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miércoles, 26 de diciembre de 2007

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO COMPARADO COMO CURSO DE POST-GRADO

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO COMPARADO COMO CURSO DE POST-GRADO PEDRO SAGASTEGUI URTEAGA * PERU
SUMARIO: 1. Precisiones necesarias.- 2. Ambito de un curso de Derecho Comparado en nuestro medio.- 3. Los Sistemas Jurídicos extranjeros y el ordenamiento jurídico nacional.- 4. Las formas de organización jurídicas.- 5. Las formas de producción jurídica.- 6. Presencia del Derecho Comparado en todo Jurista.
1. Precisiones necesarias
Ocuparnos del Derecho Comparado como curso de post-grado nos lleva dada la amplitud de la materia que según nosotros es sólo un método de investigación, un método de trabajo y un aporte de la cultura jurídica para el entorno de la cultura y actividad en la sociedad en general a delimitar sus principales ámbitos.
El método de la comparación jurídica que en el curso se debe desarrollar pretende mostrar cuáles son los principales sistemas jurídicos extranjeros para que comparándolos con el “ordenamiento jurídico nacional, nos sirva para comprenderlo y mejorarlo sea como profesionales, como docentes en Derecho o si el entusiasmo perdura fomentar la creación de Institutos y Centros de estudio especializado en esta disciplina iniciada el primer año del siglo XX 1 de tal manera que reúnan seria y disciplinadamente a investigadores del Derecho contemporáneo, publicando Revistas y organizando seminarios sobre temas que pueden ser muchísimos y en toda clase de las ramas del Derecho sea este Público, Privado o Social 2.
Se necesita también dentro del curso plantear la conveniencia de acceder con el trabajo de los inscritos en el curso a exponer, debatir y publicar con sus respectivas conclusiones los trabajos con el método “microcomparativo” de instituciones que las estudiamos sólo dentro de los estrechos límites del ordenamiento jurídico nacional. Lamentablemente no se ha logrado aún publicar estos trabajos, muchos de los cuales resultan estimulantes y valiosos.
En esta relación de profesor-alumnos de post-grado pues resultaría estéril si se ubicaría en Pre-grado dadas nuestras carencias y realidades 3 las mesas redondas son los mecanismos más convenientes para una comunicación y entendimiento de la comparación jurídica, el análisis de la organización jurídica en sus variadas formas así como los de producción jurídica, desarrollando con amplitud las fuentes de producción jurídica, resultado de la cual se verá nuestra situación desde el punto de vista jurídico y cuanta mediocridad existe en muchos de estos contenidos sino hemos tenido oportunidad de seguir y aprobar este curso de post-grado.
2. Ambito de un curso de derecho comparado en nuestro medio
Como el Derecho Comparado no es Historia del Derecho ni Teoría General del Derecho, porque su temática es principal y fundamentalmente “comparar” a los sistemas jurídicos de hoy y no se trata de un análisis sólo de Teoría, sino fundamentalmente del Derecho positivo para que sirva al abogado en un caso a fin de que éste tenga la respectiva proyección y trascendencia, como señala Mérriman ascendiendo su estudio al mundo de la cultura, para finalmente consolidarse en un Derecho Comparado científicamente 4 el contenido debe comprender en primer lugar el de iniciar con una especie de geografía universal de los sistemas y familias jurídicas en todo el orbe que explica entre nosotros suficientemente Ayasta Gonzales 5 para luego seguir el planteamiento de Alessandro Pizzorusso 6 con una explicación cabal de lo que es la comparación jurídica, las distintas formas de organización jurídica, las distintas formas de organización jurídica que incluye las formas de Estado en la actualidad, de Gobierno, el tema sensible pero importante de las formas de organización judicial y administrativa 7 para terminar con las formas de producción jurídica con sus diversas fuentes en el mundo, estamos seguros que este curso habrá tenido un buen objetivo para beneficio del Derecho Peruano actual.
