomen de writs ha variado por el Prerrogative orders, que comprende, además de los procedimientos de prohibition y certiorari, al Mandamus.
El Writ of Mandamus, cuya aparición como tal se remonta al siglo XIV, constituye un proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato del Juez por virtud del cual se ordena que las autoridades cumplan con sus obligaciones8. Según su definición clásica, “es el mandamiento que dicta un tribunal competente en nombre del Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecución de un deber impuesto por la ley”9. En su versión norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative orders of mandamus por obligaciones no discrecionales de las autoridades, no encontrándose entre las personas contra las que se puede promover el Presidente de la República; por lo general, tampoco los Secretarios de Estado, el Congreso de la Unión, las legislaturas estaduales y los gobernadores de Estados; en tanto que el Poder Judicial no es competente para ordenar ejecuten sus deberes o ejerzan sus facultades10, pues se entiende (aunque últimamente se haya puesto en debate) que el ejercicio de tales atribuciones constituyen cuestiones políticas no justiciables11. En todos los demás casos, a través del Writ of Mandamus se exige el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes a los funcionarios12.
Su ejercicio no procede por obligaciones incumplidas en cualquier clase de norma jurídica. Una limitación derivada de la práctica jurisprudencial, como lo ha puesto de relieve Oscar O. Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento de “carácter civil exclusivamente, y sólo cabe, por tanto, cuando la obligación reclamada de la autoridad responsable, proviene de un precepto legal civil”13, y no de aquellas que derivan del incumplimiento de un precepto constitucional14.
2.2. El contencioso administrativo de condena
Por cierto, idéntica pretensión puede hacerse valer en determinados países europeos y también en algunos latinoamericanos; no a través de un proceso especial y autónomo, sino en el contencioso administrativo. En Europa, es el caso de lo que sucede en Alemania y España. Tratándose del primero, el inciso 1° del artículo 42 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativo (del 21 de enero de 1960) prevé, al lado de la tradicional “pretensión de anulación”15, que se puede hacer valer en el contencioso administrativo, la posibilidad de que el administrado pueda incoar tutela judicial ante omisiones de la administración impuestas por la ley, esto es, promover una “pretensión de condena” frente a la inactividad administrativa16.
También es la misma situación de lo que actualmente sucede en España, cuyo artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de 1998, legitima que las personas agraviadas por la omisión de determinado tipo de prestaciones puedan promover un contencioso administrativo17.
En América Latina similar tendencia puede observarse en algunos países, como Venezuela y Perú. Por lo que hace al modelo venezolano cabe indicar que los artículos 42, ord. 23, y 182, ord. 1, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (de 1976) prevén como atribución de la jurisdicción contencioso-administrativa la facultad de “conocer la abstención o negativa de los funcionarios nacionales (o de las autoridades estadales o municipales en su caso) a cumplir determinados actos que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”18.
En tanto que en el Perú, el artículo 4.2 de la reciente Ley del Contencioso Administrativo (N°. 27584) ha previsto la posibilidad de que el administrado pueda incoar pretensiones frente a omisiones de la administración pública, distintas de las derivadas de la aplicación del silencio negativo administrativo.
En casi todos estos países, la doctrina ha sido unánime en reconocer que con su regulación se cierra una brecha histórica en la lucha por someter al control judicial todas las formas de actuación administrativa, inveteradamente circunscrita sólo al enjuiciamiento de actos (expresos o presuntos) y hacer caso omiso a las violaciones al ordenamiento derivados de la inactividad de la Administración Pública19.
2.3. Los mandamientos de ejecución del derecho constitucional provincial de Argentina
En América Latina, el país que quizá más acentuada influencia norteamericana tenga en materia de derecho público sea Argentina. Ello se puede corroborar en la ingente literatura existente, pero también en la legislación y jurisprudencia, tanto a nivel federal como provincial.
En este último ámbito, por ejemplo, son numerosas sus constituciones provinciales que siguiendo el modelo del writ of mandamus del derecho norteamericano, han previsto lo que allí se denomina el “mandamiento de ejecución”, esto es, instrumentos procesales autónomos, con los cuales el administrado puede solicitar que jurisdiccionalmente se compela al cumplimiento de obligaciones no atendidas por la administración.
Tal es el caso, por ejemplo, de las constituciones de las provincias de Entre Rios (art. 26), Formosa (art. 33) y Santa Cruz (art. 18), que establecen: “Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriese perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución”.
Otro tanto es lo que sucede con el artículo 39 de la Constitución de Jujuy, que señala: “Siempre que una ley u ordenanza impusiere a un funcionario o entidad pública un deber expresamente determinado, toda persona que sufriere un perjuicio de cualquier naturaleza por su incumplimiento, puede demandar ante el juez la ejecución, dentro de un plazo prudencial, del acto que se hubiere rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos denunciados y del derecho invocado, librará el mandamiento para exigir el cumplimiento del deber omitido en el plazo que fijare”.
Con ligeras variantes en la redacción, idénticos mandamientos de ejecución se han previsto en las constituciones de Chaco (art. 25), La Rioja (art. 28, segundo párrafo), Chubut (art. 59) y Río Negro (art. 44)20.
Como puede observarse de la simple descripción anterior, si bien a nivel federal no se ha previsto un instrumento semejante al writ of mandamus, tal vacío se viene supliendo a nivel de las constituciones provinciales, asegurando al ciudadano que las omisiones de la administración que le ocasionen agravio no queden inmunes de control.
