La Familia por venir: Entre lo público y lo privado, entre la tradición y la modernidad
(o lo disparatado)
Yuri VEGA MERE (*)
PERÚ
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(*) Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.
En opinión del autor, no puede negarse la existencia de una brecha entre la opción legislativa del modelo de familia y la realidad circundante; material legislativo que ofrece –en su opinión- una visión corporativa de la familia, enfoque que privilegia el grupo sobre la persona en la cual se ha permitido una fuerte dosis de presencia del derecho público, frente a una subordinación del matiz de lo privado. En este contexto, el profesor Vega Mere efectúa un amplio análisis de la familia, abordando entre otros temas de interés, los referidos a la debacle de su intimidad, el matrimonio de personas del mismo sexo y el divorcio; todo ello orientado a una finalidad concreta: detenerse a repensar dicha rama del Derecho.
SUMARIO: 1. Ideas preliminares.- 2. La constitucionalización del derecho privado familiar a partir de instrumentos internacionales.- 3. La mujer trabajadora y el consenso al interior del hogar. ¿Se debe reconocer como trabajo la labor de crianza de los hijos?.- 4. Los hijos de las guarderías y el reino de las “nanas”.- 5. La debacle de la intimidad familiar.- 6. Las corrientes puerocéntricas.- 7. ¿Familia o familias?.- 8. El matrimonio de personas del mismo sexo.- 9. Sexo sin hijos, hijos sin sexo.- 10. El divorcio: ¿La persona o la familia? ¿La salud o la enfermedad?.- 11. Conclusión.
1. Ideas preliminares
Aun cuando no se trate de una idea novedosa, en medios como el nuestro, en el que se conservan muchas tradiciones familiares, hablar de una privatización de la familia podría generar polémica y hasta rechazo.
Pero la realidad se muestra, en no pocas ocasiones, como un dato que no debe pasar desapercibido. No para convertir el ser en deber ser, sino, por el contrario, para indagar si ese deber ser obedece a razones social y éticamente vigentes, mayoritarias, sólidas.
Creo que a estas alturas nadie puede negar que existe una abierta brecha entre la opción legislativa del modelo de familia y la realidad que nos circunda. ¿Debemos imponer, a todo costo, la estructura familiar que quiso el legislador hace casi veinte años? ¿Debemos re-conocer (si cabe la intención del término: tomar pulso a la familia hoy) que está sucediendo al interior de los hogares?
Los conceptos que nos ofrece el material legislativo responden, a mi juicio, a una visión corporativa de la familia, enfoque que privilegia el grupo sobre la persona en la que se ha permitido una fuerte dosis de presencia del derecho público, con una indiscutible subordinación del matiz de lo privado.
Es cierto, por otro lado, que también existe, simultáneamente, mayor preocupación del Estado por seguir teniendo ingerencia en asuntos familiares. Tengo la impresión, sin embargo, que el continuo crecimiento de normas que afectan al grupo familiar tiene motivaciones distintas y que, a no dudarlo, se relacionan más con la situación de los menores y de las mujeres debido a la violencia que hoy en día se ha descubierto en los hogares y que a la prensa le gusta (no con poco morbo) ventilar en diarios y demás medios.
No puedo dejar de señalar que la crisis se hace patente, sobre todo, en el concepto mismo de familia. Recuerdo haber leído en algún estudio de antropología que la familia tiene una gran capacidad de acoplamiento a opciones que la realidad va configurando, lo que equivale a decir –según entiendo- a que la noción que tenemos de ella quedó rezagada y no se ajusta a hechos que se revelan ante nuestros ojos pero que no queremos ver (menos aceptar).
Es curioso pero cierto. Los cambios legislativos más intensos en la familia siguen dando mayor cabida al Estado al interior de ella, mientras que los cambios conceptuales (y no siempre contradictorios) se acercan a una suerte de privatización de aquella. Vemos qué ocurre.
Para terminar estas ideas iniciales, debo confesar que este ensayo se sustenta en un trabajo ya publicado, pero incorpora apreciaciones adicionales derivadas de la confrontación de ideas a la que tuve acceso con ocasión de participar el año pasado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil que suelen celebrarse cada dos años en la Argentina.
2. La constitucionalización del Derecho Privado Familiar a partir de instrumentos internacionales
La historia del derecho nos enseña que el movimiento codificador fue empujado, entre otros factores, por el anhelo de los corifeos de la Escuela Moderna del derecho natural de contar con una legislación acorde a los dictados de la razón y al derecho natural. Pese a considerar como contingente el derecho positivo, estimaron que el derecho romano podía servir de derrotero para legislar determinados sectores de la realidad.
Es curioso hacer notar que también los miembros de aquella Escuela perfilaron nítidas definiciones que pretendieron separa lo público de lo privado.
Pero hay un dato que es el que mayormente concita nuestra atención. Los Códigos que parió el siglo XIX no plasmaron normas relativas a los derechos de las personas. Posiblemente porque se creyó que ello formaba parte del derecho natural y no era necesario volcar a normas del derecho positivo.
Desafortunadamente la evolución de los hechos contradijo este presupuesto, pues el éxito de la codificación trajo como resultado que muchos creyeran que el derecho había quedado reducido a la ley. Lo que no está en la ley no existe. Y, por supuesto, la ley no contemplaba una regulación de los derechos de la persona ni normas de protección de determinadas facetas de la familia que, por la época, apenas se afirmaba como el modelo nuclear que fue parido por la revolución industrial.
Hubo de esperarse hasta el siglo XX y el paso de algunas décadas, en las cuales los regímenes totalitarios y las confrontaciones bélicas hicieron añicos el respeto a la dignidad de las personas, para que las naciones concertaran esfuerzos por consagrar instrumentos internacionales que sirvieran de acicate a los Estados a redescubrir del rol central de la persona. Convenciones, Declaraciones, Tratados y otros mecanismos fueron (y siguen siendo) muestra de esta preocupación.
Es curioso advertir que a partir de esos instrumentos, las Constituciones que se dieron en muchos países introdujeron largos catálogos de derechos de la persona y de la familia; derechos que, por un lado, o bien fueron olvidados (los de la persona) o bien mostraban una coloración y alcance distintos a los plasmados en los Códigos civiles (como ocurrió con la familia).
En otros términos, la internacionalización de ciertos derechos motivó que, a nivel local, las Constituciones nacionales “constitucionalizaran” ciertos derechos que la legislación de derecho privado había callado. No necesariamente pasó lo mismo con la doctrina y la jurisprudencia. Además, dentro de este proceso, se acogieron nuevas tendencias o soluciones que se enfrentaron abiertamente con normas tradicionales del derecho privado que exigían urgente reforma (p. ej. la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, la igualdad entre varón y mujer en la familia, la protección de las uniones de hecho, etc.)
Debido a ello, muchos Códigos civiles concebidos en la segunda mitad del siglo pasado trasvasaron los aportes de aquellos instrumentos internacionales con el fin de humanizar y democratizar las relaciones familiares. Pero el modelo nuclear, por lo general basado en el matrimonio entre varón y mujer, se mantuvo como escenario de la familia.
Lo paradójico de esta constatación es que, a nivel de la regulación de la familia, el derecho público ha abierto trocha al legislador común.
3. La mujer trabajadora y el consenso al interior del hogar. ¿Se debe reconocer como trabajo la labor de crianza de los hijos?
Uno de los aspectos que quizá goce de más vieja data tiene relación con el papel que le atañe a la mujer en la familia. Para el antiguo derecho codificado –pasando por los Códigos civiles y de comercio- la mujer tenía un protagonismo limitado a cuatro paredes. De la custodia del padre pasaba a la del marido; entre las labores aprendidas en la casa paterna se encontraba, como una de las principales, la de tomar lecciones de atención al marido y cuidado de los hijos: esa era su única contribución y por ello no era importante que tuviera mayor educación superior. El marido era quien debía traer el dinero a la casa.
Los movimientos feministas, pese a sus conocidas expresiones radicales, contribuyeron a liberar a la mujer de las tareas domésticas y de la dependencia económica del marido. La mujer decidió que debía capacitarse, depender de ella misma y salir al mercado de trabajo. Las decisiones al interior del hogar dejaron de tener un matiz exclusivamente masculino (y hasta machista) para pasar a ser motivadas por el consenso. Inclusive, su contribución a la economía familiar le hizo ganar espacios.
El progreso de los niveles de educación de una generación a otra, especialmente en las clases media y baja, sobre todo con el más fácil acceso a la educación universitaria gratuita y a los estudios de especialización (en el caso de los sectores más favorecidos), determinaron el ingreso de la mujer al mercado de trabajo.
Los espacios ganados, inclusive, empujan a un aumento (discreto, por ahora) de los matrimonios convenidos bajo un régimen de separación de patrimonios. De esa manera la mujer cobra más independencia y conserva libertad económica.
Es cierto que en un contexto social como el nuestro aún existe un porcentaje nada despreciable de analfabetismo (que las estadísticas, a mi juicio, esconden) y, especialmente, de pobreza. Y es por estas razones primarias que en los sectores más deprimidos la ausencia de educación afecta con mayor rigor a las mujeres. Pese a que éstas también salen a las calles a “conseguir lo que se pueda” las carencias cognoscitivas se expresan en su innegable desconocimiento de los derechos que la ley le franquea al interior de la familia.
Sin embargo se trata de una constatación relativa y hasta curiosa. Relativa porque las madres de los hogares pobres han aprendido a organizarse y a buscar la cooperación entre ellas para obtener, al menos, los medios más elementales de supervivencia: la alimentación. Lo curioso es que los obtienen fueron de sus hogares y cuando regresan a ello, pese a su invalorable contribución, siguen teniendo voz pero no voto en muchas decisiones familiares, pues éstas suelen ser impuestas por los maridos.
Por cierto, el consenso en las decisiones familiares no debería depender de que la mujer trabaje fuera del hogar. El rol que ella cumple en la casa tiene un costo inapreciable y es un valor que, en mi opinión, debería traducirse en un dato muy concreto en el momento en que una familia se disuelve: su contribución debe “sumarse” matemáticamente al tiempo de repartirse los bienes y si ello no es posible debería recibir una indemnización por el trabajo no remunerado que cumplió, especialmente en lo relativo a la crianza de los hijos.
4. Los hijos de las guarderías y el reino de las “nanas”
Uno de los efectos que ha traído consigo la presencia de la mujer en el mercado de trabajo es su reticencia al matrimonio hasta no haber alcanzado cierta capacitación y estabilidad económica.
Inclusive, después de ello, y tras contraer matrimonio, las mujeres, que ya han gozado de esa independencia, son reacias a dejar de trabajar. Ello supondría dejar de lado el esfuerzo de años, los logros obtenidos, los recursos invertidos, y pasar a administrar la economía familiar con una única fuente de ingresos: la del marido. Ni siquiera cambia este escenario cuando llegan los hijos, si es que la mujer capacitada ha decidido tenerlos, pues no deja de ser un dato a tener en cuenta que las mujeres que dedican energías a su realización profesional empiezan a ser renuentes a tener descendencia.
Cuando la mujer trabajadora o profesional tiene hijos y no puede hacerse cargo de ellos durante la jornada laboral, la familia echa mano a terceras personas para que se hagan cargo del cuidado de los descendientes. O bien se recurre a instituciones organizadas con el fin de cuidar hijos ajenos de padres trabajadores o bien éstos introducen a su casa extraños que terminan teniendo mayor contacto con los hijos que los propios progenitores. No son extraños los casos en que los padres se dan con la ingrata sorpresa que sus retoños adoptan costumbres de las amas que no están dispuestos a aceptar, pero que desgraciadamente se tornan inevitables. Es irónico comprobar, por lo demás, que muchas “nanas” son más amas de casa que las madres. ¿Serán las nuevas reinas de los hogares?
Por otro lado (y debo dejar constancia que esta idea no es mía, en lo absoluto), debo mostrar insatisfacción que la legislación laboral sólo permita descanso pre y post natal a la madre trabajadora sin pensar en la posibilidad de conceder el mismo derecho al padre para que éste asuma y comparta responsabilidades (que muchos cumpliríamos gustosamente).
¿Y qué podría hacer el derecho para evitar tales consecuencias? Bernard Russel ideó, hace varias décadas, una posible solución: que el Estado pague a las madres por criar hijos. No me cabe la menor duda que muchas mujeres no aceptarían esta propuesta (1). Además, ¿y qué de su realización profesional o personal más allá del rol de madre? Esa salida, además, es imposible en países en los que el Estado apenas puede subsidiar los estudios de los hijos de las familias pobres a través de la educación gratuita (por lo general de escasa calidad por la carencia de apoyo a los docentes). Además, significa un empequeñecimiento de la potencialidad y de la libertad de la mujer fuera de cuatro paredes.
¿Y qué ocurrirá cuando los padres se separen o se divorcien?. ¿Serán las guarderías las que se harán cargo de los hijos de padres trabajadores? Sin temor a equivocarme, gran parte del día ocurrirá ello.¿Se dividirá la labor de educación entre los padres y las cunas? Es parte de lo que está pasando.
5. La debacle de la intimidad familiar
La familia, a mi parecer, no deber ser más concebida como un ente abstracto, como una entelequia a la cual sus integrantes hayan de someterse sin más, subordinando y sacrificando sus intereses. No es una corporación sino un agregado de seres portadores de dignidad “individual”.
La familia –se afirma con razón- es un medio de realización de las personas, un ambiente de solidaridad, de afectos, uno de los varios escenarios de concreción de los concurrentes proyectos de vida que todos construimos a lo largo de los años.
Pero también es un ambiente de recogimiento, de experiencias domésticas que deliberadamente se esconde de la mirada de los demás.
Sin embargo, el incontrastable avance del valor solidaridad ha movido al Estado liberal de la indiferencia con que miró los problemas que se suscitaban al interior del hogar, hogar al cual el Estado burgués obsequió el escudo de la intimidad familiar.
Hoy en día el Estado ha promovido una legislación acorde con las aún persistentes diferencias sociales y económicas entre los miembros de una familia, especialmente cuando ellas desencadenan en la violencia contra la mujer o contra los niños. No importa más que se sostenga que se trata de una cuestión “doméstica” que sólo pueda ser resuelta por los miembros de la familia. Al Estado (al menos a través de esa legislación ad hoc) le interesa preservar familias sanas y solidarias -quizá también con un afán de contar con buenos ciudadanos y buenos trabajadores- asumiendo, para ello, el firme propósito de evitar el abuso, la violencia, la humillación y la enorme miríada de consecuencias sociales que se pueden derivar de una familia en la que existe tiranía, explotación o maltrato.
Para ello ha sido necesario penetrar la intimidad familiar, privilegiar la salud de aquellos miembros que son víctimas de flagelación, puesto que la salud, como derecho fundamental, así como el libre desarrollo de la personalidad, gravitan más para el derecho que el escudo de la vida privada familiar. Sin duda, se trata de un atisbo de “publificación” del derecho privado.
6. las corrientes puerocéntricas
El derecho familiar tradicional sujetó a los hijos a las decisiones de los padres anulando, de esa manera, la participación del niño o adolescente en temas de directo interés que atañían más al propio menor que al deseo de los padres. La autoridad de los progenitores, inclusive, se concentró en cabeza del padre.
Los menores eran tratados como incapaces de expresar opiniones propias, de cultivar inclinaciones o tendencias, de profesar credos diversos a los de los padres. Esta situación se encuentra en franco proceso de retirada. Los niños, hoy, parecen ser el centro de atención de los Estados, al menos en cuanto atañe a la profusa normatividad nacional e internacional que hemos venido conociendo en la última década. También se refleja este hecho en la legislación sobre maltrato infantil.
Inclusive, en nombre del denominado interés superior del niño muchas normas del derecho común han sido abiertamente desconocidas. Casos conocidos son aquellos de condena al pago de una pensión alimenticia a cargo de quien no siendo cónyuge aparece mencionado por la madre declarante del nacimiento de un hijo, a pesar de la invalidez de dicha referencia dispuesta por el art. 392 del Código civil peruano, que luego dio pie a una jurisprudencia de exclusión de nombre a favor del varón cuyo nombre fue consignado en la partida.
La legislación sobre menores, además, ha revolucionado conceptos como el de la incapacidad de ejercicio, pues se ha anticipado la habilidad de los adolescentes (y en otros casos a los niños) para obrar válidamente con relativa autonomía al permitirle poner en marcha, defender y ejercer algunos de sus derechos, fundamentalmente ligados a situaciones subjetivas existenciales antes que patrimoniales.
Por otro lado, ello ha supuesto una mayor injerencia de parte del Estado, pues éste es el receptor de las quejas y denuncias de los niños maltratados o bien por medio de los Jueces que deciden, en no pocas ocasiones, el destino de menores cuando existe un conflicto de intereses entre los padres. Todo ello muestra que las decisiones familiares sobre los hijos dejaron de ser un asunto meramente privado.
7. ¿Familia o Familias?
Como parte de la vocación excluyente de la legislación ochocentística, los Códigos civiles -que arrebataron al derecho canónico el modelo familiar basado en el matrimonio y lo convirtieron en convención (lo laicalizaron)- condenaron al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia. Los concubinatos fueron perseguidos y deslegitimados al no reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos.
Los hechos han desbordado esta hermética actitud de pasar por alto una realidad que ha ido en incremento. Así, durante el siglo XX se abrió paso a la equiparación de los hijos [una forma indirecta, si se quiere, de reconocer a los frutos de las familias proscritas por la legislación]; se aplicó -como recurso de la propia legislación cerrada- principios del derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre convivientes cuando se desconocía la contribución de alguno de ellos a la unión more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas estables libres de impedimento patrimonial–aún de modo mediatizado- una comunidad patrimonial acreedora del régimen de la sociedad de gananciales.
Las parejas estables, han obtenido, en muchos países, legislación protectora o, cuando menos, no han sido exiliadas. Las legislaciones han sido, en no pocos casos, contradictorias al instaurar un régimen cercano al matrimonio, pues con ello se erige un régimen que los concubinos han querido evitar, especialmente cuando tienen el firme propósito de huir de las formalidades y efectos que tradicionalmente estuvieron ausentes en ese tipo de uniones.
Inclusive, muchas Constituciones han extendido su manto de protección a la convivencia sin matrimonio y esa consagración se ha volcado luego en legislación ordinaria que regula no sólo las consecuencias patrimoniales sino también personales, hereditarias y la relación de los convivientes entre sí y ante los hijos; efectos en materia de derecho previsional o derecho tributario.
Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisión por diversos ordenamientos no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones paraconyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos.
Pero también han surgido otras formas de familia. Allí están, como por ejemplo las reconoce la Constitución del Brasil, las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado, separado o viudo. Allí están las familias reconstituidas, formadas por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él. Allí están las uniones de personas que sin ser de sexo opuesto, a aún siéndolo, no tienen vida íntima y confluyen como una unión de asistencia, compañía, afecto y como comunidad de techo, ingresos y gastos (uniones de socorro mutuo).
¿Y cómo regulará el derecho estas familias?; ¿está en crisis la familia o es más bien el concepto de familia del derecho tradicional el que está siendo hecho añicos por la estrechez de su contenido? ¿Cómo se resolverán los conflictos de intereses en esas familias que parecen sociedades de ayuda mutua? ¿Cómo se protegerá la buena fe de los terceros que creen en la apariencia de una relación formal cuando estamos ante un concubinato? ¿Se dejará todo esto a un régimen consensuado, privado, o el Estado intervendrá aportando elementos de derecho público? Lo único cierto es que el legislador no puede seguir anclado a una única forma de constitución de la familia e ignorar vivencias existenciales con potenciales consecuencias jurídicas. Pero también debemos tener por cierto que la verdadera familia crea lazos indisolubles. ¿Esas nuevos uniones serán, realmente, dignas de ser llamadas familias?
8. El matrimonio de personas del mismo sexo
En sociedades diversas, incluyendo la nuestra, hoy en día se advierte una mayor tolerancia hacia los homosexuales y los transexuales. En pleno proceso (en mi concepto, innecesario) de redactar una nueva Constitución (esa especie de enfermedad que me gustaría llamar constitucionitis y que obedece al afán protagónico de los gobiernos de turno) podemos presenciar cómo los homosexuales luchan por obtener el reconocimiento, al más alto nivel jurídico, de un derecho a su “orientación sexual”.
Pero también advertimos una paradoja: mientras la unión de hecho parece erigirse en una opción de los heterosexuales, los gays exigen el reconocimiento de sus uniones al estilo de un matrimonio. Ya países como Holanda, Suecia, Francia, algunos Estados de la Unión Americana, Alemania y legislaciones forales españolas, como la Catalana, Aragonesa o Navarra admiten dichas uniones. Un alboroto conceptual y factual que ha recibido críticas y rechazo por parte de la Iglesia Católica y de organizaciones en defensa de la familia. ¿A dónde nos conducirán estos hechos? Ya legislaciones como la foral de Navarra admite –con sorpresa para muchos- la adopción de hijos por parte de las uniones homosexuales.
Para las legislaciones latinoamericanas, estas uniones no encajan en ninguna institución reconocida en el Código civil, ni siquiera al interior del concepto de concubinato. Y es muy probable que la tradición católica de nuestras sociedades continúe proscribiéndolas.
9. Sexo sin hijos, hijos sin sexo
Esta frase, proveniente de un experto en derecho canónico como Navarro Valls, muestra dos hechos de diferente data: a) la liberación sexual de los años 60 que provocaron que las mujeres dejaran de ser un objeto sexual para convertirse en sujetos de placer y de descubrir que eran capaces de tener vida íntima sin procrear hijos y b) la revolución introducida en la vida y el derecho familiar al aplicar las técnicas de reproducción humana asistida para resolver casos de infertilidad.
La primera de las dos realidades casi no nos llama la atención, pero también ha sido causa, en no pocos casos, de hijos sin hogares, de conflictos familiares e inclusive de la irradiación del sida: una vida sexual sin responsabilidad es potencialmente generadora de desgracias familiares.
La segunda de las revoluciones todavía no encuentra acogida en muchas legislaciones latinoamericanas pese a los muy frecuentes recursos a dichas técnicas por parejas matrimoniales o no.
Este silencio legal no es saludable debido a que el legislador no ha tomado partido por los casos controvertidos como son el de la inseminación artificial o la fecundación in vitro heterólogas; tampoco ha dicho nada con relación a la maternidad subrogada. ¿Tendremos que esperar a ver qué ocurre en los pasillos judiciales? ¿Es que no existen razones de orden público que deberían estar por encima de intereses privados? No está demás decir que estas técnicas, al igual que lo que ha ocurrido con la prueba del ADN (tan temida por algunos políticos), han echado por los pisos una serie de presunciones en materia de maternidad y paternidad alojadas aún en los viejos Códigos civiles.
10. El divorcio: ¿la persona o la familia? ¿la salud o la enfermedad?
Un número nada despreciable de legislaciones latinoamericanas ve con malos ojos el divorcio que no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable al cual se debe sancionar con la disolución del vínculo pues al otro esposo, a la víctima, le resulte indigno seguir compartiendo su vida cuando se ha mermado algunos de los valores o pilares familiares y que podemos descubrir en el entrelineado de las causas de decaimiento o disolución del matrimonio.
Sin embargo, como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una entelequia; no es un sistema corporativista que cercene la individualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad, convirtiéndolos en una pieza más de un engranaje. Y es que, quiérase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a la publicización de ciertos temas de la vida familiar, vivimos una etapa de franco redimensionamiento de la autonomía privada al interior de la familia, especialmente en cuanto atañe a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuando la vieja idea romana del permanente consensualismo matrimonial para sostener la unión conyugal y no sólo basar su subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la ceremonia, el “sí de las niñas”. La pregunta que hoy se suele formular es si puede sostenerse una familia basada en la renunciación a la individualidad bajo el argumento que el divorcio disgrega y destruye a la familia. ¿No existe en ello una confusión entre los conceptos de matrimonio y familia? ¿Es válido sostener una familia insana bajo el argumento de la indisolubilidad “necesaria” del matrimonio? ¿No se está confundiendo el sacramento del matrimonio religioso con el carácter convencional del matrimonio civil?
Una muestra del rescate de “lo personal” es, como dice la Profesora Roca en España, el recorrido de un camino contrario al que ha imperado por décadas; estamos yendo de la casa a la persona, de lo colectivo a lo individual, de la renuncia a la afirmación. Y ello se expresa en la paulatina incorporación, en las legislaciones latinoamericanas, de las causales objetivas de disolución del matrimonio, como es el caso de la separación de hecho o la imposibilidad de hacer vida en común, ya que estas razones no tienen que sustentarse en la existencia de cónyuges culpables o de cónyuges víctimas. Estas puertas de ingreso (más bien de salida) tienen directa relación con la necesidad personal de los esposos de alcanzar espacios de realización que no encontraron en una relación matrimonial, como personas.
En el Perú, país en el que se ha acogido estas causales, ha habido dos posiciones encontradas: los que están a favor y los “contras”. Es curioso que el ex Presidente de la República, Valentín Paniagua, que recibió el Proyecto de Ley sancionado por el Congreso esperase que venciera el plazo para la promulgación de la norma con el deliberado propósito de obligar a la publicación por obra del propio Parlamento. Esa es una muestra de la reticencia latinoamericana a los cambios en materia familiar. Basta pensar que en Chile no existe el divorcio que motiva nulidades matrimoniales a veces de dudosa legalidad.
11. Conclusión
Estas breves anotaciones nos instan a pensar que es menester detenerse a repensar el derecho de familia.
No existe en nuestra intención el deseo de socavar el derecho familiar; mucho menos proponer ideas que se enfrenten irracionalmente con los valores que presiden su regulación. Se trata de una rápida incursión, de un sobrevuelo (en expresión que tomo de Tunc) que pone en evidencia los cambios que vive la familia aceleradamente y que, per se, empujan hacia la necesidad de modificar ciertos esquemas normativos que parecen obsoletos e incómodos a las familias al inicio de este nuevo siglo.
Los cambios, por supuesto, deberán, como ya dijimos, ser confrontados, antes de ser implementados, con las necesarias instancias axiológicas sin las cuales toda proposición normativa podría llegar a ser pura estructura o dar nacimiento a un derecho acromático.
