Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (1823 – 1979)

Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (1823 – 1979)por Domingo García Belaunde
I.- PRECISIONES PREVIASII.-INTENTOS A NIVEL LEGISLATIVOIII.- LOS PRIMEROS PASOS LEGISLATIVOSIV.- LA CONSTITUCIÓN DE 1856V.- LA CONSTITUCIÓN DE 1860VI.- EL SIGLO XX: CONSTITUCIONES DE 1920 Y 1933VII.- ALGO DE DOCTRINA SOBRE EL TEMAVIII.- UN BALANCE DEL SIGLO XIXIX.- LOS INICIOS DEL SIGLO XXX.- EL PRIMER PASO: EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL (1923)XI.- EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADXII.- VAIVENES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936XIII.- LA CONSTITUCIÓN DE 1979XIV.- A MANERA DE CONCLUSIÓNXV.- BIBLIOGRAFÍA
I.- PRECISIONES PREVIAS
En el presente trabajo intento presentar un panorama sobre los orígenes del “control de constitucionalidad” en el Perú, lo que presenta algunas dificultades, y amerita una líneas de explicación.
Lo primero es señalar que al utilizar aquí el concepto de “control de constitucionalidad”, me refiero básicamente al control normativo, y adicionalmente, al que se efectúa desde la Constitución y hacia la ley. Dicho en otras palabras, la salvaguarda de la Constitución frente a la ley, aprobada por el órgano legislativo, que pretende desconocerla. Hoy por hoy, y bajo el rubro de control de constitucionalidad, se entienden muchas cosas más, pero durante el siglo XIX y gran parte del XX, el control de la ley era lo más importante dentro de un Estado constitucional, y todavía lo sigue siendo.
Lo segundo es el plazo, que se antoja a primera vista demasiado largo, ya que en 1821 se proclama la independencia política del Perú con respecto al Imperio Español, y en 1823 se aprueba la primera Constitución, que acepta el modelo político de control constitucional. El modelo judicial de control sólo se implanta a nivel normativo en 1936, aun cuando su efectivización es más tardía.
En tercer lugar, el presente trabajo pretende ser tan sólo un panorama de la problemática, o sea, de su desarrollo histórico, pues no hay aquí, lamentablemente, trabajos que hayan rastreado las fuentes primarias en sentido estricto, y por tanto, me he tenido que limitar a los pocos trabajos que existen sobre la materia, y además a mis propias investigaciones, que hacen de este texto un boceto necesariamente provisional.
II.- INTENTOS A NIVEL LEGISLATIVO
Como lo he adelantado, el Perú proclama su independencia política de España en 1821 –al igual que México –muy tarde si se la compara con la de otras regiones del mundo hispanoamericano, como puede ser la Argentina (1810), Venezuela (1811), Chile (1816), etc.
El que proclama la independencia del Perú es el general argentino José de San Martín, que conduce una campaña militar exitosa que libera a la Argentina, Chile y luego el Perú, a donde llega con sus tropas en 1820.
Cabe tener presente varios aspectos de la campaña de San Martín. Y es que por un lado, no tuvo la capacidad suficiente, desde el punto de vista logístico, para terminar con el ejército español. Y por otro, si bien proclamó la independencia política, no fue en realidad un republicano, sino que cayó, como otros en la misma época, en la tentación monárquica (es conocida la misión ad hoc que envió a Europa para buscar un príncipe europeo para el Perú), proyecto que al final es vencido. Sin embargo, la llegada de las tropas del general Simón Bolívar, que venía exitoso desde Caracas, alteró sus planes, ya que además él solo no podía consolidar la independencia que había proclamado.
De hecho, tocó a Bolívar terminar en 1824, lo que había iniciado San Martín, y lo logró en los campos de Ayacucho, ciudad serrana del Perú, en donde se selló, por así decirlo, la independencia de la América española (quedaron sólo, para resolverse en 1898, las islas de Puerto Rico y Cuba, y en el Asia, Filipinas).
. Ahora bien ¿qué pasó a nivel legislativo en esos años, que aun cuando convulsos, no dejaron de sancionarse diversas normas?