2.4. El Mandado de Injunçao del derecho procesal constitucional brasileño
La Constitución brasileña de 1988 ha sido bastante pródiga en la incorporación de nuevos instituciones procesales constitucionales. Al lado del Mandado de Segurança, una versión lusitana del Juicio de Amparo mexicano, y la acción de inconstitucionalidad, ha establecido procesos no tan usuales en el derecho comparado.
Uno de ellos, si bien con antecedentes en el derecho constitucional portugués es el proceso de inconstitucionalidad por omisión. Distinto, aunque emparentado, es también el Mandado de Injunçao previsto en la fracción LXXI de su artículo 5°, a tenor del cual: “Se concede el Mandamiento de Injunçao siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y la ciudadanía”.
No obstante su nomen iuris, este proceso dista mucho de analogarse al que parecería ser su antecedente más próximo en el derecho anglosajón: a saber, el Writ of Injuntion. En efecto, mientras el Writ of Injuntion constituye un proceso cuyo objeto consiste en imponer medidas prohibitivas, de no hacer “algo” que se considera lesivo a un derecho o un interés subjetivo21; el Mandado de Injunçao brasileño, por el contrario, procede cuando la ausencia de desarrollo legislativo de ciertas normas constitucionales impide que determinados derechos subjetivos de naturaleza constitucional (entre los cuales hay que comprender a los relativos a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía) puedan ser ejercitados. El objeto del proceso es dispensar de eficacia a determinados derechos constitucionales cuyo ejercicio requiere normalmente de reglamentación legislativa y evitar de ese modo que la ausencia, silencio, inactividad o mora del legislador promuevan que esta clase de derechos devengan, como ha afirmado Luiz Pinto Ferreira, en meras “ilusiones constitucionales”22.
Mediante el Mandado de Injunçao, por cierto, el Juez no suple la carencia de reglamentación legislativa (cuestión que en el Derecho Procesal Constitucional brasileño ni siquiera se ha reservado a la “Acción de inconstitucionalidad por omisión”23), sino más bien, como expresa Afonso da Silva, permite la realización concreta de los derechos y prerrogativas postergadas en su goce24.
Si algún antecedente tiene el Mandado de Injunçao25 entre los writs del Common Law ese es con el Writ of Mandamus, en la medida que ambos proceden frente a omisiones de comportamientos debidos. Sin embargo, más allá de este dato concreto, entre ellos existen diferencias verdaderamente notables. Así, mientras que con el Mandado de Injunçao se persigue una declaración judicial concreta de la omisión legislativa inconstitucional, en la que los efectos estimatorios de la sentencia se traducirán en la obtención de una “orden judicial que garantice, en el caso concreto, el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía, inviables por la ausencia normativa”26; el writ of mandamus no tiene por objeto proteger la efectividad del ejercicio de un derecho constitucional, sino únicamente permitir que una autoridad o funcionario de la administración pública cumpla con una obligación o mandato establecido en una norma legal, que impide o posterga el disfrute de un interés o derecho subjetivo del mismo rango que la norma incumplida.
El cumplimiento de lo debido, cuya exigencia se persigue normalmente a través del writ of mandamus, puede ser consecuencia de la falta de reglamentación de una ley o, simplemente, de la no realización de un acto (administrativo) que le era exigido; a diferencia del Mandado de Injunçao, que sólo procede para hacer operativo un derecho constitucional, no por ausencia de actuación administrativa, sino por el silencio del legislador en desarrollar las disposición constitucional que la reconoce27.
Los planos, pues, en los que operan ambos institutos procesales son distintos, como distintos son sus derechos protegidos. Precisamente en atención a estas diferencias es que no le ha faltado razón a Ada Pellegrini Grinover afirmar que, en rigor, estos writs son institutos procesales que guardan “apenas un parentesco remoto” con el Mandado de Injunçao brasileño28.
2.5. La alegación de incumplimiento de preceptos constitucionales del derecho brasileño
Un proceso al cual no se le ha prestado mucha atención, pues una primera aproximación da la sensación que se trata de una disposición dirigida a establecer la competencia de la Corte Suprema Federal para conocer, entre otros, del Mandado de Injunçao y la Acción de Inconstitucionalidad por omisión, y no por cierto la de consagrar un nuevo instrumento de defensa, es el que se deriva del §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña de 1988. Dicho precepto, en efecto, establece que: “La alegación de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la presente Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Federal en la forma de la ley”.
Mediante dicho precepto se ha consagrado un nuevo proceso constitucional, distinto a los antes referidos, por virtud del cual se legitima a cualquier afectado por el incumplimiento de una disposición constitucional, por parte de los poderes públicos, a iniciarlo con miras a exigir su cumplimiento. Sin embargo, la ambigüedad de la frase “incumplimiento” hizo pensar, en un primer momento, que tales incumplimientos no sólo se referían a violaciones derivadas de omisiones, sino también comprendía cualquier transgresión en vía de acción. Precisamente esta extensión del objeto del proceso, llevó a afirmar a Gilmar Ferreira Mendes que con él se podía suplir la inexistencia en el derecho procesal constitucional brasileño de procesos tales como el conflicto entre órganos constitucionales y de un proceso con múltiples funciones como el Verfassungschwerde del derecho alemán29.
Por cierto, y aunque pueda resultar curioso, un proceso destinado a hacer efectivo el mandato de los diversos preceptos constitucionales, hasta hace realmente muy poco tiempo no podía instrumentalizarse. Y es que ante la inexistencia de ley que la desarrolle, el Supremo Tribunal Federal brasileño, recordando inveterados comportamientos de diversos órganos judiciales en América Latina, venía negándose a conocer de controversias de esta naturaleza, so pretexto de que la Constitución estableció que su desarrollo estaba sujeto a una reserva de ley30.