En todo caso, está en juego la dignidad de la persona que, en nuestra opinión, está por encima de los conceptos y los papeles, sin descuida la necesaria protección que merece la familia y su estado ideal: el matrimonio.
NOTAS
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(1) Sin duda la cuestión me recuerda que en algunos países desarrollados de tasa demográfica decreciente, el Estado se hace cargo de la educación del segundo hijo como una forma de aligerar los costos. Pero ese dato es impensable en una sociedad carente de recursos como la peruana.
miércoles, 29 de febrero de 2012
EL DOMICILIO CONYUGAL:
EL DOMICILIO CONYUGAL:
BREVE REPASO HISTÓRICO A TRAVÉS DE LA CODIFICACIÓN
CIVIL NACIONAL
César CARRANZA ALVAREZ * **
Perú
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(*) Abogado de Normas Legales S.A.C. Estudios de Postgrado en Derecho Civil por la Universidad Nacional de Trujillo.Presidente de la Comision de Derecho Civil y Procesal Civil del Colegio de Abogados de La Libertad. Editor de la Revista Jurídica del Perú.
(**) A Guly, la otra mitad de mi vida.
Para la comprensión cabal de una institución jurídica o una norma en particular, resulta de importancia vital el conocer sus antecedentes; es decir, precisar –cuando ello sea posible- cuál o cuáles fueron las motivaciones del legislador para optar por determinada orientación o tendencia. En este contexto, el autor centra su estudio en la evolución del precepto contenido en el artículo 36 del Código Civil de 1984, que regula lo concerniente al domicilio conyugal; sirviéndose para ello, de la revisión de las normas contenidas en los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984; documentos internacionales y los textos constitucionales de 1979 y 1993. Con ello logra un trabajo que, sin el afán de constituir un documento final, permite mostrar al lector no sólo el itinerario de dicho precepto a través de la codificación nacional, sino además entender –o discrepar- con las razones de tal regulación.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El Domicilio conyugal en la codificación civil nacional.- 2.1. En el Código de 1852 y 1936.- 2.2. En el Código de 1984.- 3. El artículo 36 del Código Civil de 1984 y su reforma. Jurisprudencia aplicable.- 4. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La evolución de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil está intrínsecamente relacionado con un aspecto importante dentro de los derechos fundamentales de la persona: el principio de igualdad jurídica, que sin lugar a dudas influenció notablemente la redacción de los artículos 50 y 24 de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, respectivamente, en cuanto al tratamiento del domicilio conyugal, estableciendo que el domicilio de la mujer casada corresponde al del marido; fórmula que incluso es repetida, no obstante algunas variantes, por el artículo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito en el marco del Congreso Internacional de Montevideo de 1889, por los Plenipotenciarios de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.
Sin embargo, poco antes de la consagración constitucional del principio de igualdad jurídica, la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 plasmó en el art. 145 de su proyecto, un precepto por el cual se establecía que el domicilio conyugal sería aquel fijado de común acuerdo, sea expresa o tácitamente, por los cónyuges; texto que posteriormente fue modificado para dar paso a la redacción actual del artículo 36 del Código de 1984, el cual prescribe claramente que el domicilio conyugal será aquel donde los cónyuges vivan de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.
Las líneas siguientes –desprovistas del afán de constituirse en un documento final- tratan precisamente de mostrar panorámicamente dicha evolución, así como de precisar algunos comentarios contra la redacción del artículo 36 del Código vigente.
2. EL DOMICILIO CONYUGAL EN LA CODIFICACIÓN CIVIL NACIONAL
2.1. En el Código de 1852 y 1936
"Los sistemas jurídicos cuando organizan los deberes conyugales, lo hicieron a partir del principio de la potestad marital, pasaron por el sistema de la jefatura marital o unidad de dirección, hasta llegar a la total igualdad jurídica de los cónyuges o codirección marital", ha escrito, y con razón, Alex Plácido (PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, p. 118). Y es que para arribar al texto consignado en el artículo 36 del Código Civl de 1984, tuvieron que transcurrir varias décadas, en la cuales la opción por la preeminencia del marido sobre la esposa, la sumisión de ésta frente aquél, y además, el seguirlo hasta el lugar donde "decidiese" residir, se convirtió en toda una tendencia, que llegó incluso a ser acogida por un documento internacional suscrito por el Perú; continuando con el Código Civil de 1936, para llegar finalmente -y felizmente- a su fin, con la promulgación primero de la Constitución de 1979 y posteriormente con el Código Civil de 1984.
El Código Civil de 1852, contenía normas que permitían advertir la línea adoptada por el legislador en el articulado sobre la institución matrimonial, y más precisamente, respecto a los deberes y derechos derivados de él; así como en lo relativo a la determinación del domicilio de los cónyuges. En ese sentido, se estableció lo siguiente:
a) La potestad del marido sobre su mujer (art. 28, inc. 1);
b) La protección del marido hacia su mujer y obediencia de ésta a su esposo (art. 175);
c) La obligación de la mujer de habitar con el marido (art. 176);
d) La obligación de la mujer de seguir a su esposo al lugar donde él tuviera por conveniente residir (art. 176, in fine);
e) La no posibilidad de la mujer de presentarse en juicio sin la autorización del esposo, salvo si fuese acusada por alguna causa de índole criminal (art. 179);
f) La administración por el marido de los bienes de la sociedad conyugal (art. 180);
g) Contemplar como causal de divorcio la negativa de la mujer a seguir, sin graves y justas causas, a su marido (art. 192, inc. 8);
h) Potestad del marido de solicitar el depósito de la mujer que ha abandonado la casa común, durante la tramitación del proceso de divorcio (art. 204);
i) La obligación de la mujer de justificar, cuando le fuese exigida, su residencia en la casa que se le designó, bajo sanción de perder la pensión alimenticia o de someterse a las precauciones de seguridad solicitadas por el marido (art. 206).
Como puede apreciarse, era el marido quien prácticamente tenía el "control" de la relación matrimonial; y no obstante imponérsele la obligación de protección hacia su cónyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mérito a lo conferido por Ley, colocaba a la mujer en una situación de inferioridad inocultable respecto al esposo, ajena a todo tipo de intervención en la dirección matrimonial.
En materia de domicilio conyugal el panorama no era muy disímil. El Código contenía una norma genérica, el artículo 176, según el cual la mujer se encontraba obligada a habitar con su marido y a seguirlo al lugar donde él tuviese por conveniente residir. Con esta norma, ya se podía entrever la pauta seguida por el Código en cuanto a la fijación del domicilio conyugal, que no era otra que la establecida por el artículo 50, que expresaba: "La mujer casada tiene por domicilio el de su marido...", indicativo obvio de que bajo ninguna circunstancia la mujer podía intervenir, y mucho menos decidir, respecto al establecimiento del domicilio conyugal. Resultaba claro que dicha "potestad" le estaba reservada únicamente al marido, quien podía incluso trasladarlo de un lugar a otro, a su sola voluntad, sin que la intervención de la mujer fuese tomada en cuenta.
Años más tarde, con motivo de la realización -en 1889- del Congreso Internacional de Montevideo, los Plenipotenciarios de las Repúblicas de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú suscriben el Tratado de Derecho Civil Internacional, cuyo texto constaba de 75 artículos, divididos en 14 títulos más disposiciones generales. En él, dentro del título correspondiente al domicilio, se encontraba la disposición del artículo 8. Prescribía esta norma:
"El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro".
Como se observa en la transcripción, la regla general es reputar como domicilio conyugal el constituido por el matrimonio. Considero que la norma sentó aquí un principio interesante, muy distinto en su concepción con el artículo 50 del Código Civil de 1852. En efecto, al disponer el Tratado que el domicilio conyugal es el establecido por el matrimonio, nos anima pensar que se estaba ya considerando el acuerdo de ambos cónyuges para tal fin; es decir, se estaba dejando de lado aquella potestad del marido de fijar a su sola voluntad el domicilio conyugal, para colocar a la esposa en el mismo plano de actuación, permitiéndole su intervención en la decisión de afincar el domicilio. Concluye el artículo precisando que, en defecto del principio general, o sea la constitución de domicilio por el matrimonio, deberá reputarse como tal el del marido; conservando la mujer separada judicialmente el domicilio de éste, en tanto no constituya otro; con lo cual volvemos nuevamente a lo normado por el Código de 1852, donde correspondía al marido tal decisión.
Semejante disposición la encontramos también en el Título XI de las Capitulaciones Matrimoniales. Allí se indicaba que si no se hubiere fijado de antemano el domicilio conyugal, las relaciones de los cónyuges respecto de los bienes que tengan al momento de celebrar las capitulaciones matrimoniales y los adquiridos posteriormente, se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (art. 42).
El Código Civil de 1936 no modificó el concepto. Más aún, se incluyeron dos artículos que no hacían otra cosa que ratificar el sesgo seguido por el derogado de 1852:. el 162, según el cual correspondía al marido fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir lo referente a su economía; y el 24, por el cual la mujer casada tenía el domicilio del marido. Las disposiciones en materia de relaciones matrimoniales eran claras: correspondía al marido dirigir la sociedad conyugal, reservándose a la mujer el deber de ayuda y consejo para el logro de la prosperidad común (art. 161); fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir respecto a la economía del hogar (art. 162). Se continuaba, pues, con la ya arraigada concepción del Código derogado y que mereció, por parte de Cornejo Chávez, el comentario siguiente "Era éste, sin duda, uno de los efectos más notorios de la todavía existente, aunque no llamada, potestad marital, de la cual fluían consecuencias tales como la de constituir a la mujer en abandonante si, negándose a seguir a su marido, permanecía en el lugar que hasta el momento había sido el domicilio común, a menos que probase el abuso del derecho por el marido"(CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, pág. 238).
En cuanto al domicilio, se repetía la fórmula de su antecesor, esto es, que la mujer casada tenía por domicilio el del marido, pues éste gozaba de la potestad de fijarlo y mudarlo. No obstante, podía rechazar la decisión de su cónyuge, cuando constituyese un manifiesto abuso de su derecho (art. 163). Aún más, en las sesiones de elaboración del Código, se planteó la necesidad de incluir un precepto donde se estableciera el domicilio de la viuda y de la mujer casada separada judicialmente, lo cual dio motivo al debate entre los Dres. Solf y Calle.
El Dr. Solf expuso lo innecesario de incluir una disposición como ésta, pues resultaba a todas luces evidente que ellas conservaban el domicilio del marido, en tanto no constituyeran otro. Por su parte, el Dr. Calle, se mostró disconforme con dicha posición, mostrándose a su vez partidario de la inclusión de una norma que regulase expresamente esta situación a fin de evitar articulaciones maliciosas cuando la mujer separada del marido o la viuda tuvieran que ser citadas en juicio, pues de lo contrario podrían producirse incidentes que retardarían el desarrollo normal del proceso, ocasionando el cuestionamiento de los magistrados y críticas infundadas contra la justicia e incluso contra aquellos litigantes de buena fe (Tomado de: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil de 1936, Tomo I, pág.141 ). Sin embargo la propuesta no prosperó y el citado dispositivo mantuvo, así, su redacción. Es con la Constitución de 1979 y posteriormente con el nuevo Código Sustantivo, que la regulación del domicilio conyugal sufrirá una importante modificación.
2.2. En el Código de 1984
A diferencia de su antecesora, la Constitución de 1979 contenía una disposición en el artículo 2, inc. 2, que además de consagrar un derecho fundamental de la persona, daba inicio a un cambio que, cinco años más tarde, se vería concretado en el nuevo Código Civil; y que la Constitución de 1993 no hace sino repetir: el derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma; en considerar iguales, tanto al varón como a la mujer, en cuanto a oportunidades y responsabilidades; así como el reconocerle derechos no menores que al varón. Esto supuso colocar a la mujer en un plano de actuación e importancia que no había gozado hasta entonces, haciéndola partícipe en la toma de decisiones que estaban siempre reservadas al varón; situación que era factible apreciar con mayor notoriedad en el terreno matrimonial. Con razón se ha dicho que "(...) la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias". Asimismo, "la Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas" (OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, pág.31).
Paralelamente, en el seno de la Comisión Reformadora, cobraba fuerza la intención de concederle a la mujer mayores derechos y responsabilidades, y permitirle decidir en asuntos que hasta ese momento le estaban vedados. Este cambio se ve reflejado en el Proyecto de Código Civil elaborado por dicha comisión, cuando en el artículo 338 se señalaba que ambos cónyuges tenían el deber y el derecho de participar, según sus posibilidades y capacidades, en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo; así como fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, de común acuerdo. Esta disposición concordaba con el artículo 145, que prescribía: "El domicilio de los cónyuges que hagan vida en común será el que fijen de mutuo acuerdo, ya sea expresa o tácitamente".
De esta manera, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la determinación del domicilio conyugal sino que, en virtud de este proyecto, se le otorgaba la posibilidad de intervenir en su fijación. Se deja atrás, por tanto, la denominada potestad marital para dar paso a una regulación donde la igualdad entre cónyuges representaba su piedra angular. Modificaciones posteriores eliminaron toda referencia al mutuo acuerdo, para establecer finalmente, en el actual artículo 36 del Código Civil de 1984, que domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en defecto de éste, el último que compartieron.
En otras palabras, domicilio conyugal será aquel constituido de común acuerdo entre marido y mujer, estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar.
Por lo demás, esta norma resulta fiel reflejo de lo estipulado en el artículo 290, según el cual corresponde por igual a ambos cónyuges, fijar y mudar el domicilio conyugal, así como decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar; derivación de lo contenido en el segundo párrafo del artículo 234, que confiere a ambos cónyuges, en el hogar: autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Conviene precisar el modo de fijar el domicilio conyugal, mas concretamente si éste puede establecerse dentro de otro domicilio conyugal.
Es el caso de una pareja de recién casados que deciden vivir en casa de los padres de la esposa o del esposo; por lo demás, circunstancia muy frecuente en nuestro país: ¿Existirá domicilio conyugal; o no, por haberse los cónyuges "introducido" en el domicilio de otra pareja?. La Corte Suprema ha interpretado este hecho, expresando que no es óbice considerar como domicilio conyugal el afincado en otro, por cuanto la ratio legis del artículo 36 no excluye tal eventualidad; constituyendo un error afirmar que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido (Cas. Nº 2862-99/Cajamarca).
En tal sentido, si los cónyuges, para los actos de su vida diaria, señalan como domicilio el de uno ya fijado, será éste necesariamente su centro de imputaciones jurídicas.
El Libro X del Código Civil dedicado al Derecho Internacional Privado, menciona concretas situaciones jurídicas que se dilucidarán teniendo en cuenta el lugar de constitución del domicilio conyugal. Así, los derechos y deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, deberán regirse por la ley del domicilio conyugal, y por la del último domicilio, cuando residan en lugares distintos (art. 2077); el régimen patrimonial del matrimonio, así como las relaciones de éstos con los bienes, deberán regirse por la ley del primer domicilio (art. 2078); asimismo los efectos de la nulidad del matrimonio, con excepción de lo referente a los bienes de los cónyuges, que se regirán por la ley del régimen patrimonial del matrimonio (art. 2080); el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos, al igual que sus causas y efectos civiles (art. 2081-2082); y por último, lo concerniente a la determinación de la filiación matrimonial, efectos e impugnación (art. 2084), se regirán por la ley del domicilio conyugal.
Finalmente, en materia procesal, la disposición del artículo 24, inc. 2 del Código Procesal Civil, por el cual además del domicilio del demandado, también resulta competente el Juez del último domicilio conyugal en los procesos de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos , divorcio y patria potestad.
3. EL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y SU REFORMA. JURISPRUDENCIA APLICABLE
De acuerdo con el artículo en comentario, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. Hasta aquí la norma no presenta mayores inconvenientes, menos aún dudas. Sin embargo, en los supuestos de separación o alguna otra circunstancia por la cual los cónyuges decidan no compartir más el domicilio, tomando rumbos distintos, y a efectos de cualesquier imputación jurídica: ¿podría seguírseles considerando domiciliados en el último domicilio conyugal que compartieron, en aplicación de la parte final del artículo?. Por supuesto que no. No obstante, para la segunda parte del artículo 36 del Código Civil sí. Esta incongruencia de la norma permitiría suponer que los cónyuges aún comparten el domicilio conyugal, no obstante estar ya separados y residir ambos en domicilios distintos; construyendo así una ficción que no se condice, ni con la realidad de los hechos, ni mucho menos con la construcción normativa en materia de domicilio. Es una norma confusa, que recurre a una ficción fútil y, por tanto, susceptible de modificación legislativa, ya sea eliminando la parte pertinente o reformándola en su contenido.
Ya Fernández Sessarego se ha referido a esta norma, diciendo que "(...) la solución no se ajusta a la realidad, es un fingimiento que acoge el Código para suplir la ausencia de domicilio conyugal" (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, pág. 97), en tanto Espinoza ha mencionado que "(...) es absurdo hablar de domicilio del mismo, ya que quienes lo conformaban se encuentran residiendo en lugares separados, es decir, domicilios distintos" (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona, p. 317).
Es por ello que, en el marco de los trabajos de reforma al Código Civil, se ha planteado la modificación del citado artículo, en los siguientes términos: seguir considerando como domicilio conyugal aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, aplicar la disposición del artículo 33 para cada cónyuge; es decir, considerarlos domiciliados en el lugar donde tengan su residencia habitual. El contenido íntegro de la modificación es como sigue:
" El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. En su defecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 para cada cónyuge".
Con esta enmienda se logra, por tanto, una norma más acorde con la realidad, superando la ficción innecesaria del vigente texto.
A estas alturas del trabajo, me permito citar tres resoluciones que hacen expresa mención al domicilio conyugal y que, de alguna manera, permitiran al lector de estas líneas conocer cómo están resolviendo los Tribunales de Justicia del país sobre esta materia. Los textos son como siguen:
a) Cas. Nº 2862-99/Cajamarca.-
"(...) los cónyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre del accionante (..) por lo que señalar que los esposos antes mencionados no han tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado, contraviene la ratio legis del artículo treintiséis del Código Civil, pues si las partes en litigio han señalado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibición legal para que bajo un mismo techo habiten más de una familia y fijen en el mismo su domicilio conyugal”.
b) Exp. 42-95/Lima.-
"(...)Que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del Código Civil para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se requiere además de los requisitos previstos en los artículos dos mil ciento dos y dos mil ciento tres, los requisitos que la propia disposición legal señala, lo es también que el derecho al divorcio o a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal".
c) Cas. N º 2073-98/Arequipa.-
"Para determinar la competencia respecto al régimen patrimonial y las relaciones de los cónyuges con sus bienes, cuando se trata de matrimonio celebrado en el extranjero, el Código Civil señala que la ley aplicable en ese caso es la del primer domicilio conyugal, sin permitir que el posterior cambio del domicilio acarree el cambio en la ley aplicable. Por ello, si en el certificado de matrimonio consta que se ha celebrado éste en el extranjero, este hecho es constitutivo del mismo, puesto que se produce el cambio de estado civil de soltero a casado, y es en este momento en que se constituye el primer domicilio conyugal. Si se inscribe el matrimonio vía acción judicial en el Perú, este hecho debe entenderse como uno declarativo, ya que solamente reconoce una situación que ya se había dado, y por tanto la ley aplicable no cambiará".
Todo cuanto hemos escrito hasta aquí, nos permite apreciar –al menos en lo referente a este tema y sin ánimo de caer en el absurdo de lo categórico- que el Derecho responde a cierto tipo de tendencias que un determinado momento histórico va delineando; y que el Derecho, en todo caso, absorve para posteriormente desarrollarlo legislativamente. Tendencias que no sólo influyen las construcciones normativas, sino también las decisiones judiciales y el pensamiento de la doctrina. La regulación del domicilio conyugal a través de la codificación civil nacional parece así demostrarlo.
4. BIBLIOGRAFÍA.
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 10º edic.,1999, 846 pp.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Personas, Edit. Huallaga, Lima, 2º edic., 1996, 636 pp.; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium Editores, Lima, 2º edic., 1987, 279 pp.; Guía Rápida de Jurisprudencia Civil y Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 243 pp.; GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Tomo I, 1982, 832 pp.; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Civil, Editora Fecat, Lima, Tomo IV, 538 pp; OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, ICS Editores, Lima, 1997, 300 pp.; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre Derecho de Familia, Rhodas, Lima, 1997, 489 pp; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2001, 470 pp.; PROYECTO DEL CODIGO CIVIL, Comisión encargada de la reforma y estudio del Código Civil de 1936, Diario Oficial El Peruano, 1982, 154 pp.; CÓDIGO CIVIL DE 1852; CÓDIGO CIVIL DE 1984, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y JURISPRUDENCIA (Compendio de Legislación Civil), Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2002, 931 pp.
BREVE REPASO HISTÓRICO A TRAVÉS DE LA CODIFICACIÓN
CIVIL NACIONAL
César CARRANZA ALVAREZ * **
Perú
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(*) Abogado de Normas Legales S.A.C. Estudios de Postgrado en Derecho Civil por la Universidad Nacional de Trujillo.Presidente de la Comision de Derecho Civil y Procesal Civil del Colegio de Abogados de La Libertad. Editor de la Revista Jurídica del Perú.
(**) A Guly, la otra mitad de mi vida.
Para la comprensión cabal de una institución jurídica o una norma en particular, resulta de importancia vital el conocer sus antecedentes; es decir, precisar –cuando ello sea posible- cuál o cuáles fueron las motivaciones del legislador para optar por determinada orientación o tendencia. En este contexto, el autor centra su estudio en la evolución del precepto contenido en el artículo 36 del Código Civil de 1984, que regula lo concerniente al domicilio conyugal; sirviéndose para ello, de la revisión de las normas contenidas en los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984; documentos internacionales y los textos constitucionales de 1979 y 1993. Con ello logra un trabajo que, sin el afán de constituir un documento final, permite mostrar al lector no sólo el itinerario de dicho precepto a través de la codificación nacional, sino además entender –o discrepar- con las razones de tal regulación.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El Domicilio conyugal en la codificación civil nacional.- 2.1. En el Código de 1852 y 1936.- 2.2. En el Código de 1984.- 3. El artículo 36 del Código Civil de 1984 y su reforma. Jurisprudencia aplicable.- 4. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La evolución de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil está intrínsecamente relacionado con un aspecto importante dentro de los derechos fundamentales de la persona: el principio de igualdad jurídica, que sin lugar a dudas influenció notablemente la redacción de los artículos 50 y 24 de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, respectivamente, en cuanto al tratamiento del domicilio conyugal, estableciendo que el domicilio de la mujer casada corresponde al del marido; fórmula que incluso es repetida, no obstante algunas variantes, por el artículo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito en el marco del Congreso Internacional de Montevideo de 1889, por los Plenipotenciarios de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.
Sin embargo, poco antes de la consagración constitucional del principio de igualdad jurídica, la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 plasmó en el art. 145 de su proyecto, un precepto por el cual se establecía que el domicilio conyugal sería aquel fijado de común acuerdo, sea expresa o tácitamente, por los cónyuges; texto que posteriormente fue modificado para dar paso a la redacción actual del artículo 36 del Código de 1984, el cual prescribe claramente que el domicilio conyugal será aquel donde los cónyuges vivan de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.
Las líneas siguientes –desprovistas del afán de constituirse en un documento final- tratan precisamente de mostrar panorámicamente dicha evolución, así como de precisar algunos comentarios contra la redacción del artículo 36 del Código vigente.
2. EL DOMICILIO CONYUGAL EN LA CODIFICACIÓN CIVIL NACIONAL
2.1. En el Código de 1852 y 1936
"Los sistemas jurídicos cuando organizan los deberes conyugales, lo hicieron a partir del principio de la potestad marital, pasaron por el sistema de la jefatura marital o unidad de dirección, hasta llegar a la total igualdad jurídica de los cónyuges o codirección marital", ha escrito, y con razón, Alex Plácido (PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, p. 118). Y es que para arribar al texto consignado en el artículo 36 del Código Civl de 1984, tuvieron que transcurrir varias décadas, en la cuales la opción por la preeminencia del marido sobre la esposa, la sumisión de ésta frente aquél, y además, el seguirlo hasta el lugar donde "decidiese" residir, se convirtió en toda una tendencia, que llegó incluso a ser acogida por un documento internacional suscrito por el Perú; continuando con el Código Civil de 1936, para llegar finalmente -y felizmente- a su fin, con la promulgación primero de la Constitución de 1979 y posteriormente con el Código Civil de 1984.
El Código Civil de 1852, contenía normas que permitían advertir la línea adoptada por el legislador en el articulado sobre la institución matrimonial, y más precisamente, respecto a los deberes y derechos derivados de él; así como en lo relativo a la determinación del domicilio de los cónyuges. En ese sentido, se estableció lo siguiente:
a) La potestad del marido sobre su mujer (art. 28, inc. 1);
b) La protección del marido hacia su mujer y obediencia de ésta a su esposo (art. 175);
c) La obligación de la mujer de habitar con el marido (art. 176);
d) La obligación de la mujer de seguir a su esposo al lugar donde él tuviera por conveniente residir (art. 176, in fine);
e) La no posibilidad de la mujer de presentarse en juicio sin la autorización del esposo, salvo si fuese acusada por alguna causa de índole criminal (art. 179);
f) La administración por el marido de los bienes de la sociedad conyugal (art. 180);
g) Contemplar como causal de divorcio la negativa de la mujer a seguir, sin graves y justas causas, a su marido (art. 192, inc. 8);
h) Potestad del marido de solicitar el depósito de la mujer que ha abandonado la casa común, durante la tramitación del proceso de divorcio (art. 204);
i) La obligación de la mujer de justificar, cuando le fuese exigida, su residencia en la casa que se le designó, bajo sanción de perder la pensión alimenticia o de someterse a las precauciones de seguridad solicitadas por el marido (art. 206).
Como puede apreciarse, era el marido quien prácticamente tenía el "control" de la relación matrimonial; y no obstante imponérsele la obligación de protección hacia su cónyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mérito a lo conferido por Ley, colocaba a la mujer en una situación de inferioridad inocultable respecto al esposo, ajena a todo tipo de intervención en la dirección matrimonial.