San Martín se declaró Protector del Perú, y bajo su protectorado hubo, como era de esperarse, cierta actividad normativa, pero de carácter provisional, mientras el Perú concluía la guerra independentista. Así se dictaron el Reglamento Provisional de 12 de febrero de 1821 y el Estatuto Provisional de 8 de octubre de 1821, ambos con disposiciones diversas durante la guerra, la validez de la normativa novohispana en tanto no guardase contradicción con los fines de la independencia, y normas generales para las zonas liberadas, mientras no se consiguiese la liberación de la totalidad del territorio. Igualmente, se dieron disposiciones para la convocatoria a un Congreso Constituyente, que en octubre de 1822 sancionó lo que se llamó las “Bases de la Constitución peruana”, breve documento aprobado por el Congreso Constituyente, que en veinticuatro puntos contenía los aspectos orgánicos, garantísticos, de derechos individuales y otros, sobre los cuales se edificaría el Perú, que sería definitivamente una república y no una monarquía, como otros querían, no sólo en el Perú sino fuera de él (de hecho, mediante un proceso sui generis, el Brasil se proclamó como Imperio en 1822, con la casa real lusitana, y así permaneció hasta 1889, en que advino la República).
Ahora bien, ninguno de estos textos contiene nada relacionado con el control de constitucionalidad, pues no sólo el tema no fue objeto de discusión, sino que además, era algo que en ese momento, en plena guerra, no interesaba.
Más bien, la primera Constitución, sancionada en 1823, consagra por vez primera, bajo la influencia de la carta gaditana de 1812 (a la que habían concurrido muchos peruanos, algunos de los cuales habían participado en sus debates) el llamado “control político”, o sea, un control de constitucionalidad que sería realizado por el Senado Conservador (art. 90, inc.1) que tenía a su cargo velar por las observancia de la Constitución, lo que compartía con el Congreso (art. 186), y que tuvo mucho predicamento en Europa durante todo el siglo XIX e inicios del XX. Pero con esta Constitución de 1823 ocurrió algo curioso: murió al nacer, como señala Manuel Vicente Villarán. Aprobada solemnemente el 12 de noviembre de 1823, fue suspendida el mismo día por el Congreso Constituyente, que en paralelo daba atribuciones omnímodas a Bolívar, en tanto terminaba la guerra contra los españoles, dándosele para tales efectos, todas las facultades que la delicada situación requería.
La finalización de la guerra se dio en Ayacucho, en diciembre de 1824, como ya se adelantó, y tras ella, lo que hizo Bolívar, en lugar de resignar el mando y atenerse a la Constitución vigente en aquel momento, ideó otra Constitución hecha a su medida y para quedarse en el poder, inspirada en la francesa de 1799, con tres cámaras en lugar de dos, y con una presidencia vitalicia, que recaí en él mismo. Este texto, pensado y redactado por el propio Bolívar, como ahora se sabe por los proyectos que se han publicado, fue aprobado como Constitución de la nueva república de Bolivia, creada bajo su amparo y protección –si bien él no concordaba con la idea inicial –y luego se aprobó como Constitución para el Perú en 1826. El Bolívar legislador se hizo patente, entonces, tanto en el Perú como en Bolivia, y el mismo texto había sido pensado para la Gran Colombia (que englobaba, en aquel entonces, lo que hoy son Venezuela, Colombia, Panamá y Ecuador).
La Constitución de 1826 fue, pues, la segunda constitución peruana, y se la identificó como constitución bolivariana, boliviana o simplemente vitalicia. En ella, la Cámara de los Censores fue la encargada de velar por el cumplimiento de la Constitución por parte del Gobierno (art. 51, inc. 1) y por las infracciones a la Constitución. Pero duró muy poco: en la práctica no más de siete semanas, y formalmente, seis meses.
Y poco antes de que se aprobase la Constitución vitalicia por los colegios electorales, Bolívar tuvo que salir intempestivamente del Perú hacia la Gran Colombia, en donde los problemas internos y su larga ausencia le habían creado un ambiente hostil y bélico, que hacia peligrar sus propias posiciones. Bolívar no regresó nunca al Perú, y desengañado murió en 1830, en la localidad colombiana de San Marta, cuando hacía proyectos para viajar a Europa.
Ante la ausencia de Bolívar, y desgastado por sus proyectos autoritarios, la sociedad civil de entonces aprovechó la oportunidad, declaró terminadas las funciones del Libertador y regresó a las tropas colombianas a su país de origen.
Hay que tener presente que si bien la independencia formal se da en 1821, la independencia práctica se da en 1824, pero la ejecución de la capitulación de Ayacucho demoró dos años más, lo que explica que estas dos primeras Constituciones, la de 1823 y la de 1826, no tuvieran vigencia alguna.
La Constitución de 1826 fue algo exótica, como ya lo he adelantado. Y en cuanto al tema que nos ocupa, repitió los mismos conceptos que su predecesora, consagrando el modelo político de control, que no tuvo ninguna aplicación.