Tal situación ha variado desde diciembre de 1999 con la expedición de la Ley N°. 9882, que ha reglamentado el §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña. Dicha Ley ha establecido que el proceso “tendrá por objeto evitar o reparar las violaciones de los preceptos fundamentales, derivados de actos de los poderes públicos” (art. 1). Sin embargo, y con el objeto de que jurisprudencialmente se limite su objeto, el artículo 4, §1 ha señalado que “no será admitida ninguna alegación de incumplimiento de preceptos fundamentales cuando hubiera cualquier otro medio capaz de restablecer la lesividad”.
Tal disposición, que no es otra cosa que la sujeción del proceso al principio de subsidiaridad, ha generado, como era de esperarse, posiciones encontradas en la doctrina. Y es que no puede perderse de vista que existiendo una rica variedad de procesos constitucionales en el ordenamiento brasileño (acción directa de inconstitucionalidad, por acción y por omisión, Mandado de Injunçao, Mandado de Segurança, etc.), si no existe una actitud recreadora y progresista por parte del Supremo Tribunal, la acción de incumplimiento de preceptos constitucionales no sólo podía verse condenado a no tener ningún significado práctico sino incluso quedar desprovisto de contenido31.
La rareza de este proceso y su virtual desconocimiento en el derecho comparado, no debe llevar a infravalorarlo. En particular, si de lo que se trata es de analizar los antecedentes del modelo peruano de acción de cumplimiento. Y es que si bien en los debates constituyentes de 1993, no se ofrecieron mayores razones sobre su introducción, ni cuál era su propósito, alguna aseveración allí esgrimida permite aventurar que el modelo tomado como referencia no fue la Acción de Cumplimiento colombiana, sino este precepto de la Constitución brasileña32.
Por cierto, entre este remedio brasileño y nuestra Acción de Cumplimiento existen notables diferencias. Por destacar sólo una: Si en el derecho brasileño tal acción procedería frente a acciones u omisiones que lesionen a la Constitución; en el modelo peruano, sólo son pasibles de ser enjuiciadas las omisiones, que impiden alcanzar eficacia a ciertos mandatos establecidos en la ley o en un acto administrativo.
III. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO COLOMBIANA
Con excepción de lo que sucede en Argentina, con la Ley Suprema colombiana de 1991 por primera vez se constitucionaliza en América Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta precaria tendencia no debe llevar a pensar que se trata de la creación de un nuevo proceso constitucional. En realidad más que un nuevo instrumento de defensa de la Constitución, su recepción debe entenderse como producto de la necesidad de reforzar y fortalecer al administrado, al menos desde un plano normativo, en la posición desventajosa en la que tradicionalmente se ha encontrado frente a la Administración Pública33.
Se trata de una institución procesal influenciada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos de ejecución de algunas constituciones provinciales argentinas. El mérito de la Carta colombiana de 1991 es haberla constitucionalizado por primera vez un instrumento procesal de esta naturaleza34. Su artículo 87° dispone que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
Dicho proceso, luego de algunos problemas suscitados a nivel jurisprudencial ante la inexistencia de norma que la desarrollara35, fue reglamentada por la Ley 393 de 1997. En su artículo 1°, se establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".
Mediante dicho proceso “se confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlas”36. Protege, en definitiva, derechos subjetivos o colectivos reconocidos en una norma con rango de ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea éste con alcances particulares o generales37.
Derivado del hecho que las obligaciones incumplidas puedan desprenderse tanto de actos administrativos con efectos generales como de efectos particulares, no se requiere necesariamente que el actor necesariamente tenga un interés directo, o que lo haya afectado subjetivamente la omisión reclamada, como con anterioridad a la vigencia de dicha ley se exigía en la jurisprudencia del Consejo de Estado38. Cualquiera puede iniciar este proceso, no requiriéndose mayor presupuesto procesal que la existencia de una obligación no satisfecha, cuyo cumplimiento correspondía realizar a la autoridad obligada, admitiéndose la posibilidad de que ella se dirija contra particulares, pero con la condición de que éste actúe o deba de actuar en ejercicio de funciones públicas (art. 6)39.
La Acción de Cumplimiento colombiana puede ser de incoada con efectos preventivos o reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, cuando con ella se persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber impuesto por la ley o un acto administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendrá alcances reparadores, cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una obligación debida, que no haya sido realizada40.
En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha definido la Acción de Cumplimiento como una “acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad”41.
No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza de la controversia no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico que puede caracterizarse como de índole administrativa42. En esa perspectiva, bien puede decirse que un intento por trazar unos límites objetivos entre éste proceso y la Acción de Tutela, (que también procede contra omisiones pero que reviste el status de un proceso constitucional, pues está destinado a la protección de los derechos y libertades fundamentales)43, se encuentra en la Sentencia T-622 de 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se destacó que lo que diferencia a la Acción de Tutela de la Acción de Cumplimiento, es que la primera procede, entre otro tipo de omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan “una magnitud crítica”.
Tal “magnitud crítica”, a juicio de la misma Corte Constitucional, se presenta con la concurrencia simultánea de los siguientes supuestos: “1) gravedad de la omisión, en vista del bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo de causalidad entre la omisión administrativa y la situación ilegítima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las demás personas; 4) existencia de una lesión directa o amenaza cierta sobre un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisión, salvo que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesión o la amenaza”44.