En materia de domicilio conyugal el panorama no era muy disímil. El Código contenía una norma genérica, el artículo 176, según el cual la mujer se encontraba obligada a habitar con su marido y a seguirlo al lugar donde él tuviese por conveniente residir. Con esta norma, ya se podía entrever la pauta seguida por el Código en cuanto a la fijación del domicilio conyugal, que no era otra que la establecida por el artículo 50, que expresaba: "La mujer casada tiene por domicilio el de su marido...", indicativo obvio de que bajo ninguna circunstancia la mujer podía intervenir, y mucho menos decidir, respecto al establecimiento del domicilio conyugal. Resultaba claro que dicha "potestad" le estaba reservada únicamente al marido, quien podía incluso trasladarlo de un lugar a otro, a su sola voluntad, sin que la intervención de la mujer fuese tomada en cuenta.
Años más tarde, con motivo de la realización -en 1889- del Congreso Internacional de Montevideo, los Plenipotenciarios de las Repúblicas de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú suscriben el Tratado de Derecho Civil Internacional, cuyo texto constaba de 75 artículos, divididos en 14 títulos más disposiciones generales. En él, dentro del título correspondiente al domicilio, se encontraba la disposición del artículo 8. Prescribía esta norma:
"El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro".
Como se observa en la transcripción, la regla general es reputar como domicilio conyugal el constituido por el matrimonio. Considero que la norma sentó aquí un principio interesante, muy distinto en su concepción con el artículo 50 del Código Civil de 1852. En efecto, al disponer el Tratado que el domicilio conyugal es el establecido por el matrimonio, nos anima pensar que se estaba ya considerando el acuerdo de ambos cónyuges para tal fin; es decir, se estaba dejando de lado aquella potestad del marido de fijar a su sola voluntad el domicilio conyugal, para colocar a la esposa en el mismo plano de actuación, permitiéndole su intervención en la decisión de afincar el domicilio. Concluye el artículo precisando que, en defecto del principio general, o sea la constitución de domicilio por el matrimonio, deberá reputarse como tal el del marido; conservando la mujer separada judicialmente el domicilio de éste, en tanto no constituya otro; con lo cual volvemos nuevamente a lo normado por el Código de 1852, donde correspondía al marido tal decisión.
Semejante disposición la encontramos también en el Título XI de las Capitulaciones Matrimoniales. Allí se indicaba que si no se hubiere fijado de antemano el domicilio conyugal, las relaciones de los cónyuges respecto de los bienes que tengan al momento de celebrar las capitulaciones matrimoniales y los adquiridos posteriormente, se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (art. 42).
El Código Civil de 1936 no modificó el concepto. Más aún, se incluyeron dos artículos que no hacían otra cosa que ratificar el sesgo seguido por el derogado de 1852:. el 162, según el cual correspondía al marido fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir lo referente a su economía; y el 24, por el cual la mujer casada tenía el domicilio del marido. Las disposiciones en materia de relaciones matrimoniales eran claras: correspondía al marido dirigir la sociedad conyugal, reservándose a la mujer el deber de ayuda y consejo para el logro de la prosperidad común (art. 161); fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir respecto a la economía del hogar (art. 162). Se continuaba, pues, con la ya arraigada concepción del Código derogado y que mereció, por parte de Cornejo Chávez, el comentario siguiente "Era éste, sin duda, uno de los efectos más notorios de la todavía existente, aunque no llamada, potestad marital, de la cual fluían consecuencias tales como la de constituir a la mujer en abandonante si, negándose a seguir a su marido, permanecía en el lugar que hasta el momento había sido el domicilio común, a menos que probase el abuso del derecho por el marido"(CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, pág. 238).
En cuanto al domicilio, se repetía la fórmula de su antecesor, esto es, que la mujer casada tenía por domicilio el del marido, pues éste gozaba de la potestad de fijarlo y mudarlo. No obstante, podía rechazar la decisión de su cónyuge, cuando constituyese un manifiesto abuso de su derecho (art. 163). Aún más, en las sesiones de elaboración del Código, se planteó la necesidad de incluir un precepto donde se estableciera el domicilio de la viuda y de la mujer casada separada judicialmente, lo cual dio motivo al debate entre los Dres. Solf y Calle.
El Dr. Solf expuso lo innecesario de incluir una disposición como ésta, pues resultaba a todas luces evidente que ellas conservaban el domicilio del marido, en tanto no constituyeran otro. Por su parte, el Dr. Calle, se mostró disconforme con dicha posición, mostrándose a su vez partidario de la inclusión de una norma que regulase expresamente esta situación a fin de evitar articulaciones maliciosas cuando la mujer separada del marido o la viuda tuvieran que ser citadas en juicio, pues de lo contrario podrían producirse incidentes que retardarían el desarrollo normal del proceso, ocasionando el cuestionamiento de los magistrados y críticas infundadas contra la justicia e incluso contra aquellos litigantes de buena fe (Tomado de: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil de 1936, Tomo I, pág.141 ). Sin embargo la propuesta no prosperó y el citado dispositivo mantuvo, así, su redacción. Es con la Constitución de 1979 y posteriormente con el nuevo Código Sustantivo, que la regulación del domicilio conyugal sufrirá una importante modificación.
2.2. En el Código de 1984
A diferencia de su antecesora, la Constitución de 1979 contenía una disposición en el artículo 2, inc. 2, que además de consagrar un derecho fundamental de la persona, daba inicio a un cambio que, cinco años más tarde, se vería concretado en el nuevo Código Civil; y que la Constitución de 1993 no hace sino repetir: el derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma; en considerar iguales, tanto al varón como a la mujer, en cuanto a oportunidades y responsabilidades; así como el reconocerle derechos no menores que al varón. Esto supuso colocar a la mujer en un plano de actuación e importancia que no había gozado hasta entonces, haciéndola partícipe en la toma de decisiones que estaban siempre reservadas al varón; situación que era factible apreciar con mayor notoriedad en el terreno matrimonial. Con razón se ha dicho que "(...) la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias". Asimismo, "la Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas" (OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, pág.31).
Paralelamente, en el seno de la Comisión Reformadora, cobraba fuerza la intención de concederle a la mujer mayores derechos y responsabilidades, y permitirle decidir en asuntos que hasta ese momento le estaban vedados. Este cambio se ve reflejado en el Proyecto de Código Civil elaborado por dicha comisión, cuando en el artículo 338 se señalaba que ambos cónyuges tenían el deber y el derecho de participar, según sus posibilidades y capacidades, en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo; así como fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, de común acuerdo. Esta disposición concordaba con el artículo 145, que prescribía: "El domicilio de los cónyuges que hagan vida en común será el que fijen de mutuo acuerdo, ya sea expresa o tácitamente".
De esta manera, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la determinación del domicilio conyugal sino que, en virtud de este proyecto, se le otorgaba la posibilidad de intervenir en su fijación. Se deja atrás, por tanto, la denominada potestad marital para dar paso a una regulación donde la igualdad entre cónyuges representaba su piedra angular. Modificaciones posteriores eliminaron toda referencia al mutuo acuerdo, para establecer finalmente, en el actual artículo 36 del Código Civil de 1984, que domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en defecto de éste, el último que compartieron.
En otras palabras, domicilio conyugal será aquel constituido de común acuerdo entre marido y mujer, estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar.
Por lo demás, esta norma resulta fiel reflejo de lo estipulado en el artículo 290, según el cual corresponde por igual a ambos cónyuges, fijar y mudar el domicilio conyugal, así como decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar; derivación de lo contenido en el segundo párrafo del artículo 234, que confiere a ambos cónyuges, en el hogar: autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Conviene precisar el modo de fijar el domicilio conyugal, mas concretamente si éste puede establecerse dentro de otro domicilio conyugal.
Es el caso de una pareja de recién casados que deciden vivir en casa de los padres de la esposa o del esposo; por lo demás, circunstancia muy frecuente en nuestro país: ¿Existirá domicilio conyugal; o no, por haberse los cónyuges "introducido" en el domicilio de otra pareja?. La Corte Suprema ha interpretado este hecho, expresando que no es óbice considerar como domicilio conyugal el afincado en otro, por cuanto la ratio legis del artículo 36 no excluye tal eventualidad; constituyendo un error afirmar que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido (Cas. Nº 2862-99/Cajamarca).
En tal sentido, si los cónyuges, para los actos de su vida diaria, señalan como domicilio el de uno ya fijado, será éste necesariamente su centro de imputaciones jurídicas.
El Libro X del Código Civil dedicado al Derecho Internacional Privado, menciona concretas situaciones jurídicas que se dilucidarán teniendo en cuenta el lugar de constitución del domicilio conyugal. Así, los derechos y deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, deberán regirse por la ley del domicilio conyugal, y por la del último domicilio, cuando residan en lugares distintos (art. 2077); el régimen patrimonial del matrimonio, así como las relaciones de éstos con los bienes, deberán regirse por la ley del primer domicilio (art. 2078); asimismo los efectos de la nulidad del matrimonio, con excepción de lo referente a los bienes de los cónyuges, que se regirán por la ley del régimen patrimonial del matrimonio (art. 2080); el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos, al igual que sus causas y efectos civiles (art. 2081-2082); y por último, lo concerniente a la determinación de la filiación matrimonial, efectos e impugnación (art. 2084), se regirán por la ley del domicilio conyugal.
Finalmente, en materia procesal, la disposición del artículo 24, inc. 2 del Código Procesal Civil, por el cual además del domicilio del demandado, también resulta competente el Juez del último domicilio conyugal en los procesos de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos , divorcio y patria potestad.
3. EL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y SU REFORMA. JURISPRUDENCIA APLICABLE
De acuerdo con el artículo en comentario, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. Hasta aquí la norma no presenta mayores inconvenientes, menos aún dudas. Sin embargo, en los supuestos de separación o alguna otra circunstancia por la cual los cónyuges decidan no compartir más el domicilio, tomando rumbos distintos, y a efectos de cualesquier imputación jurídica: ¿podría seguírseles considerando domiciliados en el último domicilio conyugal que compartieron, en aplicación de la parte final del artículo?. Por supuesto que no. No obstante, para la segunda parte del artículo 36 del Código Civil sí. Esta incongruencia de la norma permitiría suponer que los cónyuges aún comparten el domicilio conyugal, no obstante estar ya separados y residir ambos en domicilios distintos; construyendo así una ficción que no se condice, ni con la realidad de los hechos, ni mucho menos con la construcción normativa en materia de domicilio. Es una norma confusa, que recurre a una ficción fútil y, por tanto, susceptible de modificación legislativa, ya sea eliminando la parte pertinente o reformándola en su contenido.
Ya Fernández Sessarego se ha referido a esta norma, diciendo que "(...) la solución no se ajusta a la realidad, es un fingimiento que acoge el Código para suplir la ausencia de domicilio conyugal" (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, pág. 97), en tanto Espinoza ha mencionado que "(...) es absurdo hablar de domicilio del mismo, ya que quienes lo conformaban se encuentran residiendo en lugares separados, es decir, domicilios distintos" (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona, p. 317).
Es por ello que, en el marco de los trabajos de reforma al Código Civil, se ha planteado la modificación del citado artículo, en los siguientes términos: seguir considerando como domicilio conyugal aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, aplicar la disposición del artículo 33 para cada cónyuge; es decir, considerarlos domiciliados en el lugar donde tengan su residencia habitual. El contenido íntegro de la modificación es como sigue:
" El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. En su defecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 para cada cónyuge".
Con esta enmienda se logra, por tanto, una norma más acorde con la realidad, superando la ficción innecesaria del vigente texto.
A estas alturas del trabajo, me permito citar tres resoluciones que hacen expresa mención al domicilio conyugal y que, de alguna manera, permitiran al lector de estas líneas conocer cómo están resolviendo los Tribunales de Justicia del país sobre esta materia. Los textos son como siguen:
a) Cas. Nº 2862-99/Cajamarca.-
"(...) los cónyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre del accionante (..) por lo que señalar que los esposos antes mencionados no han tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado, contraviene la ratio legis del artículo treintiséis del Código Civil, pues si las partes en litigio han señalado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibición legal para que bajo un mismo techo habiten más de una familia y fijen en el mismo su domicilio conyugal”.
b) Exp. 42-95/Lima.-
"(...)Que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del Código Civil para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se requiere además de los requisitos previstos en los artículos dos mil ciento dos y dos mil ciento tres, los requisitos que la propia disposición legal señala, lo es también que el derecho al divorcio o a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal".
c) Cas. N º 2073-98/Arequipa.-
"Para determinar la competencia respecto al régimen patrimonial y las relaciones de los cónyuges con sus bienes, cuando se trata de matrimonio celebrado en el extranjero, el Código Civil señala que la ley aplicable en ese caso es la del primer domicilio conyugal, sin permitir que el posterior cambio del domicilio acarree el cambio en la ley aplicable. Por ello, si en el certificado de matrimonio consta que se ha celebrado éste en el extranjero, este hecho es constitutivo del mismo, puesto que se produce el cambio de estado civil de soltero a casado, y es en este momento en que se constituye el primer domicilio conyugal. Si se inscribe el matrimonio vía acción judicial en el Perú, este hecho debe entenderse como uno declarativo, ya que solamente reconoce una situación que ya se había dado, y por tanto la ley aplicable no cambiará".
Todo cuanto hemos escrito hasta aquí, nos permite apreciar –al menos en lo referente a este tema y sin ánimo de caer en el absurdo de lo categórico- que el Derecho responde a cierto tipo de tendencias que un determinado momento histórico va delineando; y que el Derecho, en todo caso, absorve para posteriormente desarrollarlo legislativamente. Tendencias que no sólo influyen las construcciones normativas, sino también las decisiones judiciales y el pensamiento de la doctrina. La regulación del domicilio conyugal a través de la codificación civil nacional parece así demostrarlo.
4. BIBLIOGRAFÍA.
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 10º edic.,1999, 846 pp.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Personas, Edit. Huallaga, Lima, 2º edic., 1996, 636 pp.; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium Editores, Lima, 2º edic., 1987, 279 pp.; Guía Rápida de Jurisprudencia Civil y Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 243 pp.; GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Tomo I, 1982, 832 pp.; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Civil, Editora Fecat, Lima, Tomo IV, 538 pp; OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, ICS Editores, Lima, 1997, 300 pp.; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre Derecho de Familia, Rhodas, Lima, 1997, 489 pp; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2001, 470 pp.; PROYECTO DEL CODIGO CIVIL, Comisión encargada de la reforma y estudio del Código Civil de 1936, Diario Oficial El Peruano, 1982, 154 pp.; CÓDIGO CIVIL DE 1852; CÓDIGO CIVIL DE 1984, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y JURISPRUDENCIA (Compendio de Legislación Civil), Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2002, 931 pp.
CRONICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA
CRONICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA
(La reforma de 1994 en perspectiva)
Alfredo Vítolo(*)
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(*)Abogado (UBA); Master of Laws (Harvard Law School); Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Estudio de considerable actualidad e interés, es el realizado por el profesor Alfredo Vítolo, en el cual efectúa un pormenorizado análisis de la reforma constitucional argentina de 1994, cuyo balance – en palabras suyas- no puede ser positivo, pues los contenidos incorporados a la Constitución reducen notoriamente el espacio de la libertad individual, con la finalidad de estructurar un gobierno poderoso, con controles limitados que contrarían los principios liminares del liberalismo político en el cual se fundaba el texto anterior; más aún, si la crisis política y social de finales del año 2001 demostró que el sistema así creado, era inútil para brindar un marco de solución adecuado para satisfacer las demandas insatisfechas.
Apenas sancionada la reforma constitucional de 1994 hicimos un análisis preliminar de la misma y expresamos: “nuestro balance, lamentablemente, no puede ser positivo... Los contenidos incorporados [a la constitución] reducen notoriamente el espacio de la libertad individual en aras a un gobierno poderoso y con controles limitados que contrarían los principios liminares del liberalismo político en que se fundaba el texto anterior... Como dice la máxima bíblica: «por sus frutos los conoceréis», será por sus resultados que juzgaremos las bondades o errores del texto constitucional”(1). Muy a nuestro pesar, los recientes sucesos de fines de 2001(2) no hicieron nada más que confirmar nuestras predicciones: el sistema diseñado por el constituyente de 1994, teóricamente estructurado para morigerar el exacerbado sistema presidencialista(3), se mostró inútil para brindar un marco de solución a las demandas sociales insatisfechas, llevando a que nuestro país, en el término de diez días, tuviera cinco presidentes, se viera inmerso en una de las peores crisis de nuestra historia política, y se potenciara en la sociedad la lamentablemente acendrada –si bien errónea– creencia de que “un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso”(4).
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(1) Vítolo, Alfredo M., Luces y sombras en la nueva constitución, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, pág. 400.
(2)Si bien el desenlace de la crisis se produce en los últimos días de diciembre de 2001, podemos ubicar sus inicios con el dictado de la ley 25.414 en el mes marzo del año pasado, por la cual se otorgan amplísimas facultades delegadas al poder ejecutivo, con un punto culminante en las elecciones legislativas del 14 de octubre del año pasado, en donde más del 40% (28% de inasistencia y 21% de votos nulos y en blanco) de la población expresó su repudio hacia la representatividad de los candidatos .
(3) Decimos teóricamente, ya que como expresamos en el trabajo citado en la nota ¡Error! Marcador no definido., en realidad “la reforma propulsada por el Partido Justicialista, y a la que, tras el «Pacto de Olivos» se sumó la U.C.R., lejos de ser una necesidad, sólo consistía en la satisfacción de apetencias políticas particulares” (ob. cit., pág. 342).
(4) Soler, Sebastián, dictaminando como Procurador General de la Nación en la causa Cine Callao, Fallos, 247:121.
La República Argentina, al organizarse institucionalmente en 1853, y siguiendo el modelo en boga en aquel momento, abrazó el sistema presidencialista federal de base norteamericana. Dicha elección no fue caprichosa, sino que tomando lo mejor de aquel sistema, reconoció también la realidad sociológica de nuestro país, con una población dispersa e iletrada. Así, yendo incluso más lejos de lo que su modelo norteamericano había dispuesto, y tomando parcialmente –a través de Alberdi– como modelo a la constitución chilena, confirió amplias atribuciones al poder ejecutivo, aún mayores que aquellas que la constitución de Filadelfia había otorgado al presidente en los Estados Unidos(5), haciendo de nuestro presidente un verdadero “rey republicano”, si bien limitado por la constitución(6). De este modo se pretendió brindar solución a la paradoja existente en los sistemas presidencialistas, que pretenden, por un lado, crear un ejecutivo poderoso y estable, con gran legitimidad democrática y que pueda oponerse a los intereses particulares representados en el congreso, mientras que por el otro, demuestran una profunda desconfianza hacia la personalización del poder y el caudillismo(7). Ello llevó al constituyente de 1853 a incluir en el texto constitucional el artículo 29 que, con una redacción casi jacobina, fulmina con la nulidad insanable la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público, decretando para quienes promuevan, consientan o firmen el otorgamiento de tales poderes, la pena de los “infames traidores a la patria”.
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(5) Ver Pérez Hualde, Dardo, Alberdi y las atribuciones del Ejecutivo, en la obra colectiva Atribuciones del Presidente Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, 1986, págs. 156 y ss.
(6) “Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una constitución”, Alberdi, Juan Bautista, Bases, El Ateneo, Madrid, 1913, pág. 139.
(7) Linz, Juan, Democracia presidencial o parlamentaria, ¿hay alguna diferencia?, en la obra colectiva, Presidencialismo vs. Parlamentarismo, Materiales para el estudio de la reforma constitucional, Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, 1988, pág. 24. En similar sentido, Nogueira Alcalá, Humberto, Análisis crítico del Presidencialismo, en la misma obra, pág. 129).
Sin perjuicio de tan amplias atribuciones, y no habiéndose demostrado temor por el anatema constitucional, ha sido una constante en nuestro país el acrecentamiento permanente de las atribuciones del poder ejecutivo en detrimento de los restantes poderes del estado(8), habiéndose llegado, inclusive, a poner en cuestión la vigencia misma del principio de separación y equilibrio de poderes(9). González Calderón, escribiendo en la primera mitad del siglo veinte, ponía el acento en los peligros que tal incremento del poder representa para la libertad individual, en palabras que suscribimos: “Hoy en día –y tal cosa ocurre en nuestro país– el poder ejecutivo tiende a asegurarse una injustificable prepotencia sobre los otros poderes públicos. Este fenómeno debe alarmarnos y decidirnos a contrarrestarlo, no por puro afán de estética constitucional en la separación de los poderes, ni para exagerar las funciones del congreso, sino por amor a la positiva libertad civil y política que corresponde a los ciudadanos de una verdadera democracia”(10).
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(8)El acrecentamiento de las potestades ejecutivas no es, sin embargo, un fenómeno exclusivo de nuestro país, ni exclusivamente de los sistemas presidencialistas, como señalan Linz, Juan, ob. cit. y Lijphart (Lijphart, Arend, Democratización y modelos democráticos alternativos en la obra colectiva Presidencialismo vs. Parlamentarismo..., cit., pág. 17.
(9)“Es imposible seguir afirmando un equilibrio igualitario de los poderes públicos, cuando la realidad señala una preeminencia del ejecutivo. La índole propia de la actividad política conlleva la necesaria superioridad de los órganos decisorios” (Segovia, Juan Fernando, Delegación legislativa e incremento de atribuciones del Poder Ejecutivo, en la obra colectiva Atribuciones del Presidente Argentino, cit., pág. 289). Paradójicamente, el sistema presidencialista diseñado por los constituyentes en los Estados Unidos tendía a evitar que fuera el poder legislativo –y no el poder ejecutivo– quien se atribuyera la suma del poder público: “En una república representativa, donde la magistratura ejecutiva está cuidadosamente limitada tanto por lo que hace a la extensión como a la duración del poder, y donde la potestad legislativa es ejercida por una asamblea a la que la influencia que piensa que tiene sobre el pueblo le inspira una confianza intrépida en su propia fuerza, que es lo bastante numerosa para sentir todas las pasiones que obran sobre una multitud, pero no tan numerosa como para no poder dedicar a los objetos de sus pasiones los medios que la razón prescribe, es contra la ambición emprendedora de este departamento contra la que el pueblo debe sentir sospechas y agotar todas sus precauciones” (Madison, James, El Federalista Nº 48, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1943, pág. 215).
(10) González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino, Lajouane, 1931, Tomo II, pág. 379. Señalando también los peligros que el avance del poder ejecutivo representa sobre la libertad individual, se ha expresado también Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, 1985, Tomo 7, pág. 231.
Este acrecentamiento se ha fundado exclusivamente en la fuerza de los hechos y ante la omisión culpable y la acción cómplice del Congreso, órgano teóricamente representativo por antonomasia de la voluntad popular, quien ha dejado de cumplir su rol constitucional, cediendo no sólo su papel de legislador en aquellas cuestiones de trascendencia(11), sino también el de real contralor de la actuación del Poder Ejecutivo. A esto se ha sumado una actitud cuanto menos condescendiente del Poder Judicial de la Nación y en particular de la Corte Suprema de Justicia, quien basado en la doctrina de la razón de estado y en la necesidad de no trabar la acción de gobierno(12), ha convalidado el flagrante apartamiento de la constitución, olvidando el carácter normativo de ésta, y transformándola en un mero catálogo de buenos deseos, a ser seguida sólo cuando conviene al poder de turno, o no traba su accionar(13), olvidando que: “la constitución estableció un gobierno nacional con poderes que consideró adecuados... pero estos poderes del gobierno nacional están limitados por las concesiones constitucionales. Quienes actúan con arreglo a las mismas no tienen libertad para exceder los límites impuestos porque crean que es necesario un poder mayor o diferente”(14).
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(11) Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de Necesidad y Urgencia, Depalma, 1995, pág. 28.
(12) Peralta, Fallos, 313:1513; Cocchia, Fallos, 316:2624.
(13) Si bien el fenómeno se agudizó en los últimos años, esta condescendencia hacia el detentador del poder no es nueva en nuestra Corte Suprema de Justicia que, ya en 1930 (Fallos 158:290), convalidó el golpe de estado que derrocó al presidente Yrigoyen, disolvió el Congreso Nacional y removió jueces a voluntad, sosteniendo –sobre la base de una doctrina claramente inaplicable al caso– la imposibilidad de cuestionar el título del funcionario de facto surgido de la revolución triunfante y en que el mismo “se ha apresurado a formular el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la Nación”, “olvidando” que dicho funcionario había ya violado flagrantemente dicho ordenamiento fundamental, al no tener en cuenta que el respeto a la soberanía del pueblo y a la forma republicana de gobierno resulta condición necesaria para la vigencia de los derechos individuales y del sistema constitucional que el funcionario de facto se había comprometido a respetar.
(14) Corte Suprema de los Estados Unidos, Schechter Poultry, 295 U.S. 495 (1935).
Una de las principales razones que facilitó el desborde del poder ha sido la ruptura del sistema representativo de gobierno, al desnaturalizarse el régimen de partidos políticos. En un trabajo anterior tuvimos oportunidad de referirnos al impacto negativo que una concepción corporativa del dicho régimen, sumada a la fuerte disciplina que el partido ejerce sobre los legisladores al momento de votar en las cámaras del Congreso, produce sobre el sistema democrático, señalando que ello ha anulado toda posibilidad efectiva de control sobre los restantes poderes del estado(15).
(15) Vítolo, Alfredo M., Los Partidos Políticos..., cit., pág. 94. Como expresa Martínez Peroni: “la democracia moderna experimentó un cambio estructural, debido en parte al tránsito de un estado demoliberal parlamentario a un estado perfilado en torno al partido político... Estos han monopolizado el proceso de decisión política [y] como resultado de este proceso, el constitucionalismo actual, mucho más que en un límite al ejercicio del poder, se ha convertido en un instrumento para su expansión ilimitada” (Martínez Peroni, José Luis, ob. cit, pág. 171).