III.- LOS PRIMEROS PASOS LEGISLATIVOS
Libre el territorio de toda fuerza militar extranjera, amiga o enemiga, el Perú en realidad empieza a ordenarse institucionalmente en 1827, momento en el cual un nuevo Congreso Constituyente discute y aprueba la Constitución de 1828, que por su estructura, temática e influencia, será muy importante en el devenir histórico-político del Perú. Por eso Villarán la llama, con toda justicia, la madre de todas nuestras constituciones, pues ella sentó las bases de todo lo que vino después. Aun más, fijó en cinco años el período para una revisión total de la Constitución, lo que se hizo en el plazo convenido, dando paso a la posterior Constitución de 1834.
La Constitución de 1828 delineó, en su artículo 92, el Consejo de Estado, compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras, y que funcionaba únicamente durante el receso del Congreso. Entre sus atribuciones figuraba velar por la observancia de la Constitución (art. 94, inc. 1), con independencia a la facultad de la acusación constitucional que por los mismos motivos podían iniciar las Cámaras por separado. El Congreso, además, examinaba las infracciones a la Constitución inmediatamente después de la apertura de sus sesiones (art. 173).
Hay que tener presente que la observancia de la Constitución y las infracciones constitucionales, conceptos que aparecen en las primeras constituciones peruanas, y que se repetirán en las subsiguientes, vienen del modelo gaditano y están referidas a observancias y control de actos o hechos, sin referencia alguna a normas, ya que éstas, al ser expresión del órgano legislativo, gozaban de la legitimidad que venía del voto.
Pero si bien no existe una norma específica que lo diga, la Constitución de 1828 –así como las que le seguirán en el siglo XIX –trae implícita la idea de la jerarquía normativa, esto es, que lo primero es la Constitución, luego las leyes y reglamentos, seguidos por las demás disposiciones de diverso orden.
La Constitución de 1828 fue reemplazada por la de 1834, que continuó en la línea de control político a través del Consejo de Estado (art. 96), compuesto por dos consejeros de cada uno de los departamentos, elegidos por el Congreso de dentro o de fuera de su seno. Este Consejo tenía esta vez mayores atribuciones; entre ellas velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes. Sus atribuciones eran, al igual que la Carta de 1828, de carácter consultivo y así eran sus dictámenes (art. 103). El art. 165, repitiendo textos anteriores, señalaba que todo peruano puede reclamar ante el Congreso o el Poder Ejecutivo las infracciones de la Constitución, entendidas, en ambos casos, como actos o hechos, y no por normas.
Esta Constitución de 1834 no duró mucho, pues luego se creó la Confederación Perú-boliviana (1836-1839), una verdadera federación de dos estados que duró muy poco y que hizo necesaria, tras el colapso de la Federación, una nueva constitución, lo que se hizo en 1839. Esta Constitución, de corte autoritario, mantuvo la figura del Consejo de Estado (art. 96) pero en materia de vigilancia de la Constitución, tuvo una mayor vigencia y se volvió activa, autorizándosele a pedir cuentas y exigir responsabilidades.
La Constitución de 1839 fue seguida por la de 1856, que trae una primera aproximación al tema.
IV.- LA CONSTITUCIÓN DE 1856
La Constitución de 1856 consagró dos aspectos:
a) el artículo 10, que en su primera parte señala que “es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Agregando que “son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas”, y
b) eliminó el Consejo de Estado, dejando en el aire todo lo concerniente a la vigilancia del respeto a la Constitución.
. Si bien este dispositivo era nuevo en el Perú, no lo era en la doctrina, ni menos aun en el Derecho Constitucional positivo de otras repúblicas hispanoamericanas. Así, la Constitución venezolana de 1811, a la que puede considerarse la primera constitución del recién independizado mundo hispanoamericano, contiene un dispositivo similar en su artículo 227, que señala lo siguiente:
“La presente Constitución, las leyes que en consecuencia se expiden para ejecutarla y todos los tratados que se concluyan bajo la autoridad del Gobierno de la Unión, será la ley suprema del Estado...
..... pero las leyes que se expidieran contra el tenor de ello, no tendrán ningún valor .......... “
Y dispositivos similares se encuentran en otros textos constitucionales de la época.
Ahora bien, el hecho de declarar en forma solemne un principio tan importante, ¿es suficiente para afirmar que estamos ante la existencia, real y concreta, de un control de constitucionalidad?
Algunos estudiosos, entusiasmados por las declaraciones que aparecen en las constituciones latinoamericanas decimonónicas, como las que he citado, concluyen, en mi opinión apresuradamente, que la simple condena de las normas inconstitucionales, o la nulidad para las leyes que transgreden la Constitución, es muestra suficiente de que el control de constitucionalidad existe.