De modo que mientras la Acción de Tutela ha sido reservada para la protección de derechos y libertades constitucionales que, por acción u omisión, pudieran resultar vulneradas o amenazadas de violarse; la Acción de Cumplimiento, en cambio, sólo procede frente a omisiones que pudieren afectar derechos o intereses subjetivos de carácter legal y/o administrativo.
IV. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PERUANA
4.1. Recepción de la Acción de Cumplimiento en la Constitución de 1993
Dos años después, esto es, en 1993, la Constitución peruana seguiría los pasos de su par colombiana. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió allí, en el Perú, como ha puesto de relieve Domingo García Belaúnde45, la introducción de la Acción de Cumplimiento se realizó casi en forma clandestina, si es que se tiene en cuenta la ausencia de debate al introducirse esta nueva figura durante los debates constituyentes de 199346. En los mismos términos como se halla previsto en el inciso 6° del artículo 200° constitucional, apareció en el Primer Anteproyecto de Constitución (Título dedicado a las “garantías constitucionales”) elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático (en adelante CCD)47. Se mantuvo en el Segundo Anteproyecto (artículo 286, inciso 6)48, como en el Tercer Proyecto (artículo 219, inciso 6)49, para finalmente ser aprobado por el Pleno del CCD50, antes de someterse a referéndum su texto íntegro.
Tras la somera alusión a un proceso existente en la legislación constitucional brasileña, finalmente quedó así redactado el inciso 6º del artículo 200 de la Constitución:
“Son garantías constitucionales:
(...)6º La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
Como ya se ha dicho, a raíz de la inexistencia de un debate detenido sobre los alcances de esta institución procesal, se pensó en cierto momento que fue “innecesaria su plasmación... como institución autónoma y distinta a las restantes garantías existentes”51, pues su objeto bien podía ser tutelado mediante el proceso de amparo.
Por cierto, no es una opinión que comparta la totalidad de la doctrina nacional. En realidad, lejos de ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento del Estado democrático de Derecho, desde que con ella se pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo52 y, a su vez, del proceso de Amparo53. Al tener configuración autónoma, y sin que ello impida que se regule también como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo demás se hizo con posterioridad; se ha dotado al administrado de un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo de los órganos de la administración en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a través de actos administrativos.
4.2. Naturaleza procesal de la Acción de Cumplimiento
Uno de los rasgos comunes del derecho constitucional latinoamericano de los últimos 20 años, consiste en haber introducido una diversidad de mecanismos procesales de defensa de la Constitución y, al mismo tiempo, haberlos abordado de espaldas a la teoría general del proceso, esto es, con relación al estudio “en conjunto y con un criterio común (de los) principios generales” aplicables a todas las ramas del Derecho Procesal54, independientemente de las particularidades que cada una de ellas posea55.
Así, pese a tratarse de auténticos “procesos” (como el amparo, hábeas corpus, de inconstitucionalidad de las leyes, etc.), se les ha adscrito denominaciones verdaderamente sorprendentes. Rara vez, en efecto, se refieren a ellos como lo que son, y es común calificarlos como si se tratara de una “acción”, “recurso”, “juicio”, “garantía” o, como también es usual en la tratadística peruana, de “acciones de garantía”56.
De esta tendencia, ciertamente no se ha escapado, en Colombia y en Perú, la “Acción” de Cumplimiento. Y aunque estimemos que no se trata de un simple problema semántico, pues de su adecuado tratamiento dependen cuestiones sustantivas y procesales de muy diversa índole, razones de espacio no nos permitirán que aquí nos detengamos en analizar esta problemática.
Es un proceso, pues se trata de un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto de actos jurídico procesales “concatenados entre sí de modo ordenado”57, a través del cual una o varias pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los órganos de la jurisdicción, aplicando el derecho objetivo, con el objeto de restablecer la paz social y la justicia.
Que proceda contra toda autoridad o funcionario que se muestre renuente a acatar lo dispuesto en una norma legal o en un acto administrativo, esto es, constituya un mecanismo de control de la inactividad de la Administración, conlleva que, por la función que cumple58, se le considere como un proceso en cuyo seno pueden resolverse dos clases de pretensiones: Por un lado, ya que a través de él se persigue obtener una resolución judicial que declare la ilegalidad del incumplimiento, será un proceso de conocimiento con una pretensión “de condena”59. De otro, dado que la sola declaración de la ilegalidad de la omisión no puede constituir in toto su objeto, pues es preciso que se disponga el cumplimiento de lo ilegalmente omitido, constituye parcialmente un proceso de “ejecución”.
En ese sentido, siguiendo a Allan Brewer Carías, bien puede decirse que el proceso de Cumplimiento “contra la carencia de la Administración no persigue que sólo se declare la ilegalidad de la omisión…de la Administración…, sino lo que se persigue …, es que formalmente se ordene a la Administración adoptar determinados actos, o si ello no es suficiente para amparar el derecho, que el Juez restablezca por sí mismo la situación jurídica violada”60.
5.2. ¿Proceso constitucional?
Un problema relacionado con la naturaleza del proceso de cumplimiento tiene que ver con las consecuencias que se desprenden del hecho de haber sido introducidas a nivel constitucional: ¿Se trata, en verdad, de un proceso constitucional?61.