Si a este contenido básico se le agrega, como ha ocurrido en nuestra experiencia aunque faltándole indudablemente mayor profundización 8 el debate de temas propuestos por ejemplo por grupos de estudios como los aparecidos en Revistas Jurídicas del Perú de hoy del fórum trujillano 9 de nuestro país y de la responsabilidad extracontractual en relación a la culpa al servicio de los débiles 10 como lo explicamos más adelante el entusiasmo de los abogados jóvenes que lleven este curso que así puede contar con otro curso complementario para una mejor difusión del Derecho como orden de actividad cultural no sólo jurídica sino interdisciplinariamente habremos avanzado en nuestros propósitos de difusión de los ordenamientos jurídicos extranjeros en beneficios del nuestro.
3. Los sistemas jurídicos extranjeros y el ordenamiento jurídico nacional
Siendo un tanto difícil porque debe precederle una larga serie de estudios y experiencias que explican porqué debe ser el Derecho Comparado un curso de post-grado, sabiendo más o menos lo que es el Derecho, se puede pasar a la “comparación” utilizándolo los sistemas jurídicos extranjeros que sintéticamente los podemos agrupar en cuatro: a) Civil Law; b) Common Law; c) Familias con base a origen teístas y d) Las que quedan de la influencia del Soviet Law.
De este muestrario que por razones de espacio no es posible ahondar haremos el esfuerzo de saber donde se ubica “el derecho peruano actual” que puede adscribirse a uno de ellos ó mezclarse con elementos de los mismos. Indudablemente pertenecemos en gran medida al “civil Law” “o continental” cuya base es la Ley o los Códigos, pero no nos alejamos de invocar en casos al del Common Law, si anhelamos que la unificación de la jurisprudencia se logre en gran medida 11 o la costumbre también tenga aplicación siempre que sea “ad legen” y no “contra legen” 12.
Asimismo, no podemos considerarnos lejos de uno de los Sistemas del Derecho Teísta o Divino bajo influencia del Derecho Canónico principalmente si hasta sólo cuatro décadas pasadas este Derecho Canónico en el Perú ha estado vigente y en estos tiempos hay tendencia a estudiarlo, analizarlo y pro-pagarlo 13.
Por último no podemos dejar de considerar que el marxismo no ha estado alejado del Derecho Peruano, porque hay varios ejemplos de su invocación y presencia 14.
De allí que tengamos que vincular a las normas con el Derecho y con el ordenamiento jurídico.
Nuestras dos últimas Constituciones (1979 y 1993) nos permiten finalmente considerar este tema que no encontrará mejor desarrollo que en un curso de Derecho Comparado, que abarque no sólo al Derecho Civil como se ha creído antes sino, que se “compare” respecto a todas las disciplinas jurídicas 18.
4. Las formas de organización jurídica
La comparación jurídica involucra el estudio de las diversas formas de organización jurídica, sean éstas relacionadas con el Estado y sus tres elementos esenciales como son el pueblo, el territorio y al Gobierno de este Estado, pero también a los entes no estatales (organismos internacionales organismos no gubernamentales: ONG) así como Asociaciones y otros entes que en el mundo actual trascienden indudablemente para el Derecho.
En este aspecto vemos que el Derecho Comparado como curso reducido al Derecho Privado e inclusive sólo al Derecho Civil como ha ocurrido en varias universidades no tiene sentido, pues resulta necesario analizar las formas del Estado con estructura unitaria o con estructura federal, con estructura democrática o con estructura autoritaria e inclusive rezagos de dictaduras incompatibles con el Derecho.
Tiene también trascendencia un análisis de las monarquías y de las Repúblicas no se puede dejar la comparación jurídica tampoco para la organización judicial en el mundo, tema acerca del cual se habla muchísimo pero no se tienen criterios seguros para coadyuvar en conseguir para nuestro país un régimen que otorgue garantías y cuente con respaldo de la Sociedad 16.
5. Las formas de producción jurídica
Tampoco puede dejar de incluir un curso de post-grado en Derecho Comparado de las diferentes formas de producción jurídica mediante la comparación jurídica tema que se amplía respecto a las primeras nociones que en el Pre-grado de las Facultades de Derecho se inicia con las clásicas fuentes de la Ley, la costumbre, la Jurisprudencia y la doctrina, agregándose aquellas que se “producen” vía convenios, transacciones y contratos de todo tipo en las actividades jurídico-económicos de un mundo globalizado como es el actual. Si prevalece en los sistemas del Civil Law la Ley 17 también tiene presencia el Derecho jurisprudencial 18 y el respecto a las obligaciones convencionales o contractualmente adquiridas 19.