El segundo elemento de trascendencia es la emergencia permanente en la que nuestro país se encuentra hace varias décadas, que ha llevado a que con la intención de paliar la misma nuestros gobernantes hayan despreciado el principio de legalidad con el argumento de que: “En un estado de emergencia, lo que el derecho imperiosamente exige es que se ponga fin al estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica”(16). Ello ha llevado a Nino a sostener: “También se confirma, con la desvirtuación del espíritu y muchas veces de los textos constitucionales, en la concesión y asunción de facultades extraordinarias por parte del Presidente, la tendencia a la ajuricidad que ha sido una constante en nuestra práctica político institucional, aun en períodos con gobiernos de iure”(17).
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(16) Angel Russo, Fallos, 243:481 (voto de los ministros Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte). Cabe recordar las lúcidas –y premonitorias– palabras de Sebastián Soler, dictaminando en 1960 como Procurador General de la Nación en la causa Cine Callao (Fallos, 247:121): “Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales de ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido sustituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la pretensión reclamada sea inmediata y favorablemente acogida... De esto se hace después una práctica. Así se va formando lo que se da en llamar una nueva conciencia. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley o a través de sus instituciones, y el derecho se adquiere, se conserva o se pierde sin más causa que la propia voluntad del gobernante o la benevolencia sectaria con que hace funcionar su discrecionalidad. El logro de cualquier aspiración, aunque se funde en el más elemental de los derechos, pasa entonces a depender de decisiones graciables. Incluso puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso. El estado de derecho queda así suplantado por el caos de hecho. Desaparece la estabilidad jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte cuando es tarde, que la ha ido depositando paulatina y gradualmente en manos de quien detenta el poder”. Ver también el voto en disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio en la causa Cocchia c/Estado Nacional, Fallos, 316:2624.
(17) Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, 1992, pág. 529.
Así, el Poder Ejecutivo se ha transformado de hecho en “un verdadero monarca, aunque a diferencia de lo que [Alberdi] suponía, sus facultades regias no han sido óbice para la inestabilidad de los gobiernos y los abusos de poder frente a los derechos de los ciudadanos”(18).
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(18) Id.
La inmensa mayoría de la doctrina ha coincidido en señalar que este acrecentamiento de las potestades del poder ejecutivo ha sido uno de los principales factores que llevaron a la crisis de los sistemas democráticos en nuestro país y en América Latina y al establecimiento de gobiernos de facto(19), ya que al desaparecer los mecanismos de control, desaparecen también los canales de solución de los conflictos. Como sostuvo en 1988 el dictamen de la Subcomisión Nº 2 Asesora del Consejo para la Consolidación de la Democracia, que integráramos, al referirse a la crisis del sistema presidencialista en nuestro país: “Esa gran estructura de poder que se ha ido creando en manos del Ejecutivo, hace que la persona del Presidente cobre tal importancia que la continuidad constitucional aparece más vinculada a ella que al juego de las instituciones. Estas circunstancias se ven, al mismo tiempo, potenciadas por la creencia de algunos sectores de la sociedad en la necesidad de buscar un «hombre fuerte» o una mayoría hegemónica como única manera de lograr una estabilidad política. Estas razones hacen que nuestro sistema institucional carezca de la ductilidad suficiente como para poder sobrepasar situaciones de crisis sin que se ponga en peligro la democracia misma”(20).
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(19) Ver Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, págs. 103 y sigs. En forma similar: Nino, Carlos S., Presidencialismo vs. Parlamentarismo, en la obra colectiva homónima, cit., pág. 118.
(20) Consejo para la Consolidación de la Democracia, cit., pág. 108.
Con estos antecedentes, la reforma de 1994 (y su antecedente directo, el “Pacto de Olivos”) embarcó a los argentinos en una gran falacia: con el declamado objetivo de superar los inconvenientes antes expuestos, limitar el fuerte poder del Presidente de la Nación, someterlo a un mayor y más eficaz control del Congreso y, al mismo tiempo, consagrar una mayor “eficiencia” en la acción de gobierno(21), introdujo una serie de institutos cuyo resultado fue exactamente el opuesto. Los constituyentes de 1994 incrementaron sustancialmente las atribuciones del Poder Ejecutivo exacerbándolo y modificando el diseño constitucional original, sin generar –en gran medida por falta de acuerdo y decisión política– los necesarios controles constitucionales tendientes a evitar el desborde del poder tan temido por los constituyentes de 1853.
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(21) La carta del Presidente de la Nación, Raúl Alfonsín al Consejo para la Consolidación de la Democracia del 13 de marzo de 1986, requiriendo el análisis del Consejo acerca de la oportunidad y conveniencia de reformar la Constitución Nacional, expresa: “En los últimos tiempos, diversos sectores políticos y sociales han expresado su interés en que se discuta la posibilidad de reformar la Constitución Nacional. Esta preocupación está dirigida, sobre todo, al perfeccionamiento de la parte orgánica de nuestra Constitución, para hacer más ágil y eficaz el funcionamiento de los diversos poderes del estado, y para profundizar la participación democrática, la descentralización institucional, el control de la gestión de las autoridades y el mejoramiento de la Administración Pública” (En Consejo para la Consolidación de la Democracia, Dictamen Preliminar..., cit., pág. 13). El acuerdo entre los líderes del radicalismo y el peronismo, conocido como “Pacto de Olivos” y que fuera el antecedente directo de la reforma constitucional de 1994, disponía impulsar una reforma que “consolide el sistema democrático y perfeccione el equilibrio entre los poderes del estado, por medio de la atenuación del régimen presidencialista”.
El eje de la reforma en este aspecto se centró en tres institutos: a) la incorporación de un “jefe de gabinete” con responsabilidad política ante el Congreso(22); b) la convalidación de la potestad del Presidente de la Nación para dictar decretos con contenido legislativo por razones de necesidad y urgencia(23); y c) la autorización al Congreso para delegar la facultad legislativa en el poder ejecutivo “en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que el Congreso establezca”(24).
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(22) CN, art. 100.
(23) CN, art. 99, inc. 3.
(24) CN, art. 76.
Habiendo transcurrido casi ocho años desde la reforma, puede sin dudas sostenerse que ninguno de estos institutos cumplió con sus –al menos proclamados– objetivos. Ni el jefe de gabinete ha sido la solución a la personalización del poder, ni la regulación constitucional de los decretos de necesidad y urgencia o de los reglamentos delegados ha servido para fortalecer al Congreso o su función de control, sino todo lo contrario, haciendo realidad –lamentablemente– nuestras pesimistas predicciones.
Los fundamentos del dictamen de mayoría de la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Constituyente, en relación al Jefe de Gabinete de Ministros sostuvo: “En cuanto a la atenuación del presidencialismo, destacamos la creación de la figura de un jefe de gabinete de ministros, lo que significa reforzar el control del Congreso frente al ejecutivo. En efecto, el Jefe de Gabinete será responsable ante el Congreso, que podrá removerlo por medio de un voto de censura. La introducción de la figura del Jefe de Gabinete y su responsabilidad ante el Congreso no altera la esencia del régimen presidencialista, pero introduce un correctivo que atempera la excesiva concentración de poder en el ejecutivo presidencial. La creación del Jefe de Gabinete responde precisamente a esa necesidad, ya que el mismo tendrá atribuciones que hasta ahora poseía el Presidente de la Nación, y será además el responsable directo de las comunicaciones con el Congreso Nacional, debiendo concurrir al mismo mensualmente, con lo cual se genera un mejor, más efectivo e inmediato control por parte del parlamento de las acciones del Poder Ejecutivo”(25).
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(25) Convención Nacional Constituyente, 1994, Diario de sesiones, Tomo IV, pág. 3911. En forma similar se expresó el miembro informante del despacho de mayoría en el plenario (Id., Tomo V, pág. 4883).
El simple confronte con lo ocurrido en estos años demuestra lo erróneo de la anterior afirmación. El Jefe de Gabinete de Ministros sólo actuó como un ministro más (ni siquiera el más importante), asumiendo funciones otrora en cabeza del Ministro del Interior y sin adquirir en ningún caso, el rol de “fusible” o “contrapeso” del poder presidencial que algunos convencionales y autores quisieron ver en él. Y esta falencia se debió, exclusivamente, a que el diseño constitucional de esta figura no le otorgaba en absoluto los poderes necesarios para ejercer dicho papel forzándolo, en todos los casos, a depender por completo de la voluntad presidencial(26), y demostrando lo irrelevante –desde un punto de vista institucional– de su “responsabilidad política” frente al Congreso. La crisis de diciembre de 2001, generada por un pésimo manejo de la administración general del país, un desmanejo de los recursos públicos y el desmesurado aumento del gasto público (aspectos todos estos en los cuales el Jefe de Gabinete tiene ingerencia por mandato constitucional), no encontró su cauce de solución en el procedimiento de remoción del jefe de gabinete, sino que discurrió por carriles más “tradicionales”, forzándose así la renuncia del Presidente de la Nación.
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(26) Como sostuvimos en 1995, las facultades del jefe de gabinete (de un gabinete inexistente como tal) o bien son atribuciones que ya tenían los ministros, o dependen por entero de la voluntad presidencial o, por último, consisten simplemente en funciones de secretaría carentes de toda significación política y jurídica (Vítolo, Alfredo M., ob. cit., pág. 360).
En lo que respecta a los otros dos institutos, la conclusión no es diferente. La habilitación al Presidente para el dictado de normas de contenido legislativo por razones de necesidad y urgencia, lejos de haber sido un mecanismo tendiente a encuadrar estas normas en un marco de control legislativo, se transformó en una herramienta útil para obviar el pase de la norma por el Congreso.
Durante estos ocho años ha sido una constante la permanente “amenaza” del Presidente de turno, al no lograr la rápida sanción de un proyecto que estima “urgente y necesario” (criterio no necesariamente compartido por el legislador), de dictar la norma “por decreto”, en un claro ejemplo de desviación de poder y demostrando el escaso respeto del Poder Ejecutivo por la legalidad constitucional(27). Así se verifica en nuestro país la crítica que hace 150 años Alberdi hiciera a la constitución del Paraguay bajo el sugestivo título “Defectos que hacen aborrecible su ejemplo": “El Título 1 [de la Constitución paraguaya] consagra el principio liberal de la división de poderes, declarando exclusiva atribución del Congreso la facultad de hacer las leyes. Pero de nada sirve eso, porque el Título 4 lo echa por tierra, declarando que la autoridad del Presidente de la República es extraordinaria cuantas veces fuese preciso para conservar el orden (a juicio y declaración del Presidente, se supone)”(28).
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(27) Descartamos que la necesidad de que el decreto de necesidad y urgencia sea refrendado por la totalidad de los ministros, sea un elemento de control, dado que éstos dependen jerárquicamente del Presidente y son reemplazables por la sola decisión presidencial.
(28) Alberdi, Juan Bautista, op. cit. pág. 39.
El Congreso tampoco ha sido ajeno a esta situación. A pesar del mandato constitucional que le exigía dictar la norma que regulase el alcance de su intervención en este tema, en particular la regulación de los efectos jurídicos del rechazo, el Congreso ha sido incapaz de dictarla en razón de la acendrada dependencia partidocrática de sus miembros, y a pesar de que según nuestros convencionales constituyentes, muchos de ellos –entonces y ahora– legisladores en funciones, era un supuesto que no habría de suceder(29). Esto es lo que sucede ante la “imprevisión” del constituyente que, con notoria irresponsabilidad, dejó librado a la ley la regulación de un instituto que, por su trascendencia respecto del armónico juego del sistema de frenos y contrapesos interpoderes, debía formar parte de la constitución, y no quedar sujeto a los vaivenes de las mayorías parlamentarias. En 1995 expresamos, y hoy lamentablemente debemos reiterar, que “la mutabilidad inherente de la decisión congresional, sumada a la influencia de los partidos políticos en la relación entre Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo hacen que, de hecho, el control sea inexistente”.
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(29) En la Convención Constituyente sólo se levantaron las voces de los convencionales Natale e Ibarra para señalar los riesgos que la falta de regulación constitucional del instituto conllevaba.
Por su parte, la “errática” Corte Suprema de Justicia también ha contribuido al desquicio del sistema. En la causa Rodriguez(30), tal vez uno de los fallos más criticados de la historia política de la Corte, ésta sostuvo –en contra de lo sostenido por la mayoría de la doctrina– que la atribución p0residencial para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia es independiente del control por el Congreso, por cuanto la omisión legislativa en el dictado de la norma reguladora no impide el dictado de aquellos por el Poder Ejecutivo. A su vez, sobre la base de una manifiestamente errónea concepción de las “cuestiones políticas no justiciables”, la Corte dispuso la inviabilidad del control judicial de los referidos decretos en cuanto a la existencia de la situación habilitante, abdicando así su principal rol como custodio de la legalidad constitucional. Sin embargo, sólo un año después, y sin que se hubiera producido ninguna circunstancia justificante, en la causa Verrocchi(31), la Corte mudó su postura para sostener exactamente la posición contraria. El brusco cambio jurisprudencial (que se debiera a la modificación en la postura del ministro Boggiano, sobre la cual no se encuentran explicaciones en el fallo), a pesar de que ahora recoge la que consideramos la doctrina correcta en cuanto a que la Corte puede analizar la existencia de la situación de emergencia, pareció más una reubicación política de la Corte Suprema buscando reafirmar su poder frente a un cambio de las autoridades en ejercicio del Poder Ejecutivo, que una verdadera toma de conciencia acerca de la trascendencia del instituto en el sistema de control del poder.
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(30) Fallos, 320:2851.
(31) Fallos, 322:1726.
El análisis de lo ocurrido con la legislación delegada no corre mejor suerte. El nuevo artículo 76 de la Constitución Nacional, lejos de ser, como expresaba Quiroga Lavié “una de las más severas limitaciones al poder presidencial que ha dispuesto la reforma”(32), ha sido en la práctica la puerta a admitir las más amplias y descontroladas delegaciones de nuestra historia constitucional, tal como lo ponen de manifiesto las recientes leyes 25.414 y 25.561. Estas leyes, motivadas por la emergencia, delegan amplísimas facultades en el Poder Ejecutivo, sujetándolas solamente a un teórico control legislativo. Y decimos “teórico”, ya que la influencia del ejecutivo sobre los legisladores y el juego del derecho presidencial al veto de la norma, hacen absolutamente imposible pensar en un real control. Por otra parte, por tratarse las materias delegadas, en su mayoría, de situaciones jurídicas que se consolidan con los decretos, aun el posterior control legislativo resulta ineficaz.
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(32) Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, 1996, pág.492.
En síntesis, el confronte de la norma constitucional con los hechos recientes ha demostrado, sin atenuantes, la ineptitud de aquellas para brindar soluciones aceptables a la crisis, confirmando –a nuestro pesar– nuestras peores predicciones y poniendo al desnudo, una vez más, y más allá de los grandilocuentes discursos en la convención constituyente, la intencionalidad política de coyuntura que motivara la reforma, cuyos enunciados, al menos en este tema, no han sido más que “baratijas de colores” canjeadas por el “oro” del premio mayor, la reelección presidencial.
(La reforma de 1994 en perspectiva)
Alfredo Vítolo(*)
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(*)Abogado (UBA); Master of Laws (Harvard Law School); Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Estudio de considerable actualidad e interés, es el realizado por el profesor Alfredo Vítolo, en el cual efectúa un pormenorizado análisis de la reforma constitucional argentina de 1994, cuyo balance – en palabras suyas- no puede ser positivo, pues los contenidos incorporados a la Constitución reducen notoriamente el espacio de la libertad individual, con la finalidad de estructurar un gobierno poderoso, con controles limitados que contrarían los principios liminares del liberalismo político en el cual se fundaba el texto anterior; más aún, si la crisis política y social de finales del año 2001 demostró que el sistema así creado, era inútil para brindar un marco de solución adecuado para satisfacer las demandas insatisfechas.
Apenas sancionada la reforma constitucional de 1994 hicimos un análisis preliminar de la misma y expresamos: “nuestro balance, lamentablemente, no puede ser positivo... Los contenidos incorporados [a la constitución] reducen notoriamente el espacio de la libertad individual en aras a un gobierno poderoso y con controles limitados que contrarían los principios liminares del liberalismo político en que se fundaba el texto anterior... Como dice la máxima bíblica: «por sus frutos los conoceréis», será por sus resultados que juzgaremos las bondades o errores del texto constitucional”(1). Muy a nuestro pesar, los recientes sucesos de fines de 2001(2) no hicieron nada más que confirmar nuestras predicciones: el sistema diseñado por el constituyente de 1994, teóricamente estructurado para morigerar el exacerbado sistema presidencialista(3), se mostró inútil para brindar un marco de solución a las demandas sociales insatisfechas, llevando a que nuestro país, en el término de diez días, tuviera cinco presidentes, se viera inmerso en una de las peores crisis de nuestra historia política, y se potenciara en la sociedad la lamentablemente acendrada –si bien errónea– creencia de que “un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso”(4).
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(1) Vítolo, Alfredo M., Luces y sombras en la nueva constitución, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, pág. 400.
(2)Si bien el desenlace de la crisis se produce en los últimos días de diciembre de 2001, podemos ubicar sus inicios con el dictado de la ley 25.414 en el mes marzo del año pasado, por la cual se otorgan amplísimas facultades delegadas al poder ejecutivo, con un punto culminante en las elecciones legislativas del 14 de octubre del año pasado, en donde más del 40% (28% de inasistencia y 21% de votos nulos y en blanco) de la población expresó su repudio hacia la representatividad de los candidatos .
(3) Decimos teóricamente, ya que como expresamos en el trabajo citado en la nota ¡Error! Marcador no definido., en realidad “la reforma propulsada por el Partido Justicialista, y a la que, tras el «Pacto de Olivos» se sumó la U.C.R., lejos de ser una necesidad, sólo consistía en la satisfacción de apetencias políticas particulares” (ob. cit., pág. 342).
(4) Soler, Sebastián, dictaminando como Procurador General de la Nación en la causa Cine Callao, Fallos, 247:121.
La República Argentina, al organizarse institucionalmente en 1853, y siguiendo el modelo en boga en aquel momento, abrazó el sistema presidencialista federal de base norteamericana. Dicha elección no fue caprichosa, sino que tomando lo mejor de aquel sistema, reconoció también la realidad sociológica de nuestro país, con una población dispersa e iletrada. Así, yendo incluso más lejos de lo que su modelo norteamericano había dispuesto, y tomando parcialmente –a través de Alberdi– como modelo a la constitución chilena, confirió amplias atribuciones al poder ejecutivo, aún mayores que aquellas que la constitución de Filadelfia había otorgado al presidente en los Estados Unidos(5), haciendo de nuestro presidente un verdadero “rey republicano”, si bien limitado por la constitución(6). De este modo se pretendió brindar solución a la paradoja existente en los sistemas presidencialistas, que pretenden, por un lado, crear un ejecutivo poderoso y estable, con gran legitimidad democrática y que pueda oponerse a los intereses particulares representados en el congreso, mientras que por el otro, demuestran una profunda desconfianza hacia la personalización del poder y el caudillismo(7). Ello llevó al constituyente de 1853 a incluir en el texto constitucional el artículo 29 que, con una redacción casi jacobina, fulmina con la nulidad insanable la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público, decretando para quienes promuevan, consientan o firmen el otorgamiento de tales poderes, la pena de los “infames traidores a la patria”.
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(5) Ver Pérez Hualde, Dardo, Alberdi y las atribuciones del Ejecutivo, en la obra colectiva Atribuciones del Presidente Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, 1986, págs. 156 y ss.
(6) “Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una constitución”, Alberdi, Juan Bautista, Bases, El Ateneo, Madrid, 1913, pág. 139.
(7) Linz, Juan, Democracia presidencial o parlamentaria, ¿hay alguna diferencia?, en la obra colectiva, Presidencialismo vs. Parlamentarismo, Materiales para el estudio de la reforma constitucional, Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, 1988, pág. 24. En similar sentido, Nogueira Alcalá, Humberto, Análisis crítico del Presidencialismo, en la misma obra, pág. 129).
Sin perjuicio de tan amplias atribuciones, y no habiéndose demostrado temor por el anatema constitucional, ha sido una constante en nuestro país el acrecentamiento permanente de las atribuciones del poder ejecutivo en detrimento de los restantes poderes del estado(8), habiéndose llegado, inclusive, a poner en cuestión la vigencia misma del principio de separación y equilibrio de poderes(9). González Calderón, escribiendo en la primera mitad del siglo veinte, ponía el acento en los peligros que tal incremento del poder representa para la libertad individual, en palabras que suscribimos: “Hoy en día –y tal cosa ocurre en nuestro país– el poder ejecutivo tiende a asegurarse una injustificable prepotencia sobre los otros poderes públicos. Este fenómeno debe alarmarnos y decidirnos a contrarrestarlo, no por puro afán de estética constitucional en la separación de los poderes, ni para exagerar las funciones del congreso, sino por amor a la positiva libertad civil y política que corresponde a los ciudadanos de una verdadera democracia”(10).
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(8)El acrecentamiento de las potestades ejecutivas no es, sin embargo, un fenómeno exclusivo de nuestro país, ni exclusivamente de los sistemas presidencialistas, como señalan Linz, Juan, ob. cit. y Lijphart (Lijphart, Arend, Democratización y modelos democráticos alternativos en la obra colectiva Presidencialismo vs. Parlamentarismo..., cit., pág. 17.
(9)“Es imposible seguir afirmando un equilibrio igualitario de los poderes públicos, cuando la realidad señala una preeminencia del ejecutivo. La índole propia de la actividad política conlleva la necesaria superioridad de los órganos decisorios” (Segovia, Juan Fernando, Delegación legislativa e incremento de atribuciones del Poder Ejecutivo, en la obra colectiva Atribuciones del Presidente Argentino, cit., pág. 289). Paradójicamente, el sistema presidencialista diseñado por los constituyentes en los Estados Unidos tendía a evitar que fuera el poder legislativo –y no el poder ejecutivo– quien se atribuyera la suma del poder público: “En una república representativa, donde la magistratura ejecutiva está cuidadosamente limitada tanto por lo que hace a la extensión como a la duración del poder, y donde la potestad legislativa es ejercida por una asamblea a la que la influencia que piensa que tiene sobre el pueblo le inspira una confianza intrépida en su propia fuerza, que es lo bastante numerosa para sentir todas las pasiones que obran sobre una multitud, pero no tan numerosa como para no poder dedicar a los objetos de sus pasiones los medios que la razón prescribe, es contra la ambición emprendedora de este departamento contra la que el pueblo debe sentir sospechas y agotar todas sus precauciones” (Madison, James, El Federalista Nº 48, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1943, pág. 215).
(10) González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino, Lajouane, 1931, Tomo II, pág. 379. Señalando también los peligros que el avance del poder ejecutivo representa sobre la libertad individual, se ha expresado también Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, 1985, Tomo 7, pág. 231.
Este acrecentamiento se ha fundado exclusivamente en la fuerza de los hechos y ante la omisión culpable y la acción cómplice del Congreso, órgano teóricamente representativo por antonomasia de la voluntad popular, quien ha dejado de cumplir su rol constitucional, cediendo no sólo su papel de legislador en aquellas cuestiones de trascendencia(11), sino también el de real contralor de la actuación del Poder Ejecutivo. A esto se ha sumado una actitud cuanto menos condescendiente del Poder Judicial de la Nación y en particular de la Corte Suprema de Justicia, quien basado en la doctrina de la razón de estado y en la necesidad de no trabar la acción de gobierno(12), ha convalidado el flagrante apartamiento de la constitución, olvidando el carácter normativo de ésta, y transformándola en un mero catálogo de buenos deseos, a ser seguida sólo cuando conviene al poder de turno, o no traba su accionar(13), olvidando que: “la constitución estableció un gobierno nacional con poderes que consideró adecuados... pero estos poderes del gobierno nacional están limitados por las concesiones constitucionales. Quienes actúan con arreglo a las mismas no tienen libertad para exceder los límites impuestos porque crean que es necesario un poder mayor o diferente”(14).
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(11) Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de Necesidad y Urgencia, Depalma, 1995, pág. 28.
(12) Peralta, Fallos, 313:1513; Cocchia, Fallos, 316:2624.
(13) Si bien el fenómeno se agudizó en los últimos años, esta condescendencia hacia el detentador del poder no es nueva en nuestra Corte Suprema de Justicia que, ya en 1930 (Fallos 158:290), convalidó el golpe de estado que derrocó al presidente Yrigoyen, disolvió el Congreso Nacional y removió jueces a voluntad, sosteniendo –sobre la base de una doctrina claramente inaplicable al caso– la imposibilidad de cuestionar el título del funcionario de facto surgido de la revolución triunfante y en que el mismo “se ha apresurado a formular el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la Nación”, “olvidando” que dicho funcionario había ya violado flagrantemente dicho ordenamiento fundamental, al no tener en cuenta que el respeto a la soberanía del pueblo y a la forma republicana de gobierno resulta condición necesaria para la vigencia de los derechos individuales y del sistema constitucional que el funcionario de facto se había comprometido a respetar.
(14) Corte Suprema de los Estados Unidos, Schechter Poultry, 295 U.S. 495 (1935).
Una de las principales razones que facilitó el desborde del poder ha sido la ruptura del sistema representativo de gobierno, al desnaturalizarse el régimen de partidos políticos. En un trabajo anterior tuvimos oportunidad de referirnos al impacto negativo que una concepción corporativa del dicho régimen, sumada a la fuerte disciplina que el partido ejerce sobre los legisladores al momento de votar en las cámaras del Congreso, produce sobre el sistema democrático, señalando que ello ha anulado toda posibilidad efectiva de control sobre los restantes poderes del estado(15).
(15) Vítolo, Alfredo M., Los Partidos Políticos..., cit., pág. 94. Como expresa Martínez Peroni: “la democracia moderna experimentó un cambio estructural, debido en parte al tránsito de un estado demoliberal parlamentario a un estado perfilado en torno al partido político... Estos han monopolizado el proceso de decisión política [y] como resultado de este proceso, el constitucionalismo actual, mucho más que en un límite al ejercicio del poder, se ha convertido en un instrumento para su expansión ilimitada” (Martínez Peroni, José Luis, ob. cit, pág. 171).