Aún cuando un sector importante de la doctrina latinoamericana haya expresado una respuesta afirmativa, pensamos que es, aún en aquellos países que lo tienen de manera autónoma, un proceso administrativo, esto es, un proceso incorporado en la Constitución, pero no constitucional, en la medida que la materia que en su seno se resolverá está regida por el derecho administrativo.
Y es que lo que caracteriza a un proceso como constitucional62 es la presencia conjunta de los siguientes elementos: a) Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley; b) Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los "incidentes constitucionales"63; y, c) Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de otra clase.
En ese sentido, aún cuando de los tres elementos, la Acción de Cumplimiento cumpla con los dos primeros, la carencia del tercero parece ser de tal envergadura que basta, por sí sola, para enrarecer su condición de proceso constitucional. Y es que si la controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisión o renuencia a no cumplir con los mandatos establecidos en una ley o en un acto administrativo, entonces puede decirse, sin temor a equivocarse, que se trata de un proceso destinado a controlar la ilegalidad por omisión de la Administración Pública. No hay, pues, controversia que gire sobre "materia constitucional", ya que su objeto no se plantea como consecuencia de la aplicación o vigencia de una norma constitucional, sino de la ley o el acto administrativo.
Sin embargo, en uno de los pocos estudios dedicados al tema en el Perú, César Landa64 ha abonado por la tesis rechazada y ha advertido que su objeto sería velar “por la vigencia de dos derechos constitucionales positivos: uno, la constitucionalidad de los actos legislativos y, el otro, la legalidad de los actos administrativos”. En tal sentido, ha afirmado que, “no basta que una norma legislativa o administrativa sea aprobada mediante los requisitos formalmente y que sea conforme a las disposiciones sustantivas establecidos en la Constitución y en la ley, sino que la eficacia del cumplimiento de las mismas se convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos"65.
No compartimos tal criterio. En primer término, porque creemos que el tema de la constitucionalidad de los actos legislativos y, a su turno, la legalidad de los actos administrativos, no constituyen en realidad derechos subjetivos de carácter constitucional que puedan titularizar los individuos, pues se tratan de principios que rigen, por un lado, la ordenación del sistema de fuentes formales del Derecho Constitucional (principio de supremacía constitucional); y de otro, la adecuación de la actuación administrativa al principio de legalidad (artículos 51, 118 inciso 8° y 138 de la Constitución)66.
Tampoco se arriba a una conclusión idéntica si, con César Landa, se conviene que el planteamiento no tiene la finalidad de rescatar la preservación de los principios de constitucionalidad y/o legalidad respectivamente (cuyos mecanismos de protección, por lo demás, ya han sido previstos en el propio ordenamiento constitucional), sino la eficacia de la ley o el acto administrativo, entendidos como derechos subjetivos67.
Es dudoso que el tema de la eficacia de las leyes o los actos administrativos puedan configurar derechos subjetivos. Como también lo es que el proceso de Cumplimiento pueda estar destinado a preservarlos, aún en el caso que éste tópico no se considere como un asunto constitucional, sino enteramente legal, o más propiamente, de carácter administrativo. Desde una perspectiva jurídica, la ineficacia de las leyes o los actos administrativos no generan controversias por sí mismas, pues en muchos casos aún el propio ordenamiento puede auspiciar cierto grado de ineficacia tanto de sus normas como de los actos administrativos. Repárese, por ejemplo, en el caso de las leyes de aplicación diferida, o actos administrativos cuyo cumplimiento se deja librado al cumplimiento o satisfacción de determinados requisitos. La ineficacia de la norma o el acto administrativo, en tales casos, es parte del enunciado normativo y por lo mismo, contra los que no cabe se intente remedio procesal alguno.
Sólo tal ineficacia deviene en jurídicamente relevante, cuando ésta crea una "norma implícita" contraria a la deseada por la ley o el acto administrativo y, por tanto, es susceptible de considerarse como antijurídica, por ser inválida. Es la invalidez de determinados comportamientos o normas lo que puede juzgarse jurídicamente y no la eficacia o ineficacia que éstas puedan tener68. Pero aún tratándose de problemas de invalidez derivados del incumplimiento de un mandato legal o administrativo no convierten en un proceso constitucional al remedio procesal edificado con el objeto de repararlo.
Aún cuando no compartamos la tesis sostenida por la Corte Constitucional colombiana respecto de la finalidad que tendría el proceso, sí es elocuente en el sentido de descartar cualquier configuración de éste como proceso constitucional: "La acción de cumplimiento está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y particularidades que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental..." "No se trata, pues... de un mecanismo de protección de derechos fundamentales, porque como lo reconoció esta Corte en la sentencia N° SU-476 de 1997, la acción de cumplimiento no protege derechos fundamentales en forma específica" (Sent. C-157/98)
Pero no solamente eso ha dicho la Corte. Además, ha reconocido que la Acción de Cumplimiento tiene la condición de proceso administrativo. En la misma Sent. C-157/98, diría: "no puede resultar exótico que el legislador haya determinado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer y tramitar las acciones de cumplimiento, ... más aún si se tiene en cuenta: ... e) que no puede desconocerse que a la administración se le han asignado una serie de cometidos de naturaleza administrativa, que conllevan necesariamente la ejecución de la ley y de los actos que se dictan en desarrollo de ésta, y que constitucionalmente el control de la actividad de la administración corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo"69.
Como se ha dicho, las situaciones antijurídicas que se derivan de la ineficacia de las leyes o de los actos administrativos, no son cuestiones que vayan a propiciar una controversia constitucional susceptible de ventilarse en la Acción de Cumplimiento. Pretender, no obstante, asignarle naturaleza constitucional, como lo ha recordado Alberto Borea Odría, simplemente significaría difuminar las fronteras entre procesos legales y constitucionales70.