Si se considera que en muchos Estados que desean ser de Derecho y permiten dentro del “Estado de Derecho” el funcionamiento de organismos constitucionales de control de la Constitución llamados Tribunales Constitucionales, su característica es que sus decisiones valgan para todos o tengan efecto “erga omnes” 20.
Sirva de ejemplo lo que viene ocurriendo en Europa con los logros sobre el establecimiento aunque todavía no completo del Derecho Procesal del viejo Continente de fines de este Siglo 21.
6. Presencia del derecho comparado en todo jurista
Postulamos a que la mayoría de maestrandos en Derecho a través de este curso trabajen mediante investigaciones “Micro-Comparativas” en todo tipo de comparaciones entre nuestras figuras e Institutos con la que se dan en el mundo en general y las conclusiones sean debatidos y publicadas, encomendándose que el debate sea en Mesas Redondas.
Toda esta labor de investigación con el propósito de que el Derecho Peruano de hoy sea enriquecido, mejorado y comprendido, llegue su proyección a los congresistas, a los jueces a los agentes administrativos y a la sociedad del país, con indudable beneficio en el tiempo para el Perú.
Notas
* Catedrático del curso de Derecho Comparado en la Sección Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres - Lima 1995-1998.
1. RENE DAVID - Los Grands Systames de Derecho Comparado.- París.- 1969.
2. NORBERTO BOBBIO.- Ius Naturalismo y Positivismo Jurídico.- Milán 1977.
3. Estudio estadístico sobre la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Lima 1996.
4. MERRIMAN.- Derecho Comparado y sus fines.- En Rev. De Derecho Comparado de la Universidad Autónoma de México 1990.
5. AYASTA GONZALEZ, JULIO.- El Derecho Comparado y los Sistemas Contemporáneos. Edic. RJP.- 1990.
6. ALESSANDRO PIZZORUSO.- Curso de Derecho Comparado Ariel.- Derecho.- Barcelona 1987.
7. MONTESQUIEU.- L’esprit des Lois 1748.
8. SAGASTEGUI.- 1997.- Curso de Derecho Comparado.- USMP.- Lima.-
9. Normas Legales. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. No estaba muerta… estaba de parranda.- Grupo Foro Jurídico.
10. En Gaceta Jurídica.- Doctrina Extranjera.- 41-A.- “Perfiles comparativos sobre la responsabilidad civil: La culpa del servicio de los débiles por Maure Bussani.
11. Art. 384º al 400º del CPC. Vigente: Tasación.
12. Art. 149º de la Constitución del Perú de 1993, así como Art. 139º.- Inc. 8).
13. II Jornadas de Derecho Eclesiástico.- 18 al 21 de mayo de 1998. IDEC. Lima.- Auditorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
14. MARX.- El Derecho y el Estado.- J.R. Capella.- Barcelona 1979.
15. M. DUVERGER.- Los Grandes Sistemas políticos.- Instituciones políticas de Derecho Constitucional.- París 1955.
16. PEDRO, SAGASTEGUI URTEAGA.- Proceso y Justicia.- Dimensión actual en el Perú.- Lima 1994.
17. NORBERTO BOBBIO.- Teoría de la Norma Jurídica.- Turrín 1958.
18. La autoridad de la jurisprudencia deriva de su “razonabilidad”.- Vinogradoff.- Common Seuse in Law.- “Oxford 1959” que sostiene: Por muy difíciles que sean las operaciones mentales de la jurisprudencia, ésta para que sea eficaz debe concordar siempre con el sentido común para toda persona con inteligencia normal.
19. KELSEN.- La doctrina pura del Derecho.- Mëxico 1979.
20. No podemos decir que ocurra en el Perú en tanto no esté totalmente integrado por los 7 miembros el Tribunal Constitucional.
21. Derecho Procesal Civil Europeo.- Miguel Virgos Socina.- Mc Graw-Hill.- Madre 1996.

1 comentario:

Adolfo Granados García dijo...

Apreciado colega:
He venido leyendo con mucho detenimiento su interesante ponencia sobre derecho comparado.Precisamente sobre el mismo tema, tambien he venido estudiando la obra del catedrático colombiano Diego Eduardo Lopez Medina "Teoría impura del Derecho",subtitulada La interpretación de la cultura jurídica Latinoamericana.Siendo abogado de La Universidad Central de Venezuela con 42 años de graduado, ejerciendo todavía la profesión y entrando en un proceso de transición; me agradaría desde mi país contribuir a llevar adelante las iniciativas propuestas en sus reflexiones
Muy atentamente,Adolfo Granados García