El segundo elemento de trascendencia es la emergencia permanente en la que nuestro país se encuentra hace varias décadas, que ha llevado a que con la intención de paliar la misma nuestros gobernantes hayan despreciado el principio de legalidad con el argumento de que: “En un estado de emergencia, lo que el derecho imperiosamente exige es que se ponga fin al estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica”(16). Ello ha llevado a Nino a sostener: “También se confirma, con la desvirtuación del espíritu y muchas veces de los textos constitucionales, en la concesión y asunción de facultades extraordinarias por parte del Presidente, la tendencia a la ajuricidad que ha sido una constante en nuestra práctica político institucional, aun en períodos con gobiernos de iure”(17).
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(16) Angel Russo, Fallos, 243:481 (voto de los ministros Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte). Cabe recordar las lúcidas –y premonitorias– palabras de Sebastián Soler, dictaminando en 1960 como Procurador General de la Nación en la causa Cine Callao (Fallos, 247:121): “Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales de ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido sustituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la pretensión reclamada sea inmediata y favorablemente acogida... De esto se hace después una práctica. Así se va formando lo que se da en llamar una nueva conciencia. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley o a través de sus instituciones, y el derecho se adquiere, se conserva o se pierde sin más causa que la propia voluntad del gobernante o la benevolencia sectaria con que hace funcionar su discrecionalidad. El logro de cualquier aspiración, aunque se funde en el más elemental de los derechos, pasa entonces a depender de decisiones graciables. Incluso puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso. El estado de derecho queda así suplantado por el caos de hecho. Desaparece la estabilidad jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte cuando es tarde, que la ha ido depositando paulatina y gradualmente en manos de quien detenta el poder”. Ver también el voto en disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio en la causa Cocchia c/Estado Nacional, Fallos, 316:2624.
(17) Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, 1992, pág. 529.
Así, el Poder Ejecutivo se ha transformado de hecho en “un verdadero monarca, aunque a diferencia de lo que [Alberdi] suponía, sus facultades regias no han sido óbice para la inestabilidad de los gobiernos y los abusos de poder frente a los derechos de los ciudadanos”(18).
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(18) Id.
La inmensa mayoría de la doctrina ha coincidido en señalar que este acrecentamiento de las potestades del poder ejecutivo ha sido uno de los principales factores que llevaron a la crisis de los sistemas democráticos en nuestro país y en América Latina y al establecimiento de gobiernos de facto(19), ya que al desaparecer los mecanismos de control, desaparecen también los canales de solución de los conflictos. Como sostuvo en 1988 el dictamen de la Subcomisión Nº 2 Asesora del Consejo para la Consolidación de la Democracia, que integráramos, al referirse a la crisis del sistema presidencialista en nuestro país: “Esa gran estructura de poder que se ha ido creando en manos del Ejecutivo, hace que la persona del Presidente cobre tal importancia que la continuidad constitucional aparece más vinculada a ella que al juego de las instituciones. Estas circunstancias se ven, al mismo tiempo, potenciadas por la creencia de algunos sectores de la sociedad en la necesidad de buscar un «hombre fuerte» o una mayoría hegemónica como única manera de lograr una estabilidad política. Estas razones hacen que nuestro sistema institucional carezca de la ductilidad suficiente como para poder sobrepasar situaciones de crisis sin que se ponga en peligro la democracia misma”(20).
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(19) Ver Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, págs. 103 y sigs. En forma similar: Nino, Carlos S., Presidencialismo vs. Parlamentarismo, en la obra colectiva homónima, cit., pág. 118.
(20) Consejo para la Consolidación de la Democracia, cit., pág. 108.
Con estos antecedentes, la reforma de 1994 (y su antecedente directo, el “Pacto de Olivos”) embarcó a los argentinos en una gran falacia: con el declamado objetivo de superar los inconvenientes antes expuestos, limitar el fuerte poder del Presidente de la Nación, someterlo a un mayor y más eficaz control del Congreso y, al mismo tiempo, consagrar una mayor “eficiencia” en la acción de gobierno(21), introdujo una serie de institutos cuyo resultado fue exactamente el opuesto. Los constituyentes de 1994 incrementaron sustancialmente las atribuciones del Poder Ejecutivo exacerbándolo y modificando el diseño constitucional original, sin generar –en gran medida por falta de acuerdo y decisión política– los necesarios controles constitucionales tendientes a evitar el desborde del poder tan temido por los constituyentes de 1853.
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(21) La carta del Presidente de la Nación, Raúl Alfonsín al Consejo para la Consolidación de la Democracia del 13 de marzo de 1986, requiriendo el análisis del Consejo acerca de la oportunidad y conveniencia de reformar la Constitución Nacional, expresa: “En los últimos tiempos, diversos sectores políticos y sociales han expresado su interés en que se discuta la posibilidad de reformar la Constitución Nacional. Esta preocupación está dirigida, sobre todo, al perfeccionamiento de la parte orgánica de nuestra Constitución, para hacer más ágil y eficaz el funcionamiento de los diversos poderes del estado, y para profundizar la participación democrática, la descentralización institucional, el control de la gestión de las autoridades y el mejoramiento de la Administración Pública” (En Consejo para la Consolidación de la Democracia, Dictamen Preliminar..., cit., pág. 13). El acuerdo entre los líderes del radicalismo y el peronismo, conocido como “Pacto de Olivos” y que fuera el antecedente directo de la reforma constitucional de 1994, disponía impulsar una reforma que “consolide el sistema democrático y perfeccione el equilibrio entre los poderes del estado, por medio de la atenuación del régimen presidencialista”.
El eje de la reforma en este aspecto se centró en tres institutos: a) la incorporación de un “jefe de gabinete” con responsabilidad política ante el Congreso(22); b) la convalidación de la potestad del Presidente de la Nación para dictar decretos con contenido legislativo por razones de necesidad y urgencia(23); y c) la autorización al Congreso para delegar la facultad legislativa en el poder ejecutivo “en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que el Congreso establezca”(24).
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(22) CN, art. 100.
(23) CN, art. 99, inc. 3.
(24) CN, art. 76.
Habiendo transcurrido casi ocho años desde la reforma, puede sin dudas sostenerse que ninguno de estos institutos cumplió con sus –al menos proclamados– objetivos. Ni el jefe de gabinete ha sido la solución a la personalización del poder, ni la regulación constitucional de los decretos de necesidad y urgencia o de los reglamentos delegados ha servido para fortalecer al Congreso o su función de control, sino todo lo contrario, haciendo realidad –lamentablemente– nuestras pesimistas predicciones.
Los fundamentos del dictamen de mayoría de la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Constituyente, en relación al Jefe de Gabinete de Ministros sostuvo: “En cuanto a la atenuación del presidencialismo, destacamos la creación de la figura de un jefe de gabinete de ministros, lo que significa reforzar el control del Congreso frente al ejecutivo. En efecto, el Jefe de Gabinete será responsable ante el Congreso, que podrá removerlo por medio de un voto de censura. La introducción de la figura del Jefe de Gabinete y su responsabilidad ante el Congreso no altera la esencia del régimen presidencialista, pero introduce un correctivo que atempera la excesiva concentración de poder en el ejecutivo presidencial. La creación del Jefe de Gabinete responde precisamente a esa necesidad, ya que el mismo tendrá atribuciones que hasta ahora poseía el Presidente de la Nación, y será además el responsable directo de las comunicaciones con el Congreso Nacional, debiendo concurrir al mismo mensualmente, con lo cual se genera un mejor, más efectivo e inmediato control por parte del parlamento de las acciones del Poder Ejecutivo”(25).
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(25) Convención Nacional Constituyente, 1994, Diario de sesiones, Tomo IV, pág. 3911. En forma similar se expresó el miembro informante del despacho de mayoría en el plenario (Id., Tomo V, pág. 4883).
El simple confronte con lo ocurrido en estos años demuestra lo erróneo de la anterior afirmación. El Jefe de Gabinete de Ministros sólo actuó como un ministro más (ni siquiera el más importante), asumiendo funciones otrora en cabeza del Ministro del Interior y sin adquirir en ningún caso, el rol de “fusible” o “contrapeso” del poder presidencial que algunos convencionales y autores quisieron ver en él. Y esta falencia se debió, exclusivamente, a que el diseño constitucional de esta figura no le otorgaba en absoluto los poderes necesarios para ejercer dicho papel forzándolo, en todos los casos, a depender por completo de la voluntad presidencial(26), y demostrando lo irrelevante –desde un punto de vista institucional– de su “responsabilidad política” frente al Congreso. La crisis de diciembre de 2001, generada por un pésimo manejo de la administración general del país, un desmanejo de los recursos públicos y el desmesurado aumento del gasto público (aspectos todos estos en los cuales el Jefe de Gabinete tiene ingerencia por mandato constitucional), no encontró su cauce de solución en el procedimiento de remoción del jefe de gabinete, sino que discurrió por carriles más “tradicionales”, forzándose así la renuncia del Presidente de la Nación.
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(26) Como sostuvimos en 1995, las facultades del jefe de gabinete (de un gabinete inexistente como tal) o bien son atribuciones que ya tenían los ministros, o dependen por entero de la voluntad presidencial o, por último, consisten simplemente en funciones de secretaría carentes de toda significación política y jurídica (Vítolo, Alfredo M., ob. cit., pág. 360).
En lo que respecta a los otros dos institutos, la conclusión no es diferente. La habilitación al Presidente para el dictado de normas de contenido legislativo por razones de necesidad y urgencia, lejos de haber sido un mecanismo tendiente a encuadrar estas normas en un marco de control legislativo, se transformó en una herramienta útil para obviar el pase de la norma por el Congreso.
Durante estos ocho años ha sido una constante la permanente “amenaza” del Presidente de turno, al no lograr la rápida sanción de un proyecto que estima “urgente y necesario” (criterio no necesariamente compartido por el legislador), de dictar la norma “por decreto”, en un claro ejemplo de desviación de poder y demostrando el escaso respeto del Poder Ejecutivo por la legalidad constitucional(27). Así se verifica en nuestro país la crítica que hace 150 años Alberdi hiciera a la constitución del Paraguay bajo el sugestivo título “Defectos que hacen aborrecible su ejemplo": “El Título 1 [de la Constitución paraguaya] consagra el principio liberal de la división de poderes, declarando exclusiva atribución del Congreso la facultad de hacer las leyes. Pero de nada sirve eso, porque el Título 4 lo echa por tierra, declarando que la autoridad del Presidente de la República es extraordinaria cuantas veces fuese preciso para conservar el orden (a juicio y declaración del Presidente, se supone)”(28).
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(27) Descartamos que la necesidad de que el decreto de necesidad y urgencia sea refrendado por la totalidad de los ministros, sea un elemento de control, dado que éstos dependen jerárquicamente del Presidente y son reemplazables por la sola decisión presidencial.
(28) Alberdi, Juan Bautista, op. cit. pág. 39.
El Congreso tampoco ha sido ajeno a esta situación. A pesar del mandato constitucional que le exigía dictar la norma que regulase el alcance de su intervención en este tema, en particular la regulación de los efectos jurídicos del rechazo, el Congreso ha sido incapaz de dictarla en razón de la acendrada dependencia partidocrática de sus miembros, y a pesar de que según nuestros convencionales constituyentes, muchos de ellos –entonces y ahora– legisladores en funciones, era un supuesto que no habría de suceder(29). Esto es lo que sucede ante la “imprevisión” del constituyente que, con notoria irresponsabilidad, dejó librado a la ley la regulación de un instituto que, por su trascendencia respecto del armónico juego del sistema de frenos y contrapesos interpoderes, debía formar parte de la constitución, y no quedar sujeto a los vaivenes de las mayorías parlamentarias. En 1995 expresamos, y hoy lamentablemente debemos reiterar, que “la mutabilidad inherente de la decisión congresional, sumada a la influencia de los partidos políticos en la relación entre Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo hacen que, de hecho, el control sea inexistente”.
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(29) En la Convención Constituyente sólo se levantaron las voces de los convencionales Natale e Ibarra para señalar los riesgos que la falta de regulación constitucional del instituto conllevaba.
Por su parte, la “errática” Corte Suprema de Justicia también ha contribuido al desquicio del sistema. En la causa Rodriguez(30), tal vez uno de los fallos más criticados de la historia política de la Corte, ésta sostuvo –en contra de lo sostenido por la mayoría de la doctrina– que la atribución p0residencial para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia es independiente del control por el Congreso, por cuanto la omisión legislativa en el dictado de la norma reguladora no impide el dictado de aquellos por el Poder Ejecutivo. A su vez, sobre la base de una manifiestamente errónea concepción de las “cuestiones políticas no justiciables”, la Corte dispuso la inviabilidad del control judicial de los referidos decretos en cuanto a la existencia de la situación habilitante, abdicando así su principal rol como custodio de la legalidad constitucional. Sin embargo, sólo un año después, y sin que se hubiera producido ninguna circunstancia justificante, en la causa Verrocchi(31), la Corte mudó su postura para sostener exactamente la posición contraria. El brusco cambio jurisprudencial (que se debiera a la modificación en la postura del ministro Boggiano, sobre la cual no se encuentran explicaciones en el fallo), a pesar de que ahora recoge la que consideramos la doctrina correcta en cuanto a que la Corte puede analizar la existencia de la situación de emergencia, pareció más una reubicación política de la Corte Suprema buscando reafirmar su poder frente a un cambio de las autoridades en ejercicio del Poder Ejecutivo, que una verdadera toma de conciencia acerca de la trascendencia del instituto en el sistema de control del poder.
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(30) Fallos, 320:2851.
(31) Fallos, 322:1726.
El análisis de lo ocurrido con la legislación delegada no corre mejor suerte. El nuevo artículo 76 de la Constitución Nacional, lejos de ser, como expresaba Quiroga Lavié “una de las más severas limitaciones al poder presidencial que ha dispuesto la reforma”(32), ha sido en la práctica la puerta a admitir las más amplias y descontroladas delegaciones de nuestra historia constitucional, tal como lo ponen de manifiesto las recientes leyes 25.414 y 25.561. Estas leyes, motivadas por la emergencia, delegan amplísimas facultades en el Poder Ejecutivo, sujetándolas solamente a un teórico control legislativo. Y decimos “teórico”, ya que la influencia del ejecutivo sobre los legisladores y el juego del derecho presidencial al veto de la norma, hacen absolutamente imposible pensar en un real control. Por otra parte, por tratarse las materias delegadas, en su mayoría, de situaciones jurídicas que se consolidan con los decretos, aun el posterior control legislativo resulta ineficaz.
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(32) Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, 1996, pág.492.
En síntesis, el confronte de la norma constitucional con los hechos recientes ha demostrado, sin atenuantes, la ineptitud de aquellas para brindar soluciones aceptables a la crisis, confirmando –a nuestro pesar– nuestras peores predicciones y poniendo al desnudo, una vez más, y más allá de los grandilocuentes discursos en la convención constituyente, la intencionalidad política de coyuntura que motivara la reforma, cuyos enunciados, al menos en este tema, no han sido más que “baratijas de colores” canjeadas por el “oro” del premio mayor, la reelección presidencial.
ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DEFINICIÓN JURIDICA
ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DEFINICIÓN JURIDICA
César Edmundo Manrique Zegarra (1)PERÚ---------------------------------------(1)Abogado. Graduado en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Estudios de Maestría en Filosofía, con mención en Epistemología en la Universidad Mayor de San Marcos. Ex Magistrado del Poder Judicial. Profesor Universitario. Presidente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Judiciales. Miembro Fundador de la Sociedad de Epistemología Jurídica del Perú.
Sobre la consideración de que el Derecho es una clase o tipo de conocimiento, pasible por consiguiente de un examen epistemológico, el autor fundamenta la necesidad de la elaboración de una teoría de la definición jurídica equidistante y complementaria de la teoría de la interpretación jurídica. El ensayo está dividido en tres partes. La primera, contiene una correlación histórica en la cual se ponen de relieve las semejanzas entre el derecho medieval y el post-moderno y aquellas notas que hacen la diferencia entre estos tipos o clases de derecho con el derecho moderno. En la segunda parte, se hace una referencia al lenguaje jurídico. En particular, el autor incide en la lectura y escritura de los textos jurídicos, y en términos muy generales y esquemáticos, los vincula con aquellos que considera son los principales contenidos de los textos jurídicos con su forma de expresión; se resalta asimismo la utilidad de una correcta escritura jurídica. La tercera parte, está dedicada a exponer algunos conceptos teóricos relacionados con las diversas maneras o modos de enfrentar el problema que surge cuando hay necesidad de elaborar una definición jurídica.Como es claro, se trata de un ensayo no de una exposición dogmática. Las consecuencias de las tesis que se plantean solamente están esbozadas, no resueltas.
SUMARIO: Primera Parte. Derecho Medieval y Derecho Post Moderno. (Semejanzas I.- Derecho Medieval.- Derecho Moderno I.- Derecho Post Moderno.- Semejanzas II.- Derecho Moderno II.- Semejanzas III.-) Segunda Parte: Escribir y Leer el Derecho. El Texto Jurídico. (Ideas, Conceptos y Proyectos). Tercera Parte: La Definición Jurídica. Definición Per Genus Et Differenttiam. Definición Formal. Definición Conceptual. (Resumen, Comparación, Conclusión). Teoría.
Primera Parte Derecho Medieval y Derecho Post Moderno.
Semejanzas I.
Existen semejanzas entre los problemas propios del derecho medieval y los que plantea el derecho de la post modernidad. Salvando las grandes diferencias entre una época y la otra, diferencias que por otra parte son obvias, puede hallarse importantes similitudes en el espectro jurídico político dentro del cual se desarrollan ambos derechos, en particular la vinculación de las leyes o normas a un orden supra-estatal más o menos indefinido aunque con diversos referentes (el orden mundial en el derecho post moderno y el orden universal en el derecho medieval) y su mítica remisión a la historia, (al pasado en el caso del derecho medieval y al futuro en el caso del derecho post-moderno) como sustento de la validez del ordenamiento jurídico. En ambos casos existe una vinculación de los ordenamientos locales, regionales o nacionales a un “derecho objetivo” plenamente vigente que no es expresión de la voluntad actual del legislador. Allá en el medioevo y acá en el futuro post moderno rige una Ley que no tiene Legislador, al menos no un legislador identificable.
Derecho Medieval.
El derecho medieval se desarrolló en un época en que las sociedades nacionales y los estados Europeos no se encontraban consolidados ni las fronteras estatales definidas. Se sabe que el orden jurídico se alimentaba de dos vertientes: a) de los usos y costumbres de las bárbaras colectividades europeas, y b) de la memoria de lo establecido en las remotas leyes del inexistente imperio romano(2). El Derecho correlativo a esas dos vertientes no podía dejar de ser concebido o como un orden natural o como un conjunto de prescripciones de validez universal o ambas cosas a la vez, antes que como un conjunto de mandatos emanados de una autoridad determinada vigentes dentro de un territorio también determinado, como ocurriría después. Códigos como el de las Siete Partidas no sancionan normas que expresen la voluntad imperativa del legislador como sucede con los códigos modernos, sino que, antes que ello, constituyen recopilaciones de los textos que, se entiende, contienen las leyes de lo justo y equitativo, no dentro de un orden jurídico determinado sino las del orden inherente a la naturaleza humana; la labor del legislador consiste en darlas a conocer, en divulgarlas, mostrarlas, enseñarlas; el legislador al sancionar o promulgar las leyes les presta su acatamiento; las leyes no emanan de su voluntad -como se concebiría posteriormente- sino que existen en los textos del derecho romano en cuyas cifras están los arquetipos de orden y de la justicia. También están en esos textos los conceptos fundamentales sobre los cuales se edificarán, posteriormente, los ordenamientos jurídicos estatales. El legislador medieval recopila y manda que todos cumplan las leyes porque su misión como tal es precisamente el hacer que se conozca y se cumpla el derecho que divulga. Koschaker señala que los juristas medievales, “veían en el corpus iuris un libro autoritario, casi intangible y mantenían respecto al mismo una actitud similar a la del teólogo, a quien una ortodoxia rigurosa veda toda critica a la Biblia”. (Koschaker. 1955, pag. 168)(3).
Derecho Moderno I.
El derecho moderno -contenido en constituciones, códigos y leyes- surgido posteriormente como consecuencia de la consolidación de los Estados Modernos, en sentido contrario a lo que ocurría en el medioevo, aparece sobre todo como manifestación de la soberanía de los estados y manifestación de voluntad de los gobernantes. La vigencia de las normas jurídicas es plena dentro de las fronteras nacionales y se aplica dentro de ellas en forma excluyente. No se reconoce a las leyes otro origen que la voluntad estatal. Es misma consolidación de los estados nacionales y de un derecho interno propio en cada uno de ellos exclusivo y excluyente, promueve la aparición del Derecho Internacional Público y Privado cuyo referente no son las sociedades estatales sino los estados mismos y su vinculación con otros estados en el caso del derecho Internacional Público y la comunidad universal o al menos europea de los hombres. Savigny, el gran teórico del derecho moderno así lo declara. Sin embargo, las prescripciones del derecho internacional no dejan de reconocer sus génesis estatales, nacidas precisamente de pactos, convenios o tratados internacionales, cuya vigencia, depende a fin de cuentas de la voluntad de los Estados. El desarrollo teórico de este criterio -propio del derecho moderno- tiene su expresión culminante en el constitucionalismo jurídico, doctrina según la cual el orden jurídico emana de la Ley Fundamental, fuente de todo derecho, contenida en los textos constitucionales de cada Estado, en forma tal que el derecho moderno se reconoce como un orden preeminente cuando no exclusivamente estatal. Nuestra tradición jurídica, -me refiero claro está a la tradición jurídica nacional peruana-, se inscribe dentro de los conceptos del Derecho Moderno: Un orden jurídico Estatal y un sistema normativo en cuya cúspide se encuentra la Constitución. Derecho Post Moderno.En el mundo globalizado post moderno de fines del Siglo XX la corriente de la historia parece caminar en sentido inverso al seguido por el Derecho Moderno. Las fronteras jurídicas tienden a difuminarse con el surgimiento del orden económico globalizado y de normas supra-estatales como las de protección de los derechos humanos, las que regulan el comercio internacional y las de las ley penal internacional, impuestas por los requerimientos de globalización económica que no solo es la constitución de un mercado internacional sino que lleva en si la tendencia a la homogeneización de determinados comportamientos sociales propiciada por sistemas de comunicación cada vez más eficientes como la red del internet, en forma tal que diluidas las rígidas fronteras jurídicas del derecho estatal, el orden jurídico tiende nuevamente hacia la uniformidad, y al establecimiento de normas en alguna manera atemporales, desligadas de la historia singular de cada Estado o sociedad. El Siglo XXI está marcado por el renacimiento de un derecho de vigencia universal o mundial, sobre todo en materias relacionadas al comercio internacional, una nueva Lex Mercatoria impuesta por los requerimientos de las empresas transnacionales que establecen reglas a cuyo influjo no es posible sustraerse, aparece con inusitado imperio. Y esto es el resurgimiento de un derecho supra nacional más que derecho internacional.
Semejanza IIEn todo esto el derecho de la post modernidad se asemeja al derecho medieval. Su fuente no está más exclusivamente en la voluntad estatal sino en el reconocimiento de la preeminencia de un orden mundial que proclama la existencia de derechos superiores al Estado, cuya vigencia no depende de los Estados sino que atañe a la conservación de ese orden mundial, al cual todos deben someterse, incluso los Estados y no solo cuando se trata de la vigencia de los derechos humanos, sino también de la vigencia del orden económico internacional. Organismos como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional o los Programas de Cooperación Internacional señala normas que conllevan la exigencia del respecto de los mas variados derechos subjetivos como el derecho a la propiedad intelectual o industrial o al medio ambiente, etc, y señalan precisas normas de conducta individual bajo pena de exclusión para sus infractores independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia. Pero esa es solo una de las vertientes del derecho del futuro. La otra esta dada por el reconocimiento o el resurgimiento de las identidades nacionales, locales o comunales de las distintas colectividades lo cual significa la afirmación de la diversidad y multiplicidad en la unidad que propone el mundo de la globalización, nos guste o no nos guste. Seguramente para justificar o explicar la uniformidad que impondrá el derecho de las post modernidad, algún día no lejano, se dirá de él, mutatis mutandis, lo mismo lo que se decía para justificar el vigor del derecho medieval: “hay una ley primera e invariable, impresa en el ánimo de todos los hombres, acomodada a sus necesidades y a lo que exige su reunión en sociedad, que es el manantial puro de lo justo y de lo injusto y origen de todo derecho. Esta norma que podemos llamar arquetípica en cuanto a los primeros preceptos que de ella se derivan, es el ara patente a todos, y de una verdad tan evidente como los más ciertos axiomas de la geometría” Y como en el medioevo, los juristas de la post modernidad nuevamente aseguraran que “el indagar sus preceptos secundarios y mas remotas conclusiones para formar la ciencia del derecho, esta ya es obra de grandes ingenios dedicados a un ramo sumamente importante de la moral y filosofía” (4). El ambiente jurídico político del medioevo es similar al actual en cuanto a la inexistencia o dilución de las fronteras jurídicas. Carlos Ramos en un ensayo de imprescindible lectura anota: “El mundo que se intuye a las puertas del tercer milenio, parece un retorno metafórico a la Edad Media. Dos de las variables básicas de su entorno, el universalismo y la fragmentación, convergen en el ámbito político y cultural de la nueva sociedad. Estos mismos rasgos definen el perfil del Derecho del futuro próximo. La globalización propicia legislaciones armónicas supranacionales, que habrán de confluir, merced al desarrollo de la telemática, en la configuración de un sistema jurídico universal, un IUS COMUNE de la post modernidad” (Carlos Ramos 1996, 83).Derecho Moderno IIEste panorama pone en tela de juicio la validez de los criterios jurídicos del derecho moderno y en particular del positivismo jurídico cuya más depurada expresión es el constitucionalismo. El influjo del positivismo jurídico ciertamente es pleno en la Academia Universitaria y en la obra legislativa. Sin embargo en el mundo de la post modernidad es dudosa la identificación entre el derecho y la ley del Estado, pues nadie duda que existen derechos anteriores y superiores al Estado que tienen vigencia independientemente de la voluntad de sus gobernantes y que existen normas, por ejemplo las de comercio internacional, que teniendo plena vigencia no emanan de órgano legislativo formalmente constituido, al menos dentro de los criterios del derecho moderno que exigen en el órgano legiferante legitimidad, competencia y procedimiento previamente establecido para la validez del acto de creación normativa; todo esto hace dudoso también el monopolio del Estado de la capacidad de imposición, así como que el conjunto de las normas del ordenamiento jurídico se ordenen en un sistema piramidal en cuya sima se encuentran las normas constitucionales.¿Cómo podríamos animarnos a seguir sosteniendo esto cuanto sobre ellas priman las normas del Derecho Penal Internacional, las de protección de los Derechos Humanos y las del Comercio Internacional, independientemente del ordenamiento jurídico o constitucional de que se trate?, ¿Cómo podríamos sostenerlo cuando uno de los efectos de la globalización -del cual no podremos librarnos so pena de exclusión- es que este conjunto de prescripciones penetran todos los grados de los ordenamientos jurídicos nacionales?.