De ahí que la Acción de Cumplimiento, como a su turno sucede con el contencioso administrativo, que también se ha incorporado en la Constitución (Art. 148), no pueda sino considerarse como proceso administrativo establecido en la Constitución; esto es como un “proceso constitucionalizado”, según la feliz expresión de Domingo García Belaunde, distinto de los procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia derivada de la aplicación, vigencia y aplicación de las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido. En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino en términos de derecho administrativo, según se ha expuesto71.
NOTAS:-------
1 Cf. en particular, Germán Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires 1995, pág. 340 y sgtes.
2 Cf. Edgar Carpio Marcos, “Inactividad administrativa y acción de cumplimiento”, en Revista Jurídica del Perú, N°. 19, Trujillo 2001.
3 Cfr. Oscar Rabasa, “Diferencias entre el Juicio de Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos”, en Revista Mexicana de Derecho Público, Vol. 1, N° 4, México 1947, pág. 398-401.
4 Cfr. Marta Morineau, Una introducción al Common Law, UNAM, México 1998, pág. 15-16.
5 Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law, Edit. Porrúa, México 1982, pág. 81.
6 Ibidem, pág. 84.
7 Héctor Fix Zamudio, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM-Civitas, Madrid 1982, pág. 90.
8 En Inglaterra, el writ of mandamus sirve como “judicial control of administrative action”. Cfr. E.C.S. Wade y A.W. Bradley, Consstitutional and Administrative Law, Longman group, London 1993, pág. 713 y sgtes.
9 Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 641.
10 Ibidem, pág. 644.
11 Tal criterio se inicia con la famosa sentencia Marbury vs Madison (íntegra y en castellano en la Revista Mexicana de Derecho Público, N° 3, México 1947, pág. 317-343). En efecto, tal famosa sentencia no sólo es el origen del control judicial de constitucionalidad, sino que también constituye el precedente de lo que en la práctica judicial americana se conocería como la doctrina de las political questions. El origen de esta sentencia, por lo demás se inició precisamente, con la interposición de un writ of mandamus. Allí, Marshall, que fue el Magistrado ponente, hace alusión precisamente a esta primera configuración del writ of mandamus, citando a Blackstone y Lord Mansfield.
12 Cfr. J.M. Othon Sidou, Do Mandado de Seguranca, Livraria Freitas, Sao Paulo 1959, pág. 19-21. H.H..A. Cooper, Diez ensayos sobre “common law”, UNMSM, Lima 1967, pág. 123-124.
13 Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 642.
14 Sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisión en Estados Unidos, puede verse: Robert A. Schapiro, “El mandamiento judicial legislativo: una garantía frente a la inactividad inconstitucional del legislador”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra de Fadrique Furió Ceriol, Nº 20-21, 1997, pág. 73 y sgtes. Cfr. Francisco Fernández Segado, La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima 1994, pág. 160 y sgtes.
15 Entre la abundante bibliografía al respecto, Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Civitas, Madrid 1989, pág. 608 y sgtes. Jesús Gonzáles Pérez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Civitas, Madrid 1992, pág. 207 y sgtes.
16 Cfr. Antonio Esteban Drake, El Derecho Público Subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal, Edit. Civitas, Madrid 1981, pág. 41-42. Karl-Peter Sommermann, “La justicia administrativa alemana”, en Javier Barnez Vásquez (Coordinador), La justicia administrativa en el Derecho Comparado, Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 81 y sgtes.
17 Entre la abundante literatura que a propósito de la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ha producido en el país ibérico, puede señalarse el comentario de Tomás de la Cuadra Salcedo a dicha disposición, publicada en la Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 100, 1998 (Número monográfico dedicado a realizar un comentario integral de la referida ley del contencioso administrativo español), pág. 294 y sgtes. Martha García Pérez, El objeto del proceso contencioso, Edit. Aranzadi, Madrid 1999, pág. 94 y sgtes.
18 Cfr, para el caso venezolano, Allan Brewer-Carías, Nuevas tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Cuadernos de la Cátedra Allan Brewer-Carías de Derecho Administrativo-Universidad Católica Andrés Bello, N° 4, Edit. Jurídica Venezolana, Caracas 1993, págs. 116-121.
19 Cf. Las interesantes reflexiones de Juan Alfonso Santamaría Pastor, “Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa”, en Revista de Administración Pública, N° 77, Madrid 1975, pág. 81-138.
20 Cf. Germán Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, citado, pág. 341 y sgtes.
21 J.M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos colectivos. Habeas Corpus, Açao Popular, Mandado de Segurança, Forense, Rio de Janeiro 1977, pág. 45-46.
22 Luiz Pinto Ferreira, “La concepción de los derechos individuales y las ilusiones constitucionales”, en Ius et Praxis, N° 17, Lima 1991, pág. 51 y sgtes.
23 Cfr. un planteamiento general, entre la bibliografía cada vez más numerosa, José Julio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Edit. Civitas, por lo que al caso brasileño se refiere, especialmente, pág. 276-288. Solon Sehn, “O mandado de injunção e controle das omissões legislativas”, en Revista de Direito Constitucional e Internacional, Vol. 9, N°. 9, N° 36, 2001, pág. 236.
24 José Afonso da Silva, Mandado de Injunçao e Habeas Data, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo 1989, pág. 26-27.
25 J.M.Othon Sidou, “Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional brasileño: Mandado de Injunçao y Habeas Data”, traducción de Héctor Fix Zamudio, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXIV, N° 70, México 1991, pág. 174.
26 José Julio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso español, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 292. Asimismo, Víctor Bazán, “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, en AA.VV. Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad argentina, Buenos Aires 1996, pág. 182-184.
27 José Julio Fernández Rodríguez, “A inconstitucionalidade por omisión no Brasil”, en Direito, Vol. IV, N° 1, Santiago de Compostela 1995, pág. 149-155.
28 Ada Pellegrini Grinover, “Os instrumentos brasileiros de defesa das liberdades”, en AA.VV. Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, UNAM, México 1992, pág. 371.
29 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdiçao Constitucional, Saraiva, Sao Paolo 1998, pág. 304, citado por Lenio Luiz Streck, “Medios de acceso del ciudadano a la jurisdicción constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurídico brasileño”, en AA.VV. La protección constitucional del ciudadano, CIEDLA, Buenos Aires 1999, pág. 56.
30 Lenio Luiz Streck, “Medios de acceso del ciudadano a la jurisdicción constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurídico brasileño”, en AA.VV. La protección constitucional del ciudadano, citado, pág. 54 y sgtes.
31 Es de notar que al lado de esta connotación autónoma del proceso, cabe que se utilice como un mecanismo incidental, pues a tenor del parágrafo único, inciso 1 del artículo 1, también puede interponerse “cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre leyes o actos normativos federales, estaduales o municipales, incluidos los anteriores a la Constitución”. Cfr. Andre Ramos Tavares y Walter Rothenburg (Coordinadores), Argûiçao de descumprimento de preceito fundamental: análises á luz da Ley n. 9.882/99, Atlas, Sao Paulo 2001, pág. 38-76.
32 En efecto, casi al finalizar los trabajos constituyentes, el representante de la mayoría de aquel entonces, Carlos Ferrero Costa, a la sazón ponente del artículo sobre procesos constitucionales, señalaría que el antecedente inmediato de nuestra Acción de Cumplimiento “es un proceso existente en la legislación constitucional brasileña”, y que si bien éste pudo ser previsto a través de otras vías, con su introducción se buscaba darle especificidad a su objeto. Cfr. su intervención en Congreso Constituyente Democrático, Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, T. III, citado, pág. 1968 (29 K-1 sesión, del 12 de agosto de 1993).
33 Cfr. las interesantes reflexiones de Héctor Fix Zamudio, Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, El Colegio Nacional, México 1983, pág. 20 y sgtes.
34 No han faltado quienes han vinculado sus orígenes con el artículo 20 de la Constitución colombiana de 1886, a tenor de la cual se preveía que: “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas”. Cf., al efecto, Pedro Pablo Camargo, La Acción de Cumplimiento, Grupo Editorial Leyer, Bogotá 1999, pág. 19.
35 Sin perjuicio de la literatura ya citada, puede verse el trabajo de Ernesto Rey Cantor, “La acción de cumplimiento en la constitución colombiana de 1991”, en Derecho y Sociedad, N°. 11, Lima 1996, pág. 65 y sgtes.
36 Corte Constitucional, Sentencia C-158/98.
37 Cfr. Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogotá 1997, pág. 106 y sgtes.
38 Idem, pág.103-105.
39 Jairo E. Solano Sierra, Acción de Cumplimiento (Teoría y práctica), Edic. Librería del Profesional, Santafé de Bogotá 1997, pág. 53 y sgtes.
40 Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogotá 1997, pág.110.
41 Sentencia AC-001, de 10 de diciembre de 1992, citado en Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez, Ob. Cit., pág. 95.
42 En sentido contrario, Ernesto Rey Cantor, “La acción de cumplimiento en la Constitución colombiana”, en AA.VV. Modernas tendencias del Derecho en América Latina, Edit. Grigley, Lima 1997, pág. 254.
43 Cfr. Juan Manuel Goig Martínez, “La protección de los derechos humanos en la nueva Constitución de Colombia”, en Revista de Derecho Político, N° 35, Madrid 1992, pág. 413 y sgtes.
44 Citado por Eduardo Cifuentes Muñoz, “La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares”, en el número monográfico de Lecturas sobre temas constitucionales N° 13, sobre “Derechos Fundamentales e interpretación constitucional”, CAJ, Lima 1997, pág. 83-84.
45 Domingo García Belaunde, “Garantías constitucionales en la Constitución peruana de 1993”, en AA.VV. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios, Vol. I, serie Lecturas sobre temas constitucionales N° 10, CAJ, Lima 1994, pág. 261-262.
46 Cfr. Comisión de Constitución y Reglamento, Actas de las Sesiones. Constitución Política 1993, 2 volúmenes, publicación oficial, Congreso Constituyente Democrático, Lima s/f. Asimismo, Cfr. Congreso Constituyente Democrático, Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, 3 tomos, publicación oficial, Lima 1998.
47 Cfr. Comisión de Constitución, Anteproyecto de la Nueva Constitución, publicada en separata especial por el diario oficial El Peruano, del 20 de mayo de 1993.
48 Sub-Comisión de Redacción del Congreso Constituyente Democrático, 2do. Anteproyecto de la Nueva Constitución del Perú, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano, del 22 de junio de 1993.
49 Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, Proyecto de Constitución Política del Perú, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 1 de julio de 1993.
50 Congreso Constituyente Democrático, Constitución de 1993, a ser consultada en referéndum el 31 de octubre de 1993, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 7 de setiembre de 1993.