Semejanzas IIIAhora como en el medioevo el derecho antes que como un sistema normativo heterónomo ha de entenderse como un conjunto de prescripciones que señalan un orden cuya racionalidad es necesario desentrañar, y más importante que conocer la voluntad del legislador mediante un ejercicio de interpretación, será necesario, -como ocurría en el medioevo ante el cúmulo de normas del derecho romano-, reconocer la racionalidad implícita en las prescripciones jurídicas mediante un ejercicio orientado a definirlos. La abundancia, diversidad y especialización de la producción legislativa en permanente cambio y modificación perpetua que nos envuelve desde hace algún tiempo hacen que la suma de las prescripciones que constituyen el derecho positivo se constituya, más que como un sistema de normas, como fuente de información que da razón de la manera de ser del mundo de las relaciones sociales, útil para conocer la casi infinita variedad de conductas sociales y como suele decirse para operar eficientemente en la trama que ellas configuran; el estudio, examen, comprensión y reducción conceptual de tal información, será la vía más adecuada para conocer la características del nuevo orden jurídico que querámoslo o no se instaurará, con prescindencia de la explícita voluntad del legislador. Si la voluntariedad es nota dominante del derecho moderno -expresión precisamente de la voluntad del legislador o del Estado, personificación del orden jurídico-, para el derecho medieval y para el derecho de la post-modernidad, el del tercer milenio, la nota dominante será la racionalidad. Si los juristas del medioevo tenían que encontrar la racionalidad en el inmenso y desordenado cúmulo del derecho romano, los juristas del tercer milenio deberán encontrar esa misma racionalidad en el no menos desordenado e inmenso cúmulo de las normas del derecho post moderno. Todo esto suscita actualmente y suscitará aún más en el futuro próximo, la aparición de similares problemas a los que afrontaron los juristas del medioevo para reducir a un orden conceptual coherente la asistemática suma de las prescripciones del derecho romano contenidas en la recopilación justinianea, el Corpus Iuris Civile y de alguna manera el retorno a los conceptos del derecho medieval. No es un retorno teórico al ius naturalismo, sino un retorno práctico a los problemas que plantea un orden jurídico que transciende las fronteras estatales, con todo aquello que implican su reconocimiento y aplicación cotidiana.
Segunda Parte
Escribir y leer el derecho.
Desde la ciertamente amplia perspectiva anteriormente esbozada, proponemos ahora una reflexión sobre el lenguaje jurídico vinculándolo con los actos de creación, expresión o producción del derecho, es decir, con su escritura, por una parte, y por la otra con los procesos de su entendimiento, comprensión o interpretación, esto es con su lectura.
Para plantear el problema al que prestaremos atención voy a servirme de un texto del derecho medieval que explícitamente lo expone. Está escrito en los términos siguientes: “Entender se deben las leyes bien et derechamente, parando siempre mientes en el verdadero entendimiento dellas a las mas sana parte et mas provechosa segúnt las palabras et las razones que he fueren puestas. Et por esta razon non se deben escrebir por abreviamiento de escriptura, nin por razones menguadas porque los homes cayan en yerro, entendiéndolo en una manera segunt la letra, seyendo de otra segunt razon. Ca saber las leyes non es tan solamente en aprender et decorar las letras dellas, mas en saber su verdadero entendiemiento”
El texto habla de como deben escribirse y leerse las leyes y asienta además una pragmática acerca de la mejor manera de hacer ambas cosas. Pertenece a las VII Partidas, Primera Partida, Titulo XIII, Ley XIII.(5)
Escribir y leer son operaciones complementarias pero sustancialmente distintas. Son complementarias porque lo escrito esta escrito para ser leído y solo hay lectura de lo escrito. Son distintas porque la escritura es resultado de un hacer que produce una modificación o transformación en el mundo de la realidad sensible; escribir es producir un hecho, el hecho es precisamente lo escrito; denominamos a lo escrito texto. El texto es en tal virtud un objeto. Un objeto singular: contiene ideas, pensamientos, sentimientos o expresiones de voluntad, que por estar, expresadas en el texto, -en cierto modo, adheridas y atrapadas en lo escrito-, pasan a formar parte de la realidad empírica tangible. El texto es, en nuestra jerga, ley, reglamento, sentencia, contrato etc, etc., hechos para ser leídos. La lectura es la operación inversa de la escritura. Leer es encontrar el sentido de lo escrito; importa la realización de una suma de procesos intelectuales cuyo resultado no es la modificación de la realidad empírica objetiva sino de la modificación o transformación de realidad subjetiva del lector; leer es aprehender las ideas, conceptos, y proyectos contenidos en el texto. La lectura implica además la elaboración de un juicio crítico sobre lo escrito. Esto significa admitir o rechazar las ideas expresadas en el texto; constatar la verdad o falsedad o contradicción de sus afirmaciones; y finalmente calificar lo adecuado o inadecuado de lo que proyecta, propone o norma. Leer es interpretar, entender, comprender, criticar, juzgar lo escrito. Escribir es definir, declarar, proyectar, ordenar, componer las cosas del mundo (cualquiera sea la extensión a lo que se denomine mundo). Lectura y escritura son operaciones contrarias, distintas, inversas y complementarias que confluyen y logran identidad en el texto.
Nadie duda de que las leyes y en general los textos jurídicos deben escribirse con claridad y leerse correctamente. Es claro que en la medida en que los textos estén escritos correctamente, serán entendidos también correctamente. Esto atañe al uso del lenguaje jurídico y al entendimiento jurídico; atañe a la definición y a la interpretación jurídica. Los problemas de la interpretación jurídica están relacionados con la comprensión del derecho, en particular con la lectura los textos jurídicos y en manera singular de las leyes. Los problemas de la definición jurídica, en cambio, están relacionados con la creación del derecho, esto es con la escritura de los textos jurídicos y de las leyes. La doctrina jurídica moderna (elaborada para explicar el derecho moderno) concede privilegio a los problemas de la interpretación jurídica respecto a los que plantea la definición jurídica. La doctrina jurídica moderna nada dice de la definición Jurídica. Nada justifica la omisión, pero puede explicarse. La preferencia y omisión se fundamenta en la autoritaria creencia (que toca la médula misma del derecho moderno) de que la creación del derecho es por sobre toda otra consideración una manifestación de voluntad para cuyo ejercicio resulta en la mayoría de los casos inútil, superfluo o innecesario el uso de las facultades intelectuales, -como al parecer lo pone en evidencia la incontinencia legislativa de que padecen quienes ejerciendo el poder carecen de virtudes o capacidades para hacerlo-, bajo la humilde consideración de que, por eso mismo, corresponde a los juristas la inteligente tarea de interpretar, para obedecer o desobedecer, dotar de juridicidad y racionalidad, morigerar, cambiar el sentido o transformar finalmente en otras la suma de las prescripciones del derecho positivo deficientemente escritas. No cabe duda de que ese es el origen del afán interpretativo de los juristas de la modernidad.
[No siempre la labor interpretadora de los juristas ha merecido aprobación y por cierto no siempre la merece. El inglés Jonathan Swif (1968, pag.159), en sus famosos “Viajes de Gulliver”, tempranamente, en 1728, con malevolencia diría que los juristas constituyen una asociación -de la cual es esclava el resto del género humano-, conformada por “hombres educados desde la juventud en el arte de probar, con palabras multiplicadas al efecto, que lo blanco es negro y lo negro blanco”, que, además, “posee una jerga peculiar no comprendida por otro mortal alguno en la que están escritas las leyes, que ellos ponen especial empeño en multiplicar, de manera que han acabado confundiendo la misma esencia de lo verdadero y lo falso, de lo justo y de lo injusto” (6)]
Sin embargo, sea cual fuere el juicio que nos merezca o las razones que puedan aducirse para fundamentar la exclusiva atención prestada por los juristas a los problemas de la interpretación jurídica, lo cierto es que no existe una Teoría de la Definición Jurídica, esto es, una teoría de cómo escribir correctamente el derecho, que corra en paralelo con la Teoría de la Interpretación Jurídica, concentrada en la mejor manera de leerlo, y esta es una omisión significativa.
El Texto Jurídico
Interesa el texto como recipiente de lo jurídico. En los textos jurídicos -de la ley, del reglamento, de la sentencia o del contrato- toman forma, las ideas, conceptos y proyectos de quien o quienes los escribieron y en ellos mismos están contenidos los juicios de valor, afirmaciones de verdad y las expresiones de voluntad de sus autores. En la medida en que estén bien escritos será posible conocer con alguna certeza todos esos contenidos así como realizar un examen critico de lo que ellos dicen.
En un sentido muy general puede decirse que los textos jurídicos expresan ideas o conceptos o proyectos jurídicos, así como que al hacerlo utilizan diversas formas: postulativa, proposicional o imperativa, respectivamente.
Veamos brevemente cómo:
A)Si los textos o parte de ellos contienen frases que expresan juicios valorativos o existenciales, entonces, esos textos proponen ideas jurídicas. Su forma, en tal caso, es postulativa, en la medida en que tales frases contienen manifestaciones de certeza, en el sentido de que afirman o niegan apodíctica mente un modo de ser del mundo y lo hacen de tal manera que la prueba de su verdad o falsedad no es pertinente, ni posible, ni necesaria. Una expresión de este tipo es aquella que dice que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” contenida en el Artículo 1° de la Constitución de 1993. Contiene un juicio valorativo. Es una expresión de certeza que no admite contradicción. No podemos dejar de reconocer que es un postulado de juridicidad cuya formulación es irrecusablemente valiosa. Así lo estimaremos, y no tendremos duda alguna de que en efecto la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado como con un lenguaje más claro lo decía la Constitución de 1979. Será la idea que oriente nuestro pensamiento y nuestra conducta individual o social en lo sucesivo.
B) Los textos jurídicos, además de expresar ideas que sustentan juicios de valor, mediante proposiciones jurídicas describen y definen cómo o de qué manera es el mundo postulado como cierto y al hacerlo establecen conceptos jurídicos. Tales expresiones contienen afirmaciones relacionadas con la manera como se estructura el mundo de la realidad empírica. Desde luego la verdad o falsedad de lo que tales expresiones afirman pueden someterse a un proceso de contrastación con la realidad a que se refieren. Su forma es proposicional. Una proposición, recordemos, es una oración afirmativa que puede ser calificada como verdadera o falsa. Tal el caso de aquel texto que declara que “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible” (Constitución Artículo 43°), o aquel otro que dice, “El Poder Judicial está integrado por Órganos Jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración” (Constitución Artículo 143), y el que dice que, “Los Jueces de Paz provienen de elección popular”. Al leer las dos primeras declaraciones, relacionadas a la República del Perú y al Poder Judicial, pensaremos que son correctas y cada una de ellas afirma una verdad fácilmente comprobable, porque en efecto puede constatarse que el Perú es una República con las características indicadas en el texto de ese artículo constitucional y el Poder Judicial está integrado como en la norma se precisa. En cambio, si observamos la prescripción trascrita en tercer lugar, una sencilla constatación, nos indicará que no es cierto que los Jueces de Paz provengan de elección popular, pues como todos sabemos, son designados por las Salas Plenas de las Cortes Superiores o por los Presidentes de Corte, y en consecuencia afirmaremos con toda razón que la declaración contenida en el artículo constitucional relacionado a los Jueces de Paz, no coincide con lo que observamos en la realidad empírica y en consecuencia no es verdadera, lo cual significa que tal afirmación es falsa. (Un artículo de la Constitución que contiene una afirmación falsa, debe escandalizar a nuestros juristas dogmáticos. ¡No¡ -dirán- es una norma ¡Programática! ¡Es una norma que aún no se ha desarrollado! Pero no podrán negar que la afirmación según la cual“Los Jueces de Paz provienen de elección popular”, no tiene un correlato con los hechos empíricamente observables y por consiguiente no es verdadera, lo cual significa que es empíricamente falsa); y
C) Finalmente los textos jurídicos contienen proyectos jurídicos de conducta social; estos proyectos se expresan mediante normas que contienen la expresión de la voluntad del legislador, del juez, del administrador o del contratante, según corresponda; la forma que se utiliza en este caso es la imperativa, -en la medida en que las normas son obligatorias- como aquel mandato que dice: ¡“Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional”¡. Este es un texto que contiene la expresión de voluntad del legislador. El proyecto jurídico es la conservación del Estado de Derecho. El modo de proceder para conservarlo es obedeciendo la norma que impone a todos el deber de abstenerse, de no obedecer, de oponer a la voluntad del usurpador la propia voluntad. Interesa anotar que las expresiones imperativas a través de las cuales se sancionan normas, se sustentan en las proposiciones jurídicas y estas últimas en los postulados de certeza.
[Podemos graficar esto diciendo lo siguiente: Porque es indiscutiblemente cierto el postulado jurídico que indica que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”, un proposición jurídica verdadera señala que es jurídicamente necesario la constitución del Estado Peruano como una república “democrática, independiente y soberana” puesto esa es la mejor manera de alcanzar ese fin, razón que justifica el mandato imperativo del legislador según el cual “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”¨]
Si Los lectores de la norma que así lo indica estiman que ese mandato es adecuado y además serio seguramente le prestarán obediencia y no lo harán así en caso contrario. Expresión de voluntad similar contenía la Constitución de 1979, la cual además establecía la sanción de confiscación de los bienes de los colaboradores con el “gobierno usurpador”, pues bien, producido el autogolpe del 05 de abril de 1992, la disolución del Congreso y el violento cierre de los tribunales, nuestros políticos, -los más notables de ahora, los que ahora desmienten toda vinculación con la dictadura-, no estimaron atinado atender al mandato contenido en la Constitución de 1979 que urgía al ejercicio del derecho de insurgencia. En vez de hacerlo, se apresuraron a ofrecer sus servicios al denominado gobierno de reconstrucción nacional, acudieron solícitos y presurosos a la convocatoria al “Congreso Constituyente Democrático” y redactaron la Carta Constitucional que requería la dictadura.
Interesa anotar que la intelección de los textos jurídicos es una de las actividades más importantes en la práctica e investigación jurídicas. Es indispensable cuando se trata del ejercicio y defensa de los derechos subjetivos ante los tribunales pues ante ellos debe hacerse valer lo que sobre esos derechos está escrito, y es importante para la investigación jurídica porque ella solo podrá llevarse a efecto a partir de la suma de ideas, conceptos y proyectos existentes de los cuales dan o deben dar razón los textos jurídicos. La comprensión de tales textos no puede dejar de concebirse por sobre toda otra consideración como un ejercicio racional y crítico. Lo es a despecho de quienes quisieran reducir los textos jurídicos a una suma de mandatos de ineluctable acatamiento cuya sumisión no admite crítica. No es así. El lenguaje jurídico es complejo, tan complejo como la realidad empírica a que se refiere o como la teoría que esta contenida en sus términos. Porque esto es así, la comprensión del derecho exige en cada momento la renovación del compromiso con la idea de justicia contenida en los postulados jurídicos y con las consecuencias que de ella se deducen; exige rigor lógico en el examen de las proposiciones que definen los conceptos jurídicos, a fin de verificar sus consistencia; capacidad critica cuando se trata del reconocimiento de la racionalidad de los preceptos, reglas o normas que señalan como necesarias u obligatorias determinadas conductas. Si la comprensión del derecho contenido en el texto jurídico exige un compromiso, -como nosotros lo creemos-, supone entonces correlativamente, el concurrente y gradual acogimiento a las opciones que a cada momento propone la lectura de tal texto. Cuanto leemos un texto jurídico, sabemos que un mandato del legislador constituye una expresión de voluntad, y sabemos también que acogerlo o no, siempre es una opción depende de nuestra voluntad. Entender un concepto requiere rigor en el ejercicio intelectual dirigido a calificar la verdad o falsedad de lo declarado, en tanto que, comprender el sentido de una idea exige la asunción de un juicio de valor. Todas estas operaciones implican un compromiso con el saber jurídico que constituye una manera singular de acercarse al conocimiento de la realidad.
Tercera Parte: La Definición Jurídica
Elaboración del Derecho.
La definición jurídica es una etapa dentro del proceso de elaboración del derecho que, como lo hemos anotado, es una actividad que concluye cuando como resultado de la escritura produce un texto jurídico. Es una etapa sumamente importante que tiene que ver con la formación de los conceptos jurídicos y con la construcción de las proposiciones jurídicas que los expresan, esto es, con la construcción de las oraciones que utilizamos para describir, clasificar u ordenar lógicamente los resultados de nuestras observaciones de los sucesos ocurridos en lo que, en términos muy generales, podemos denominar “realidad” o “mundo” concebidos desde el punto de vista jurídico.
Se trata solamente de una etapa en el proceso de elaboración del derecho, porque la tarea intelectual de hacer una definición jurídica es posterior a la de la formación de la “idea de derecho”; se inscribe dentro de los límites fijados por los postulados jurídicos, postulados que asientan los criterios de certeza respecto a lo que es jurídicamente cierto y son, además, expresiones declaratorias de la “idea de derecho”. Ellos, los postulados jurídicos, señalan lo que podríamos denominar “la perspectiva jurídica” o el “punto de vista jurídico” a partir del cual es posible un razonamiento lógicamente consistente.
[Podría decirse esto mismo asegurando que los conceptos jurídicos se elaboran dentro de los límites establecidos por un “paradigma”, como lo escribirían los seguidores de Khun, o afirmando simplemente que los conceptos deben seguirse de los conocimientos a-priori conforme a los cuales debe ordenarse el mundo, como lo preferiría un kantiano]
Una etapa posterior en la elaboración del derecho es aquella que culmina con la sanción de las normas jurídicas, es decir, con aquellas expresiones de voluntad cuyo contenido es la formulación de las prescripciones o reglas que se establecen en modo imperativo, los proyectos de conducta social cuya ejecución se estima conveniente y adecuada o útil para salvar las necesidades jurídicas observadas y reconocidas como tales, lograr los objetivos jurídicos previstos, y finalmente alcanzar los fines también jurídicamente valiosos postulados.
Definición per Genus et differenttiam.
Conforme a la enseñanza aristotélica “Una definición es la delimitación de una especie, mediante el enunciado del género que la incluye y la diferencia específica, o característica distintiva de la especie. Un ejemplo típico es la definición de hombre como animal racional. El género es el género animal y la característica distintiva es la racionalidad.” (Suppes. 1966, p. 197). Otro ejemplo de definición es la definición de acto jurídico como “hecho jurídico, voluntario, lícito, con declaración del efecto querido”. (León Barandiarán 1983, p. 4) El género próximo es el hecho jurídico y la característica distintiva o diferencia específica está en las notas de voluntariedad y licitud.
[Los Actos Jurídicos, - enseñaba León Barandiarán - , forman parte de la clase de los hechos jurídicos o jurígenos, es decir, de los eventos que producen efectos jurídicos. Un evento jurídico es -de acuerdo a ese razonamiento- todo aquello que pueda producir un cambio, modificación o transformación en el mundo jurídico, un evento es, pues, en el mas lato sentido del término, una causa. Dentro de esta amplia comprensión son hechos jurídicos, los sucesos de la naturaleza, las conductas de los animales, y los comportamientos de las personas. Cabe añadir que solo las personas pueden realizar actos, algunos de ellos, son generadores de efectos jurídicos; si tales actos, además, son voluntarios, lícitos y realizados a fin de alcanzar un efecto querido, entonces tales actos son actos jurídicos.]
Definición formal.
La definición per genus et differentiam, es solamente una forma de considerar el problema de la definición. Como dice Lí Carrillo, un objeto puede ser definido a partir de sus características propias, como en el caso de la definición per genus et differentiam, se trata de una definición real, pero un objeto también puede ser definido a partir de su denominación, es decir, a partir del lenguaje que lo designa y dentro del cual se inserta, y en ese caso estamos ante una definición formal, verbal o nominal. (Li Carrillo, 1996 p.29.). Se trata en este último caso de la definición de los términos del lenguaje que utilizamos para designar los objetos. En una definición formal interesa el examen de las relaciones semánticas y sintácticas existentes entre los términos del lenguaje.
a) Las relaciones semánticas tienen que ver con el significado de los términos y estos, los significados, se explican por las relaciones de sinonimia a partir de las cuáles el significado de unos términos se remiten al significado de otros términos. Los diccionarios lexicográficos dan cuenta del significado de las palabras señalando relaciones de sinonimia entre varios términos de lenguaje, en una relación de uno a uno (es el caso de sinonimia simple), o señalando relaciones de sinonimia compleja, entre un términos y una serie de términos, que a su vez remiten a relaciones de sinonimia simple(estamos ante una explicación).
[Así, el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo “norma” en una primera acepción indicando que es “precepto jurídico” y al hacerlo así señala una relación de sinonimia simple entre ambos términos, en una segunda acepción define “norma” como“Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc” estableciendo una relación de sinonimia compleja entre el vocablo norma y la frase explicativa: “Regla que se debe seguir....etc”.]
b) Las relaciones sintácticas del lenguaje se refieren a las reglas de formación de las oraciones así como a las reglas de transformación y equivalencia entre las expresiones del lenguaje, en virtud de las cuales unos términos o expresiones pueden ser sustituidos por otros términos o expresiones del mismo lenguaje, lo cual es útil para el desarrollo de las operaciones lógicas o formales. (Quine,1962, 54-58).
[Los sistemas lógicos y matemáticos se estructuran en base al examen de las relaciones sintácticas. Constituyen en rigor sistemas sintácticos, que por ser tales, establecen las reglas de equivalencia y transformación de unos términos en otros términos del mismo lenguaje, lo cual hace posible la simplificación, es decir, la sustitución rigurosa de expresiones complejas por expresiones menos complejas o simples y viceversa.]
Definición conceptual.
Cabe una opción más, adicional a la definición real y a la definición formal, y esta opción es la de definir el objeto a partir de la imagen intelectual o ideal del objeto a definir; se trata de una definición ideal o conceptual. A partir de los contextos teóricos surge la posibilidad de definir el objeto comprendiéndolos dentro de la teoría o contexto teórico en el cuál se inscribe y al cuál se refieren los términos del lenguaje que lo designa. Se trata de una definición ideal o conceptual. Conforme a este criterio los objetos y los términos se definen en relación con los conceptos, esto es, en su relación con la imagen intelectual del mundo dentro de la cual son comprensibles unos y otros, objetos y términos, mundo y lenguaje. El tema de la definición en éste caso es la idea o el concepto que comprende al objeto mencionando por el lenguaje. Esa es la opción de Kant, por ejemplo, quien pensaba que el universo se ordena de acuerdo a un orden intelectual existente antes de la experiencia e independiente de ella, un orden a-priori pre-existente en nuestro entendimiento, en forma tal que el problema fundamental del conocimiento no radica en el examen de los hechos o fenómenos del mundo, sino en el examen de las categorías del entendimiento o del pensamiento que nos permiten señalar un orden a los hechos del mundo fenoménico. En su prefacio a la segunda edición de la Crítica de la Razón Pura, señalaba: “La razón sólo descubre lo que ella ha producido según sus propios planes, debe marchar por delante con los principios de sus juicios determinados según las leyes constantes y obligar a la naturaleza a que responda a lo que la propone en vez de que sea esta última quien la dirija y maneje.”, señalaba además que, “Solo debe buscarse en la naturaleza (no inventar)aquello que la razón misma puso en conformidad con lo que desea saber, y que por sí sola no le sería posible alcanzar.” (Kant, p,88)
Resumen
Resumiendo lo anteriormente anotado podemos indicar lo siguiente: Una definición formal es la definición de un término (que designa un objeto) dentro de un lenguaje determinado. Una definición real es la definición de un objeto (designado por un término) por sus relaciones con los objetos dentro de un mundo supuesto. Una definición ideal es la definición de un concepto (que comprende al objeto y al lenguaje), dentro de un contexto teórico.
[Cuando Ulpiano dice que el derecho “es el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequi) y la justicia la “voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” (Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi), propone una definición ideal de lo jurídico. En ella, la idea de justicia es una noción condicionante del derecho, pauta de juicio que debe informar sus preceptos y orientar las vicisitudes de su aplicación, fin último u suprema misión del orden jurídico. (Eugene Petit. 1971, 19-20). Si, desde otra perspectiva, aseguramos que el derecho es un sistema de normas heterónomas jerárquicamente ordenadas, como lo concibe Kelsen, estamos proponiendo un definición formal de derecho, en este caso interés radica en el examen del lenguaje en que se expresa lo jurídico y el modo como se ordena el conjunto de las expresiones normativas o si se prefiere la suma de las normas jurídicas; En tanto que si estimamos que el derecho es un instrumento cuya finalidad es el ordenamiento de las conducta sociales, estamos ante la propuesta que implica una definición real de lo jurídico cuyo punto de referencia no está en las expresiones del lenguaje ni en sus contenidos conceptuales sino en el examen de sus efectos en el ámbito del desarrollo de las relaciones sociales, que por consiguiente pueden ser materia de observación empírica.]
En el caso de la definición real se intenta ubicar las características de un objeto dado en un mundo determinado (el derecho como instrumento de ordenación de las conductas sociales); en el segundo caso, el de la definición formal, se trata de definir los términos del lenguaje con el cual se designa a los objetos del mundo (el sistema de expresiones normativas o simplemente normas). En el caso de la definición ideal, en cambio, se trata de definir el concepto que comprende al objeto designado por el lenguaje, dentro de un contexto ideal, o mental supuesto o pre-existente(las ideas de derecho, juridicidad)
Lo único seguro en el caso de la definición real es la existencia del objeto, en un mundo de cuya existencia no se duda. La definición será válida para todos los objetos de la misma clase, (conforme a los criterios del método inductivo, según el cual el conocimiento de lo singular encierra el conocimiento de lo general); en cambio lo único seguro en el caso de la definición formal es la validez del lenguaje dentro del cual se inscribe el término (la definición del término, es definición de la clase de los objetos a los cuales pueden atribuirse las características o calidades que se atribuyen al término); lo único seguro en el caso de la definición ideal o conceptual es el orden intelectual o mental conforme al cual se ordenan los objetos del mundo y las expresiones del lenguaje.
Corolario.Como corolario de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que podemos abordar la tarea de hacer una definición a partir del examen de los objetos del mundo, de los términos del lenguaje o de los conceptos teóricos. La primera opción corresponde a una definición real y supone la existencia de un mundo constituido por un conjunto de objetos; la segundo opción corresponde a una definición formal y supone la construcción de un lenguaje formado por un conjunto de términos, en tanto que la tercera opción corresponde a una definición ideal o conceptual y supone una teoría constituida por una suma de conceptos.
Cualquiera sea el camino que se siga debe conducir al mismo resultado: La ubicación de un objeto del mundo dentro de ciertas coordenadas teóricas (intelectuales o mentales) y lingüísticas (formales).
Teoría.El conjunto de los objetos constituyen el mundo al cual se refiere el lenguaje, en tanto que el conjunto de los términos forman el lenguaje con el cuál designamos los objetos del mundo. Con la definición de los objetos del mundo o de los términos del lenguaje, pretendemos alcanzar un concepto, es decir una construcción o imagen intelectual del mundo que está dado en la realidad o supuesto en el lenguaje. La suma de conceptos coherentemente ordenados constituyen teorías. Nuestra concepción del mundo es teorética. Los objetos del mundo y los términos del lenguaje giran en torno a un orden intelectual o mental previamente establecido. Kant pensaba que se trata de un orden existente antes de la experiencia e independiente de ella, existente a-priori en nuestro entendimiento, pero podemos suponerlo construido, como lo cree T. S. Kuhn , por ejemplo o adquirido. (Stegmüller 1983)
Si relacionamos la teoría con el lenguaje con que se expresa, es correcto afirmar que “una teoría o sistema deductivo es un conjunto de proposiciones (por ejemplo, ecuaciones) ordenadas por la relación de deducibilidad. Así pues en una teoría no existe ninguna proposición aislada: toda proposición es o una hipótesis o bien una conclusión. Con más precisión, una teoría es un sistema hipotético-deductivo en el sentido de que es expresable de tal manera que toda fórmula que hay en el sistema constituye o bien una premisa inicial (hipótesis, axioma, dato) o una consecuencia lógica de un conjunto inicial de suposiciones.” (Bunge 1978, p 225). Esta es la definición formal de teoría.
Si relacionamos la teoría con los objetos del mundo a que se refiere, entonces tendremos que una teoría desde el punto de vista empírico es un conjunto ordenado de enunciados que aseguran una manera de ser del mundo, cuya validez está vinculada a la demostración de la verdad de tales enunciados. (Piscoya, 1993).
El conocimiento jurídico puede ordenarse de una u otra manera, es decir, en relación al lenguaje en que se expresa o en relación a los objetos a que se refiere. Si optásemos el primer modo tendríamos que orientar nuestra investigación hacia el examen del lenguaje jurídico a efectos de develar su estructura, en tanto que si nuestro intento fuere el ordenarlos en relación a los objetos a que se refiere, tendríamos que orientar nuestra atención sobre los enunciados jurídicos empíricos a fin de comprobar su verdad, es decir su coincidencia con los hechos empíricos a que se refieren.
NOTAS-------------------------
(2)Refiriéndose al proceso civil de la edad media y a la institución de la Cosa Juzgada, anota Chiovenda: “Desaparecido con las invasiones bárbaras del Imperio Romano de Occidente, los juicios de los siglos siguientes nos presentan sucesivamente la aplicación de los diversos derechos que viven los unos a lado de los otros y en las mismas tierras; ley romana, leyes germánicas de los diversos invasores; ley eclesiástica, leyes municipales, ninguna de ella vinculada a la idea del Estado..No se vincula la ley romana, que es voluntad supérstite de un Estado desaparecido, que no tiene relación ni con el lejano imperio de oriente, sin soberanía en el occidente ni con el sacro romano imperio, idea histórica mas bien que realidad política; no se vinculan a esa idea las leyes germánicas, mas bien hábitos de vida que voluntad general de una organización estatal, las cuales, por el hecho mismo de que no se aplican a todos los súbditos, porque están exentos aquellos que viven según la ley romana, y entre los mismos invasores cada estirpe sigue sus leyes propias, nos e presentan como voluntas superior; tampoco la ley eclesiástica, que se aplica no tanto como expresión de determinada voluntad soberana, cuanto como disciplina de una organización espiritual universal, no las costumbres o estatutos de los municipios” Chiovenda se pregunta ... “¿ A donde ha ido a para la idea romana de la ley como COMUNE PRAECEPTUM, como voluntad central exclusiva de un potente organismo al que todos obedecen en interés dela libertad: LEGUM SERVI SUMUS UL LIBERI ESSE POSSIMUS? La misma ha desaparecido : la ley es mas bien una condición de la persona que una voluntad superior. Y la investigación de esta condición personal no tiene nada que ver con la IURISDICTIO romana: la potestad jurisdiccional - lo hemos visto ya - fraccionada y pulverizada entre los jueces mas diversos, populares, reales, imperiales, feudales, eclesiásticos, municipales, pierde su carácter de función estatal, se reduce a menudo a una prerrogativa de carácter patrimonial, transmisible y enajenable. CHIOVENDA G. - Ensayos de Derecho Procesal Civil.- Tomo I.- La idea Romana en el Proceso Civil Moderno .- pag. 351 y sgtes) 7 - Jul - 76(3) “El corpus iuris, como libro autoritario y casi sagrado, fue, valga la expresión, secuestro por los juristas e interpretado con ciega sumisión a la autoridad que de el irradiaba y con criterio típicamente medieval”. “Para los humanistas, en cambio, el corpus iuris no fue otra cosa que una manifestación del antiguo espíritu de Roma, no una colección de mandatos y prohibiciones que postulaban vigencia inmediata y que debían ser interpretados con un sentido actual y vivo; era el corpus iuris expresión de la antigua mentalidad romana, cuyo verdadero sentido debería inquirirse con todos los medios disponibles”. KOSHAKER, PABLO.- “Europa y el Derecho Romano.- Edit Revista de Derecho privado. Madrid 1955, pág. 167 y sgte. (14.Set.76)(4) Prólogo de la Real Academia de la Historia a la edición de las VII Partidas del Rey Alfonso el Sabio, realizada 1845(5) El texto de las VII Partidas terminó de escribirse el año 1236 por encargo de Alfonso X El Sabio. Su bisnieto Alfonso XI las publico un siglo despues, “autorizadas ya por la práctica de los tribunales” (6)SWIFT JONATHAN. Viajes de Gulliver. Salvat Editories-Alianza Ediorial.1969.
César Edmundo Manrique Zegarra (1)PERÚ---------------------------------------(1)Abogado. Graduado en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Estudios de Maestría en Filosofía, con mención en Epistemología en la Universidad Mayor de San Marcos. Ex Magistrado del Poder Judicial. Profesor Universitario. Presidente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Judiciales. Miembro Fundador de la Sociedad de Epistemología Jurídica del Perú.
Sobre la consideración de que el Derecho es una clase o tipo de conocimiento, pasible por consiguiente de un examen epistemológico, el autor fundamenta la necesidad de la elaboración de una teoría de la definición jurídica equidistante y complementaria de la teoría de la interpretación jurídica. El ensayo está dividido en tres partes. La primera, contiene una correlación histórica en la cual se ponen de relieve las semejanzas entre el derecho medieval y el post-moderno y aquellas notas que hacen la diferencia entre estos tipos o clases de derecho con el derecho moderno. En la segunda parte, se hace una referencia al lenguaje jurídico. En particular, el autor incide en la lectura y escritura de los textos jurídicos, y en términos muy generales y esquemáticos, los vincula con aquellos que considera son los principales contenidos de los textos jurídicos con su forma de expresión; se resalta asimismo la utilidad de una correcta escritura jurídica. La tercera parte, está dedicada a exponer algunos conceptos teóricos relacionados con las diversas maneras o modos de enfrentar el problema que surge cuando hay necesidad de elaborar una definición jurídica.Como es claro, se trata de un ensayo no de una exposición dogmática. Las consecuencias de las tesis que se plantean solamente están esbozadas, no resueltas.
SUMARIO: Primera Parte. Derecho Medieval y Derecho Post Moderno. (Semejanzas I.- Derecho Medieval.- Derecho Moderno I.- Derecho Post Moderno.- Semejanzas II.- Derecho Moderno II.- Semejanzas III.-) Segunda Parte: Escribir y Leer el Derecho. El Texto Jurídico. (Ideas, Conceptos y Proyectos). Tercera Parte: La Definición Jurídica. Definición Per Genus Et Differenttiam. Definición Formal. Definición Conceptual. (Resumen, Comparación, Conclusión). Teoría.
Primera Parte Derecho Medieval y Derecho Post Moderno.
Semejanzas I.
Existen semejanzas entre los problemas propios del derecho medieval y los que plantea el derecho de la post modernidad. Salvando las grandes diferencias entre una época y la otra, diferencias que por otra parte son obvias, puede hallarse importantes similitudes en el espectro jurídico político dentro del cual se desarrollan ambos derechos, en particular la vinculación de las leyes o normas a un orden supra-estatal más o menos indefinido aunque con diversos referentes (el orden mundial en el derecho post moderno y el orden universal en el derecho medieval) y su mítica remisión a la historia, (al pasado en el caso del derecho medieval y al futuro en el caso del derecho post-moderno) como sustento de la validez del ordenamiento jurídico. En ambos casos existe una vinculación de los ordenamientos locales, regionales o nacionales a un “derecho objetivo” plenamente vigente que no es expresión de la voluntad actual del legislador. Allá en el medioevo y acá en el futuro post moderno rige una Ley que no tiene Legislador, al menos no un legislador identificable.
Derecho Medieval.
El derecho medieval se desarrolló en un época en que las sociedades nacionales y los estados Europeos no se encontraban consolidados ni las fronteras estatales definidas. Se sabe que el orden jurídico se alimentaba de dos vertientes: a) de los usos y costumbres de las bárbaras colectividades europeas, y b) de la memoria de lo establecido en las remotas leyes del inexistente imperio romano(2). El Derecho correlativo a esas dos vertientes no podía dejar de ser concebido o como un orden natural o como un conjunto de prescripciones de validez universal o ambas cosas a la vez, antes que como un conjunto de mandatos emanados de una autoridad determinada vigentes dentro de un territorio también determinado, como ocurriría después. Códigos como el de las Siete Partidas no sancionan normas que expresen la voluntad imperativa del legislador como sucede con los códigos modernos, sino que, antes que ello, constituyen recopilaciones de los textos que, se entiende, contienen las leyes de lo justo y equitativo, no dentro de un orden jurídico determinado sino las del orden inherente a la naturaleza humana; la labor del legislador consiste en darlas a conocer, en divulgarlas, mostrarlas, enseñarlas; el legislador al sancionar o promulgar las leyes les presta su acatamiento; las leyes no emanan de su voluntad -como se concebiría posteriormente- sino que existen en los textos del derecho romano en cuyas cifras están los arquetipos de orden y de la justicia. También están en esos textos los conceptos fundamentales sobre los cuales se edificarán, posteriormente, los ordenamientos jurídicos estatales. El legislador medieval recopila y manda que todos cumplan las leyes porque su misión como tal es precisamente el hacer que se conozca y se cumpla el derecho que divulga. Koschaker señala que los juristas medievales, “veían en el corpus iuris un libro autoritario, casi intangible y mantenían respecto al mismo una actitud similar a la del teólogo, a quien una ortodoxia rigurosa veda toda critica a la Biblia”. (Koschaker. 1955, pag. 168)(3).
Derecho Moderno I.
El derecho moderno -contenido en constituciones, códigos y leyes- surgido posteriormente como consecuencia de la consolidación de los Estados Modernos, en sentido contrario a lo que ocurría en el medioevo, aparece sobre todo como manifestación de la soberanía de los estados y manifestación de voluntad de los gobernantes. La vigencia de las normas jurídicas es plena dentro de las fronteras nacionales y se aplica dentro de ellas en forma excluyente. No se reconoce a las leyes otro origen que la voluntad estatal. Es misma consolidación de los estados nacionales y de un derecho interno propio en cada uno de ellos exclusivo y excluyente, promueve la aparición del Derecho Internacional Público y Privado cuyo referente no son las sociedades estatales sino los estados mismos y su vinculación con otros estados en el caso del derecho Internacional Público y la comunidad universal o al menos europea de los hombres. Savigny, el gran teórico del derecho moderno así lo declara. Sin embargo, las prescripciones del derecho internacional no dejan de reconocer sus génesis estatales, nacidas precisamente de pactos, convenios o tratados internacionales, cuya vigencia, depende a fin de cuentas de la voluntad de los Estados. El desarrollo teórico de este criterio -propio del derecho moderno- tiene su expresión culminante en el constitucionalismo jurídico, doctrina según la cual el orden jurídico emana de la Ley Fundamental, fuente de todo derecho, contenida en los textos constitucionales de cada Estado, en forma tal que el derecho moderno se reconoce como un orden preeminente cuando no exclusivamente estatal. Nuestra tradición jurídica, -me refiero claro está a la tradición jurídica nacional peruana-, se inscribe dentro de los conceptos del Derecho Moderno: Un orden jurídico Estatal y un sistema normativo en cuya cúspide se encuentra la Constitución. Derecho Post Moderno.En el mundo globalizado post moderno de fines del Siglo XX la corriente de la historia parece caminar en sentido inverso al seguido por el Derecho Moderno. Las fronteras jurídicas tienden a difuminarse con el surgimiento del orden económico globalizado y de normas supra-estatales como las de protección de los derechos humanos, las que regulan el comercio internacional y las de las ley penal internacional, impuestas por los requerimientos de globalización económica que no solo es la constitución de un mercado internacional sino que lleva en si la tendencia a la homogeneización de determinados comportamientos sociales propiciada por sistemas de comunicación cada vez más eficientes como la red del internet, en forma tal que diluidas las rígidas fronteras jurídicas del derecho estatal, el orden jurídico tiende nuevamente hacia la uniformidad, y al establecimiento de normas en alguna manera atemporales, desligadas de la historia singular de cada Estado o sociedad. El Siglo XXI está marcado por el renacimiento de un derecho de vigencia universal o mundial, sobre todo en materias relacionadas al comercio internacional, una nueva Lex Mercatoria impuesta por los requerimientos de las empresas transnacionales que establecen reglas a cuyo influjo no es posible sustraerse, aparece con inusitado imperio. Y esto es el resurgimiento de un derecho supra nacional más que derecho internacional.
Semejanza IIEn todo esto el derecho de la post modernidad se asemeja al derecho medieval. Su fuente no está más exclusivamente en la voluntad estatal sino en el reconocimiento de la preeminencia de un orden mundial que proclama la existencia de derechos superiores al Estado, cuya vigencia no depende de los Estados sino que atañe a la conservación de ese orden mundial, al cual todos deben someterse, incluso los Estados y no solo cuando se trata de la vigencia de los derechos humanos, sino también de la vigencia del orden económico internacional. Organismos como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional o los Programas de Cooperación Internacional señala normas que conllevan la exigencia del respecto de los mas variados derechos subjetivos como el derecho a la propiedad intelectual o industrial o al medio ambiente, etc, y señalan precisas normas de conducta individual bajo pena de exclusión para sus infractores independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia. Pero esa es solo una de las vertientes del derecho del futuro. La otra esta dada por el reconocimiento o el resurgimiento de las identidades nacionales, locales o comunales de las distintas colectividades lo cual significa la afirmación de la diversidad y multiplicidad en la unidad que propone el mundo de la globalización, nos guste o no nos guste. Seguramente para justificar o explicar la uniformidad que impondrá el derecho de las post modernidad, algún día no lejano, se dirá de él, mutatis mutandis, lo mismo lo que se decía para justificar el vigor del derecho medieval: “hay una ley primera e invariable, impresa en el ánimo de todos los hombres, acomodada a sus necesidades y a lo que exige su reunión en sociedad, que es el manantial puro de lo justo y de lo injusto y origen de todo derecho. Esta norma que podemos llamar arquetípica en cuanto a los primeros preceptos que de ella se derivan, es el ara patente a todos, y de una verdad tan evidente como los más ciertos axiomas de la geometría” Y como en el medioevo, los juristas de la post modernidad nuevamente aseguraran que “el indagar sus preceptos secundarios y mas remotas conclusiones para formar la ciencia del derecho, esta ya es obra de grandes ingenios dedicados a un ramo sumamente importante de la moral y filosofía” (4). El ambiente jurídico político del medioevo es similar al actual en cuanto a la inexistencia o dilución de las fronteras jurídicas. Carlos Ramos en un ensayo de imprescindible lectura anota: “El mundo que se intuye a las puertas del tercer milenio, parece un retorno metafórico a la Edad Media. Dos de las variables básicas de su entorno, el universalismo y la fragmentación, convergen en el ámbito político y cultural de la nueva sociedad. Estos mismos rasgos definen el perfil del Derecho del futuro próximo. La globalización propicia legislaciones armónicas supranacionales, que habrán de confluir, merced al desarrollo de la telemática, en la configuración de un sistema jurídico universal, un IUS COMUNE de la post modernidad” (Carlos Ramos 1996, 83).Derecho Moderno IIEste panorama pone en tela de juicio la validez de los criterios jurídicos del derecho moderno y en particular del positivismo jurídico cuya más depurada expresión es el constitucionalismo. El influjo del positivismo jurídico ciertamente es pleno en la Academia Universitaria y en la obra legislativa. Sin embargo en el mundo de la post modernidad es dudosa la identificación entre el derecho y la ley del Estado, pues nadie duda que existen derechos anteriores y superiores al Estado que tienen vigencia independientemente de la voluntad de sus gobernantes y que existen normas, por ejemplo las de comercio internacional, que teniendo plena vigencia no emanan de órgano legislativo formalmente constituido, al menos dentro de los criterios del derecho moderno que exigen en el órgano legiferante legitimidad, competencia y procedimiento previamente establecido para la validez del acto de creación normativa; todo esto hace dudoso también el monopolio del Estado de la capacidad de imposición, así como que el conjunto de las normas del ordenamiento jurídico se ordenen en un sistema piramidal en cuya sima se encuentran las normas constitucionales.¿Cómo podríamos animarnos a seguir sosteniendo esto cuanto sobre ellas priman las normas del Derecho Penal Internacional, las de protección de los Derechos Humanos y las del Comercio Internacional, independientemente del ordenamiento jurídico o constitucional de que se trate?, ¿Cómo podríamos sostenerlo cuando uno de los efectos de la globalización -del cual no podremos librarnos so pena de exclusión- es que este conjunto de prescripciones penetran todos los grados de los ordenamientos jurídicos nacionales?.
Semejanzas IIIAhora como en el medioevo el derecho antes que como un sistema normativo heterónomo ha de entenderse como un conjunto de prescripciones que señalan un orden cuya racionalidad es necesario desentrañar, y más importante que conocer la voluntad del legislador mediante un ejercicio de interpretación, será necesario, -como ocurría en el medioevo ante el cúmulo de normas del derecho romano-, reconocer la racionalidad implícita en las prescripciones jurídicas mediante un ejercicio orientado a definirlos. La abundancia, diversidad y especialización de la producción legislativa en permanente cambio y modificación perpetua que nos envuelve desde hace algún tiempo hacen que la suma de las prescripciones que constituyen el derecho positivo se constituya, más que como un sistema de normas, como fuente de información que da razón de la manera de ser del mundo de las relaciones sociales, útil para conocer la casi infinita variedad de conductas sociales y como suele decirse para operar eficientemente en la trama que ellas configuran; el estudio, examen, comprensión y reducción conceptual de tal información, será la vía más adecuada para conocer la características del nuevo orden jurídico que querámoslo o no se instaurará, con prescindencia de la explícita voluntad del legislador. Si la voluntariedad es nota dominante del derecho moderno -expresión precisamente de la voluntad del legislador o del Estado, personificación del orden jurídico-, para el derecho medieval y para el derecho de la post-modernidad, el del tercer milenio, la nota dominante será la racionalidad. Si los juristas del medioevo tenían que encontrar la racionalidad en el inmenso y desordenado cúmulo del derecho romano, los juristas del tercer milenio deberán encontrar esa misma racionalidad en el no menos desordenado e inmenso cúmulo de las normas del derecho post moderno. Todo esto suscita actualmente y suscitará aún más en el futuro próximo, la aparición de similares problemas a los que afrontaron los juristas del medioevo para reducir a un orden conceptual coherente la asistemática suma de las prescripciones del derecho romano contenidas en la recopilación justinianea, el Corpus Iuris Civile y de alguna manera el retorno a los conceptos del derecho medieval. No es un retorno teórico al ius naturalismo, sino un retorno práctico a los problemas que plantea un orden jurídico que transciende las fronteras estatales, con todo aquello que implican su reconocimiento y aplicación cotidiana.
Segunda Parte
Escribir y leer el derecho.
Desde la ciertamente amplia perspectiva anteriormente esbozada, proponemos ahora una reflexión sobre el lenguaje jurídico vinculándolo con los actos de creación, expresión o producción del derecho, es decir, con su escritura, por una parte, y por la otra con los procesos de su entendimiento, comprensión o interpretación, esto es con su lectura.
Para plantear el problema al que prestaremos atención voy a servirme de un texto del derecho medieval que explícitamente lo expone. Está escrito en los términos siguientes: “Entender se deben las leyes bien et derechamente, parando siempre mientes en el verdadero entendimiento dellas a las mas sana parte et mas provechosa segúnt las palabras et las razones que he fueren puestas. Et por esta razon non se deben escrebir por abreviamiento de escriptura, nin por razones menguadas porque los homes cayan en yerro, entendiéndolo en una manera segunt la letra, seyendo de otra segunt razon. Ca saber las leyes non es tan solamente en aprender et decorar las letras dellas, mas en saber su verdadero entendiemiento”
El texto habla de como deben escribirse y leerse las leyes y asienta además una pragmática acerca de la mejor manera de hacer ambas cosas. Pertenece a las VII Partidas, Primera Partida, Titulo XIII, Ley XIII.(5)
Escribir y leer son operaciones complementarias pero sustancialmente distintas. Son complementarias porque lo escrito esta escrito para ser leído y solo hay lectura de lo escrito. Son distintas porque la escritura es resultado de un hacer que produce una modificación o transformación en el mundo de la realidad sensible; escribir es producir un hecho, el hecho es precisamente lo escrito; denominamos a lo escrito texto. El texto es en tal virtud un objeto. Un objeto singular: contiene ideas, pensamientos, sentimientos o expresiones de voluntad, que por estar, expresadas en el texto, -en cierto modo, adheridas y atrapadas en lo escrito-, pasan a formar parte de la realidad empírica tangible. El texto es, en nuestra jerga, ley, reglamento, sentencia, contrato etc, etc., hechos para ser leídos. La lectura es la operación inversa de la escritura. Leer es encontrar el sentido de lo escrito; importa la realización de una suma de procesos intelectuales cuyo resultado no es la modificación de la realidad empírica objetiva sino de la modificación o transformación de realidad subjetiva del lector; leer es aprehender las ideas, conceptos, y proyectos contenidos en el texto. La lectura implica además la elaboración de un juicio crítico sobre lo escrito. Esto significa admitir o rechazar las ideas expresadas en el texto; constatar la verdad o falsedad o contradicción de sus afirmaciones; y finalmente calificar lo adecuado o inadecuado de lo que proyecta, propone o norma. Leer es interpretar, entender, comprender, criticar, juzgar lo escrito. Escribir es definir, declarar, proyectar, ordenar, componer las cosas del mundo (cualquiera sea la extensión a lo que se denomine mundo). Lectura y escritura son operaciones contrarias, distintas, inversas y complementarias que confluyen y logran identidad en el texto.
Nadie duda de que las leyes y en general los textos jurídicos deben escribirse con claridad y leerse correctamente. Es claro que en la medida en que los textos estén escritos correctamente, serán entendidos también correctamente. Esto atañe al uso del lenguaje jurídico y al entendimiento jurídico; atañe a la definición y a la interpretación jurídica. Los problemas de la interpretación jurídica están relacionados con la comprensión del derecho, en particular con la lectura los textos jurídicos y en manera singular de las leyes. Los problemas de la definición jurídica, en cambio, están relacionados con la creación del derecho, esto es con la escritura de los textos jurídicos y de las leyes. La doctrina jurídica moderna (elaborada para explicar el derecho moderno) concede privilegio a los problemas de la interpretación jurídica respecto a los que plantea la definición jurídica. La doctrina jurídica moderna nada dice de la definición Jurídica. Nada justifica la omisión, pero puede explicarse. La preferencia y omisión se fundamenta en la autoritaria creencia (que toca la médula misma del derecho moderno) de que la creación del derecho es por sobre toda otra consideración una manifestación de voluntad para cuyo ejercicio resulta en la mayoría de los casos inútil, superfluo o innecesario el uso de las facultades intelectuales, -como al parecer lo pone en evidencia la incontinencia legislativa de que padecen quienes ejerciendo el poder carecen de virtudes o capacidades para hacerlo-, bajo la humilde consideración de que, por eso mismo, corresponde a los juristas la inteligente tarea de interpretar, para obedecer o desobedecer, dotar de juridicidad y racionalidad, morigerar, cambiar el sentido o transformar finalmente en otras la suma de las prescripciones del derecho positivo deficientemente escritas. No cabe duda de que ese es el origen del afán interpretativo de los juristas de la modernidad.