51 Samuel Abad Yupanqui, “El modelo de jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, en Ius et Veritas, N° 7, Lima 1993, pág. 107.
52 Cfr. el trabajo de Jorge Danós Ordoñez (“El Amparo por omisión y la Acción de Cumplimiento en la Constitución Peruana de 1993”, en Lecturas constitucionales andinas, N° 3, CAJ, Lima 1994, pág. 206), quien considera que la Acción de Cumplimiento bien pudo “ser considerado como una modalidad especial de la acción contenciosa administrativa”.
53 Samuel Abad Yupanqui, “El modelo de jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, citado, pág. 107.
54 Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, T. I, Edit. Universidad, Buenos Aires 1984, pág. 9.
55 Cfr. Víctor Fairén Guillén, Problemas actuales del Derecho Procesal. La defensa, la unificación, la complejidad, UNAM, México 1992, pág. 82-93.
56 Tal es el caso, entre otros, del proceso de Amparo, que recibe una múltiple denominación que varía de ordenamiento en ordenamiento: Juicio (México), Recurso (España), Acción (Perú), etc. Para un acercamiento a su problemática desde el ámbito de la Teoría General del Proceso, Cfr. Héctor Fix Zamudio, “Reflexiones sobre la naturaleza del Amparo”, en su libro Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, México 1999, págs. 81-130. En nuestro medio, últimamente, Samuel Abad Yupanqui, “El proceso constitucional de Amparo en el Perú: Un análisis desde la Teoría General del Proceso”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 85, México 1996, pág. 15-66. Sobre el proceso de inconstitucionalidad de la ley, Asunción García Martínez, El Recurso de Inconstitucionalidad, Edit. Trivium, Madrid 1992, pág. 11-14.
57 Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, citado, pág. 42.
58 Para la clasificación de los procesos en atención a la función que cumplen: Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso, citado, pág. 112 y sgtes. Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, citado, pág. 43 y sgtes.
59 Cfr. Jesús González Pérez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Edit. Civitas, Madrid 1992, pág. 64-65.
60 Allan Brewer Carías, Estado de Derecho y Control Judicial, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1987, pág. 653-654.
61 Ultimamente, por ejemplo, es el caso de Walter Díaz Zegarra, Procesos constitucionales, Palestra editores, Lima 1999, pág. 183.
62 Cfr. en torno a la idea de procesos constitucionales, Gustavo Zagrebelsky, “Processo costituzionale”, en Enciclopedia del diritto, Giuffré editore, Milano 1987, Vol. XXXVI, pág. 521-523. Marilissa D´amico, Parti e processo nella giustizia costituzionale, Giappichelli editore, Torino 1991, pág. 293 y sgtes. José Alfredo de Oliveira Baracho, Proçesso constituçional, Forense, Río de Janeiro 1984. José Joaquím Gómez Canotilho, “Procedimiento e proçesso no Direito Constituçional”, en su libro Direito Constituçional e teoria da Constituçao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pág. 899 y sgtes.
63 Caso por ejemplo del control judicial de constitucionalidad en vía incidental. Cfr. al respecto, Luis Javier Mieres Mieres, El incidente de constitucionalidad en los procesos constitucionales, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 37 y sgtes.
64 César Landa Arroyo, “La Acción de Cumplimiento en el Proyecto de Constitución de 1993”, en Revista del Foro, Año LXXXI, N° 1, Lima 1993, pág. 55.
65 Sin entrar en mayores consideraciones, que las estrictamente formales que de la Constitución se deducen, Víctor Julio Ortecho Villena, Jurisdicción y procesos constitucionales, Edit. Rhodas, Trujillo 1997, pág. 219.
66 A este respecto, ha de señalarse que ya el Tribunal Constitucional [Sentencia (en adelante, STC) recaída en el Exp. 190-95-AA/TC, con voto singular del Magistrado Aguirre Roca, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, T. 1, Gaceta Jurídica editores, Lima 1998, pág. 303-305] en forma implícita ha desechado la hipótesis de poder configurar, a modo de un derecho subjetivo, lo que en algunos sectores se ha venido en denominar el “Derecho a la Constitución”; al estimar, bien es cierto que a través del Amparo, que aquella no es la vía donde pueda impugnarse en forma abstracta la preservación del principio de jerarquía de nuestro sistema de fuentes.
67 Una posición distinta, Cfr. Ernesto Rey Cantor y María C. Rodríguez, “La Acción de Cumplimiento en el Perú”, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVIII, N° 16, Trujillo 1998, pág. 89-91.
68 Cfr. Margarita Beladiez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid 1994, pág. 20.
69 Temperamento distinto es el que han mantenido invariablemente Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez Ruíz, “La protección procesal de los derechos humanos de tercera generación en Colombia”, en AA.VV. Estudios de Teoría del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, T. III, Universidad Complutense-UNAM, Madrid 2000, pág. 1838, donde se sostiene que la acción de cumplimiento está consagrada “para la protección de todos los derechos constitucionales que resultaren violados o amenazados por el incumplimiento... de una obligación contenida en la ley o un acto administrativo”.
70 Alberto Borea Odría, Evolución de las garantías constitucionales, Edit. Grigley, Lima 1996, pág. 505.
71 Precisamente por ello, tampoco puede considerarse que el proceso de cumplimiento constituya en los países donde se han introducido, siempre una “vía paralela” al proceso de amparo. En contra, César Landa, “La acción de cumplimiento en el proyecto de Constitución del Perú de 1993”, en Revista del Foro, citado, pág. 57.