[No siempre la labor interpretadora de los juristas ha merecido aprobación y por cierto no siempre la merece. El inglés Jonathan Swif (1968, pag.159), en sus famosos “Viajes de Gulliver”, tempranamente, en 1728, con malevolencia diría que los juristas constituyen una asociación -de la cual es esclava el resto del género humano-, conformada por “hombres educados desde la juventud en el arte de probar, con palabras multiplicadas al efecto, que lo blanco es negro y lo negro blanco”, que, además, “posee una jerga peculiar no comprendida por otro mortal alguno en la que están escritas las leyes, que ellos ponen especial empeño en multiplicar, de manera que han acabado confundiendo la misma esencia de lo verdadero y lo falso, de lo justo y de lo injusto” (6)]
Sin embargo, sea cual fuere el juicio que nos merezca o las razones que puedan aducirse para fundamentar la exclusiva atención prestada por los juristas a los problemas de la interpretación jurídica, lo cierto es que no existe una Teoría de la Definición Jurídica, esto es, una teoría de cómo escribir correctamente el derecho, que corra en paralelo con la Teoría de la Interpretación Jurídica, concentrada en la mejor manera de leerlo, y esta es una omisión significativa.
El Texto Jurídico
Interesa el texto como recipiente de lo jurídico. En los textos jurídicos -de la ley, del reglamento, de la sentencia o del contrato- toman forma, las ideas, conceptos y proyectos de quien o quienes los escribieron y en ellos mismos están contenidos los juicios de valor, afirmaciones de verdad y las expresiones de voluntad de sus autores. En la medida en que estén bien escritos será posible conocer con alguna certeza todos esos contenidos así como realizar un examen critico de lo que ellos dicen.
En un sentido muy general puede decirse que los textos jurídicos expresan ideas o conceptos o proyectos jurídicos, así como que al hacerlo utilizan diversas formas: postulativa, proposicional o imperativa, respectivamente.
Veamos brevemente cómo:
A)Si los textos o parte de ellos contienen frases que expresan juicios valorativos o existenciales, entonces, esos textos proponen ideas jurídicas. Su forma, en tal caso, es postulativa, en la medida en que tales frases contienen manifestaciones de certeza, en el sentido de que afirman o niegan apodíctica mente un modo de ser del mundo y lo hacen de tal manera que la prueba de su verdad o falsedad no es pertinente, ni posible, ni necesaria. Una expresión de este tipo es aquella que dice que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” contenida en el Artículo 1° de la Constitución de 1993. Contiene un juicio valorativo. Es una expresión de certeza que no admite contradicción. No podemos dejar de reconocer que es un postulado de juridicidad cuya formulación es irrecusablemente valiosa. Así lo estimaremos, y no tendremos duda alguna de que en efecto la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado como con un lenguaje más claro lo decía la Constitución de 1979. Será la idea que oriente nuestro pensamiento y nuestra conducta individual o social en lo sucesivo.
B) Los textos jurídicos, además de expresar ideas que sustentan juicios de valor, mediante proposiciones jurídicas describen y definen cómo o de qué manera es el mundo postulado como cierto y al hacerlo establecen conceptos jurídicos. Tales expresiones contienen afirmaciones relacionadas con la manera como se estructura el mundo de la realidad empírica. Desde luego la verdad o falsedad de lo que tales expresiones afirman pueden someterse a un proceso de contrastación con la realidad a que se refieren. Su forma es proposicional. Una proposición, recordemos, es una oración afirmativa que puede ser calificada como verdadera o falsa. Tal el caso de aquel texto que declara que “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible” (Constitución Artículo 43°), o aquel otro que dice, “El Poder Judicial está integrado por Órganos Jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración” (Constitución Artículo 143), y el que dice que, “Los Jueces de Paz provienen de elección popular”. Al leer las dos primeras declaraciones, relacionadas a la República del Perú y al Poder Judicial, pensaremos que son correctas y cada una de ellas afirma una verdad fácilmente comprobable, porque en efecto puede constatarse que el Perú es una República con las características indicadas en el texto de ese artículo constitucional y el Poder Judicial está integrado como en la norma se precisa. En cambio, si observamos la prescripción trascrita en tercer lugar, una sencilla constatación, nos indicará que no es cierto que los Jueces de Paz provengan de elección popular, pues como todos sabemos, son designados por las Salas Plenas de las Cortes Superiores o por los Presidentes de Corte, y en consecuencia afirmaremos con toda razón que la declaración contenida en el artículo constitucional relacionado a los Jueces de Paz, no coincide con lo que observamos en la realidad empírica y en consecuencia no es verdadera, lo cual significa que tal afirmación es falsa. (Un artículo de la Constitución que contiene una afirmación falsa, debe escandalizar a nuestros juristas dogmáticos. ¡No¡ -dirán- es una norma ¡Programática! ¡Es una norma que aún no se ha desarrollado! Pero no podrán negar que la afirmación según la cual“Los Jueces de Paz provienen de elección popular”, no tiene un correlato con los hechos empíricamente observables y por consiguiente no es verdadera, lo cual significa que es empíricamente falsa); y
C) Finalmente los textos jurídicos contienen proyectos jurídicos de conducta social; estos proyectos se expresan mediante normas que contienen la expresión de la voluntad del legislador, del juez, del administrador o del contratante, según corresponda; la forma que se utiliza en este caso es la imperativa, -en la medida en que las normas son obligatorias- como aquel mandato que dice: ¡“Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional”¡. Este es un texto que contiene la expresión de voluntad del legislador. El proyecto jurídico es la conservación del Estado de Derecho. El modo de proceder para conservarlo es obedeciendo la norma que impone a todos el deber de abstenerse, de no obedecer, de oponer a la voluntad del usurpador la propia voluntad. Interesa anotar que las expresiones imperativas a través de las cuales se sancionan normas, se sustentan en las proposiciones jurídicas y estas últimas en los postulados de certeza.
[Podemos graficar esto diciendo lo siguiente: Porque es indiscutiblemente cierto el postulado jurídico que indica que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”, un proposición jurídica verdadera señala que es jurídicamente necesario la constitución del Estado Peruano como una república “democrática, independiente y soberana” puesto esa es la mejor manera de alcanzar ese fin, razón que justifica el mandato imperativo del legislador según el cual “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”¨]
Si Los lectores de la norma que así lo indica estiman que ese mandato es adecuado y además serio seguramente le prestarán obediencia y no lo harán así en caso contrario. Expresión de voluntad similar contenía la Constitución de 1979, la cual además establecía la sanción de confiscación de los bienes de los colaboradores con el “gobierno usurpador”, pues bien, producido el autogolpe del 05 de abril de 1992, la disolución del Congreso y el violento cierre de los tribunales, nuestros políticos, -los más notables de ahora, los que ahora desmienten toda vinculación con la dictadura-, no estimaron atinado atender al mandato contenido en la Constitución de 1979 que urgía al ejercicio del derecho de insurgencia. En vez de hacerlo, se apresuraron a ofrecer sus servicios al denominado gobierno de reconstrucción nacional, acudieron solícitos y presurosos a la convocatoria al “Congreso Constituyente Democrático” y redactaron la Carta Constitucional que requería la dictadura.
Interesa anotar que la intelección de los textos jurídicos es una de las actividades más importantes en la práctica e investigación jurídicas. Es indispensable cuando se trata del ejercicio y defensa de los derechos subjetivos ante los tribunales pues ante ellos debe hacerse valer lo que sobre esos derechos está escrito, y es importante para la investigación jurídica porque ella solo podrá llevarse a efecto a partir de la suma de ideas, conceptos y proyectos existentes de los cuales dan o deben dar razón los textos jurídicos. La comprensión de tales textos no puede dejar de concebirse por sobre toda otra consideración como un ejercicio racional y crítico. Lo es a despecho de quienes quisieran reducir los textos jurídicos a una suma de mandatos de ineluctable acatamiento cuya sumisión no admite crítica. No es así. El lenguaje jurídico es complejo, tan complejo como la realidad empírica a que se refiere o como la teoría que esta contenida en sus términos. Porque esto es así, la comprensión del derecho exige en cada momento la renovación del compromiso con la idea de justicia contenida en los postulados jurídicos y con las consecuencias que de ella se deducen; exige rigor lógico en el examen de las proposiciones que definen los conceptos jurídicos, a fin de verificar sus consistencia; capacidad critica cuando se trata del reconocimiento de la racionalidad de los preceptos, reglas o normas que señalan como necesarias u obligatorias determinadas conductas. Si la comprensión del derecho contenido en el texto jurídico exige un compromiso, -como nosotros lo creemos-, supone entonces correlativamente, el concurrente y gradual acogimiento a las opciones que a cada momento propone la lectura de tal texto. Cuanto leemos un texto jurídico, sabemos que un mandato del legislador constituye una expresión de voluntad, y sabemos también que acogerlo o no, siempre es una opción depende de nuestra voluntad. Entender un concepto requiere rigor en el ejercicio intelectual dirigido a calificar la verdad o falsedad de lo declarado, en tanto que, comprender el sentido de una idea exige la asunción de un juicio de valor. Todas estas operaciones implican un compromiso con el saber jurídico que constituye una manera singular de acercarse al conocimiento de la realidad.
Tercera Parte: La Definición Jurídica
Elaboración del Derecho.
La definición jurídica es una etapa dentro del proceso de elaboración del derecho que, como lo hemos anotado, es una actividad que concluye cuando como resultado de la escritura produce un texto jurídico. Es una etapa sumamente importante que tiene que ver con la formación de los conceptos jurídicos y con la construcción de las proposiciones jurídicas que los expresan, esto es, con la construcción de las oraciones que utilizamos para describir, clasificar u ordenar lógicamente los resultados de nuestras observaciones de los sucesos ocurridos en lo que, en términos muy generales, podemos denominar “realidad” o “mundo” concebidos desde el punto de vista jurídico.
Se trata solamente de una etapa en el proceso de elaboración del derecho, porque la tarea intelectual de hacer una definición jurídica es posterior a la de la formación de la “idea de derecho”; se inscribe dentro de los límites fijados por los postulados jurídicos, postulados que asientan los criterios de certeza respecto a lo que es jurídicamente cierto y son, además, expresiones declaratorias de la “idea de derecho”. Ellos, los postulados jurídicos, señalan lo que podríamos denominar “la perspectiva jurídica” o el “punto de vista jurídico” a partir del cual es posible un razonamiento lógicamente consistente.
[Podría decirse esto mismo asegurando que los conceptos jurídicos se elaboran dentro de los límites establecidos por un “paradigma”, como lo escribirían los seguidores de Khun, o afirmando simplemente que los conceptos deben seguirse de los conocimientos a-priori conforme a los cuales debe ordenarse el mundo, como lo preferiría un kantiano]
Una etapa posterior en la elaboración del derecho es aquella que culmina con la sanción de las normas jurídicas, es decir, con aquellas expresiones de voluntad cuyo contenido es la formulación de las prescripciones o reglas que se establecen en modo imperativo, los proyectos de conducta social cuya ejecución se estima conveniente y adecuada o útil para salvar las necesidades jurídicas observadas y reconocidas como tales, lograr los objetivos jurídicos previstos, y finalmente alcanzar los fines también jurídicamente valiosos postulados.
Definición per Genus et differenttiam.
Conforme a la enseñanza aristotélica “Una definición es la delimitación de una especie, mediante el enunciado del género que la incluye y la diferencia específica, o característica distintiva de la especie. Un ejemplo típico es la definición de hombre como animal racional. El género es el género animal y la característica distintiva es la racionalidad.” (Suppes. 1966, p. 197). Otro ejemplo de definición es la definición de acto jurídico como “hecho jurídico, voluntario, lícito, con declaración del efecto querido”. (León Barandiarán 1983, p. 4) El género próximo es el hecho jurídico y la característica distintiva o diferencia específica está en las notas de voluntariedad y licitud.
[Los Actos Jurídicos, - enseñaba León Barandiarán - , forman parte de la clase de los hechos jurídicos o jurígenos, es decir, de los eventos que producen efectos jurídicos. Un evento jurídico es -de acuerdo a ese razonamiento- todo aquello que pueda producir un cambio, modificación o transformación en el mundo jurídico, un evento es, pues, en el mas lato sentido del término, una causa. Dentro de esta amplia comprensión son hechos jurídicos, los sucesos de la naturaleza, las conductas de los animales, y los comportamientos de las personas. Cabe añadir que solo las personas pueden realizar actos, algunos de ellos, son generadores de efectos jurídicos; si tales actos, además, son voluntarios, lícitos y realizados a fin de alcanzar un efecto querido, entonces tales actos son actos jurídicos.]
Definición formal.
La definición per genus et differentiam, es solamente una forma de considerar el problema de la definición. Como dice Lí Carrillo, un objeto puede ser definido a partir de sus características propias, como en el caso de la definición per genus et differentiam, se trata de una definición real, pero un objeto también puede ser definido a partir de su denominación, es decir, a partir del lenguaje que lo designa y dentro del cual se inserta, y en ese caso estamos ante una definición formal, verbal o nominal. (Li Carrillo, 1996 p.29.). Se trata en este último caso de la definición de los términos del lenguaje que utilizamos para designar los objetos. En una definición formal interesa el examen de las relaciones semánticas y sintácticas existentes entre los términos del lenguaje.
a) Las relaciones semánticas tienen que ver con el significado de los términos y estos, los significados, se explican por las relaciones de sinonimia a partir de las cuáles el significado de unos términos se remiten al significado de otros términos. Los diccionarios lexicográficos dan cuenta del significado de las palabras señalando relaciones de sinonimia entre varios términos de lenguaje, en una relación de uno a uno (es el caso de sinonimia simple), o señalando relaciones de sinonimia compleja, entre un términos y una serie de términos, que a su vez remiten a relaciones de sinonimia simple(estamos ante una explicación).
[Así, el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo “norma” en una primera acepción indicando que es “precepto jurídico” y al hacerlo así señala una relación de sinonimia simple entre ambos términos, en una segunda acepción define “norma” como“Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc” estableciendo una relación de sinonimia compleja entre el vocablo norma y la frase explicativa: “Regla que se debe seguir....etc”.]
b) Las relaciones sintácticas del lenguaje se refieren a las reglas de formación de las oraciones así como a las reglas de transformación y equivalencia entre las expresiones del lenguaje, en virtud de las cuales unos términos o expresiones pueden ser sustituidos por otros términos o expresiones del mismo lenguaje, lo cual es útil para el desarrollo de las operaciones lógicas o formales. (Quine,1962, 54-58).
[Los sistemas lógicos y matemáticos se estructuran en base al examen de las relaciones sintácticas. Constituyen en rigor sistemas sintácticos, que por ser tales, establecen las reglas de equivalencia y transformación de unos términos en otros términos del mismo lenguaje, lo cual hace posible la simplificación, es decir, la sustitución rigurosa de expresiones complejas por expresiones menos complejas o simples y viceversa.]
Definición conceptual.
Cabe una opción más, adicional a la definición real y a la definición formal, y esta opción es la de definir el objeto a partir de la imagen intelectual o ideal del objeto a definir; se trata de una definición ideal o conceptual. A partir de los contextos teóricos surge la posibilidad de definir el objeto comprendiéndolos dentro de la teoría o contexto teórico en el cuál se inscribe y al cuál se refieren los términos del lenguaje que lo designa. Se trata de una definición ideal o conceptual. Conforme a este criterio los objetos y los términos se definen en relación con los conceptos, esto es, en su relación con la imagen intelectual del mundo dentro de la cual son comprensibles unos y otros, objetos y términos, mundo y lenguaje. El tema de la definición en éste caso es la idea o el concepto que comprende al objeto mencionando por el lenguaje. Esa es la opción de Kant, por ejemplo, quien pensaba que el universo se ordena de acuerdo a un orden intelectual existente antes de la experiencia e independiente de ella, un orden a-priori pre-existente en nuestro entendimiento, en forma tal que el problema fundamental del conocimiento no radica en el examen de los hechos o fenómenos del mundo, sino en el examen de las categorías del entendimiento o del pensamiento que nos permiten señalar un orden a los hechos del mundo fenoménico. En su prefacio a la segunda edición de la Crítica de la Razón Pura, señalaba: “La razón sólo descubre lo que ella ha producido según sus propios planes, debe marchar por delante con los principios de sus juicios determinados según las leyes constantes y obligar a la naturaleza a que responda a lo que la propone en vez de que sea esta última quien la dirija y maneje.”, señalaba además que, “Solo debe buscarse en la naturaleza (no inventar)aquello que la razón misma puso en conformidad con lo que desea saber, y que por sí sola no le sería posible alcanzar.” (Kant, p,88)
Resumen
Resumiendo lo anteriormente anotado podemos indicar lo siguiente: Una definición formal es la definición de un término (que designa un objeto) dentro de un lenguaje determinado. Una definición real es la definición de un objeto (designado por un término) por sus relaciones con los objetos dentro de un mundo supuesto. Una definición ideal es la definición de un concepto (que comprende al objeto y al lenguaje), dentro de un contexto teórico.
[Cuando Ulpiano dice que el derecho “es el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequi) y la justicia la “voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” (Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi), propone una definición ideal de lo jurídico. En ella, la idea de justicia es una noción condicionante del derecho, pauta de juicio que debe informar sus preceptos y orientar las vicisitudes de su aplicación, fin último u suprema misión del orden jurídico. (Eugene Petit. 1971, 19-20). Si, desde otra perspectiva, aseguramos que el derecho es un sistema de normas heterónomas jerárquicamente ordenadas, como lo concibe Kelsen, estamos proponiendo un definición formal de derecho, en este caso interés radica en el examen del lenguaje en que se expresa lo jurídico y el modo como se ordena el conjunto de las expresiones normativas o si se prefiere la suma de las normas jurídicas; En tanto que si estimamos que el derecho es un instrumento cuya finalidad es el ordenamiento de las conducta sociales, estamos ante la propuesta que implica una definición real de lo jurídico cuyo punto de referencia no está en las expresiones del lenguaje ni en sus contenidos conceptuales sino en el examen de sus efectos en el ámbito del desarrollo de las relaciones sociales, que por consiguiente pueden ser materia de observación empírica.]
En el caso de la definición real se intenta ubicar las características de un objeto dado en un mundo determinado (el derecho como instrumento de ordenación de las conductas sociales); en el segundo caso, el de la definición formal, se trata de definir los términos del lenguaje con el cual se designa a los objetos del mundo (el sistema de expresiones normativas o simplemente normas). En el caso de la definición ideal, en cambio, se trata de definir el concepto que comprende al objeto designado por el lenguaje, dentro de un contexto ideal, o mental supuesto o pre-existente(las ideas de derecho, juridicidad)
Lo único seguro en el caso de la definición real es la existencia del objeto, en un mundo de cuya existencia no se duda. La definición será válida para todos los objetos de la misma clase, (conforme a los criterios del método inductivo, según el cual el conocimiento de lo singular encierra el conocimiento de lo general); en cambio lo único seguro en el caso de la definición formal es la validez del lenguaje dentro del cual se inscribe el término (la definición del término, es definición de la clase de los objetos a los cuales pueden atribuirse las características o calidades que se atribuyen al término); lo único seguro en el caso de la definición ideal o conceptual es el orden intelectual o mental conforme al cual se ordenan los objetos del mundo y las expresiones del lenguaje.
Corolario.Como corolario de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que podemos abordar la tarea de hacer una definición a partir del examen de los objetos del mundo, de los términos del lenguaje o de los conceptos teóricos. La primera opción corresponde a una definición real y supone la existencia de un mundo constituido por un conjunto de objetos; la segundo opción corresponde a una definición formal y supone la construcción de un lenguaje formado por un conjunto de términos, en tanto que la tercera opción corresponde a una definición ideal o conceptual y supone una teoría constituida por una suma de conceptos.
Cualquiera sea el camino que se siga debe conducir al mismo resultado: La ubicación de un objeto del mundo dentro de ciertas coordenadas teóricas (intelectuales o mentales) y lingüísticas (formales).
Teoría.El conjunto de los objetos constituyen el mundo al cual se refiere el lenguaje, en tanto que el conjunto de los términos forman el lenguaje con el cuál designamos los objetos del mundo. Con la definición de los objetos del mundo o de los términos del lenguaje, pretendemos alcanzar un concepto, es decir una construcción o imagen intelectual del mundo que está dado en la realidad o supuesto en el lenguaje. La suma de conceptos coherentemente ordenados constituyen teorías. Nuestra concepción del mundo es teorética. Los objetos del mundo y los términos del lenguaje giran en torno a un orden intelectual o mental previamente establecido. Kant pensaba que se trata de un orden existente antes de la experiencia e independiente de ella, existente a-priori en nuestro entendimiento, pero podemos suponerlo construido, como lo cree T. S. Kuhn , por ejemplo o adquirido. (Stegmüller 1983)
Si relacionamos la teoría con el lenguaje con que se expresa, es correcto afirmar que “una teoría o sistema deductivo es un conjunto de proposiciones (por ejemplo, ecuaciones) ordenadas por la relación de deducibilidad. Así pues en una teoría no existe ninguna proposición aislada: toda proposición es o una hipótesis o bien una conclusión. Con más precisión, una teoría es un sistema hipotético-deductivo en el sentido de que es expresable de tal manera que toda fórmula que hay en el sistema constituye o bien una premisa inicial (hipótesis, axioma, dato) o una consecuencia lógica de un conjunto inicial de suposiciones.” (Bunge 1978, p 225). Esta es la definición formal de teoría.
Si relacionamos la teoría con los objetos del mundo a que se refiere, entonces tendremos que una teoría desde el punto de vista empírico es un conjunto ordenado de enunciados que aseguran una manera de ser del mundo, cuya validez está vinculada a la demostración de la verdad de tales enunciados. (Piscoya, 1993).
El conocimiento jurídico puede ordenarse de una u otra manera, es decir, en relación al lenguaje en que se expresa o en relación a los objetos a que se refiere. Si optásemos el primer modo tendríamos que orientar nuestra investigación hacia el examen del lenguaje jurídico a efectos de develar su estructura, en tanto que si nuestro intento fuere el ordenarlos en relación a los objetos a que se refiere, tendríamos que orientar nuestra atención sobre los enunciados jurídicos empíricos a fin de comprobar su verdad, es decir su coincidencia con los hechos empíricos a que se refieren.
NOTAS-------------------------
(2)Refiriéndose al proceso civil de la edad media y a la institución de la Cosa Juzgada, anota Chiovenda: “Desaparecido con las invasiones bárbaras del Imperio Romano de Occidente, los juicios de los siglos siguientes nos presentan sucesivamente la aplicación de los diversos derechos que viven los unos a lado de los otros y en las mismas tierras; ley romana, leyes germánicas de los diversos invasores; ley eclesiástica, leyes municipales, ninguna de ella vinculada a la idea del Estado..No se vincula la ley romana, que es voluntad supérstite de un Estado desaparecido, que no tiene relación ni con el lejano imperio de oriente, sin soberanía en el occidente ni con el sacro romano imperio, idea histórica mas bien que realidad política; no se vinculan a esa idea las leyes germánicas, mas bien hábitos de vida que voluntad general de una organización estatal, las cuales, por el hecho mismo de que no se aplican a todos los súbditos, porque están exentos aquellos que viven según la ley romana, y entre los mismos invasores cada estirpe sigue sus leyes propias, nos e presentan como voluntas superior; tampoco la ley eclesiástica, que se aplica no tanto como expresión de determinada voluntad soberana, cuanto como disciplina de una organización espiritual universal, no las costumbres o estatutos de los municipios” Chiovenda se pregunta ... “¿ A donde ha ido a para la idea romana de la ley como COMUNE PRAECEPTUM, como voluntad central exclusiva de un potente organismo al que todos obedecen en interés dela libertad: LEGUM SERVI SUMUS UL LIBERI ESSE POSSIMUS? La misma ha desaparecido : la ley es mas bien una condición de la persona que una voluntad superior. Y la investigación de esta condición personal no tiene nada que ver con la IURISDICTIO romana: la potestad jurisdiccional - lo hemos visto ya - fraccionada y pulverizada entre los jueces mas diversos, populares, reales, imperiales, feudales, eclesiásticos, municipales, pierde su carácter de función estatal, se reduce a menudo a una prerrogativa de carácter patrimonial, transmisible y enajenable. CHIOVENDA G. - Ensayos de Derecho Procesal Civil.- Tomo I.- La idea Romana en el Proceso Civil Moderno .- pag. 351 y sgtes) 7 - Jul - 76(3) “El corpus iuris, como libro autoritario y casi sagrado, fue, valga la expresión, secuestro por los juristas e interpretado con ciega sumisión a la autoridad que de el irradiaba y con criterio típicamente medieval”. “Para los humanistas, en cambio, el corpus iuris no fue otra cosa que una manifestación del antiguo espíritu de Roma, no una colección de mandatos y prohibiciones que postulaban vigencia inmediata y que debían ser interpretados con un sentido actual y vivo; era el corpus iuris expresión de la antigua mentalidad romana, cuyo verdadero sentido debería inquirirse con todos los medios disponibles”. KOSHAKER, PABLO.- “Europa y el Derecho Romano.- Edit Revista de Derecho privado. Madrid 1955, pág. 167 y sgte. (14.Set.76)(4) Prólogo de la Real Academia de la Historia a la edición de las VII Partidas del Rey Alfonso el Sabio, realizada 1845(5) El texto de las VII Partidas terminó de escribirse el año 1236 por encargo de Alfonso X El Sabio. Su bisnieto Alfonso XI las publico un siglo despues, “autorizadas ya por la práctica de los tribunales” (6)SWIFT JONATHAN. Viajes de Gulliver. Salvat Editories-Alianza Ediorial.1969.
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