No participo de este criterio. Sabemos perfectamente que por un lado está el derecho sustantivo, que hace las declaraciones y sienta los principios. Y por otro, los instrumentos que hacen posible que aquél se haga realidad.
Se trata de dos caras de la misma moneda, pero que son complementarias. Una no existe sin la otra. Por no haberlo entendido así, los revolucionarios franceses del siglo XVIII se engañaron, pues creyeron que la simple declaración de los derechos era suficiente para garantizar su real y efectivo cumplimiento.
En realidad, los enunciados son importantes, pero no son suficientes. En sí mismos no garantizan nada. Pueden ser rotundos, pero si carecen del instrumento procesal para su cumplimiento, nada se habrá avanzado.
Por eso, el artículo 10 de la Constitución de 1856, siendo significativo, quedó como declaración solemne en el papel ,pues no se dio ninguna ley de desarrollo o complementaria.
36. Años antes, México en sus constituciones había declarado similares derechos y primacías constitucionales, pero sólo cuando se creó el Amparo en 1841, y se ratificó en 1847, pudo contar con las vías idóneas para reclamar este tipo de pretensiones.
V.- LA CONSTITUCIÓN DE 1860
37. La Constitución de 1860, que iba a tener larga vida(en realidad de 1860 a 1920), eliminó el Consejo de Estado que, en forma paulatina, había ido asentándose en los textos anteriores.
38. Al eliminar el Consejo de Estado, puso en su lugar a la Comisión Permanente (art. 105), que entre sus facultades tenía precisamente la de vigilar el cumplimiento de la Constitución. Fue ésta la única referencia al control de constitucionalidad, aun cuando de carácter político, que exhibió el texto en aquel entonces. Pero la Comisión Permanente duró poco: una reforma constitucional de 1874 la eliminó, y no volvió a aparecer más.
39. Sin embargo, entre las atribuciones del Congreso se indican (art. 59,inc. 4):
“examinar de preferencia las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”
40. Precepto que consagra el control político y que se repetirá en textos posteriores.
VI.- EL SIGLO XX: CONSTITUCIONES DE 1920 Y 1933
41. Las dos primeras constituciones del siglo veinte, la de 1920 y la de 1933, siguieron igual tónica. Esto es, asignaron como tarea del Congreso de la República, ocuparse de las infracciones de la Constitución, lo que no generó ningún sistema de control. Y facilitó al ciudadano común y corriente denunciar las infracciones a la Constitución.
42. Cabe no obstante señalar, que al debatirse en 1919 la Constitución que sería sancionada el año siguiente, el proyecto de la Comisión parlamentaria presidida por Javier Prado, propuso introducir el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Suprema, lo que al final no prosperó.
43. La misma propuesta existió al momento de debatirse la posterior Carta que la remplazó, esto es, la Constitución de 1933. La Comisión ad hoc nombrada para redactar un anteproyecto de Constitución del Estado y presidida por Manuel Vicente Villarán, fue del mismo parecer, pero el proyecto, en este punto, tampoco llegó a aprobarse.
44. Más bien hay que recalcar que la Constitución de 1920 reintrodujo el Consejo de Estado (art. 134) que estaría compuesto por siete miembros nombrados con el voto del Consejo de Ministros y con aprobación del Senado, el cual tendría carácter consultivo, aun cuando por ley podía dársele el veto para ciertos asuntos. La ley núm. 4042 de 31 de enero de 1920, señala las atribuciones del Consejo, casi todas de carácter administrativo, y consultivo.
45. Sin embargo, el gobierno de entonces, se convirtió con el tiempo en un régimen autoritario que permaneció diez años en el poder, y el Consejo de Estado no funcionó: jamás se nombraron a sus miembros. No volvería a aparecer más en los textos constitucionales peruanos.
VII.- ALGO DE DOCTRINA SOBRE EL TEMA
46. Cuando el Perú se independiza en 1821, lo hizo en muy precaria situación, ya que la guerra continuaba y la joven república no dejó de agitarse a la sombra de caudillos durante varias décadas.
47. No obstante, hay que tener presente que funcionaba con regularidad la vieja Universidad de San Marcos, fundada en mayo de 1551, y de la que habían egresado todos los próceres y actores del período independentista, y en consecuencia, existía una tradición de estudio que venía de atrás.
48. Esto explica porque en 1826 se crea la cátedra de Derecho Público Constitucional, y se encargase su dictado al Dr. Antonio Amézaga, de quien no se sabe prácticamente nada, salvo de su parentesco con algunos prohombres de la época.
49. Y curiosamente, en el año de 1827 que la cátedra empieza a dictarse, se reprodujo en Lima, probablemente sin autorización ni conocimiento de su autor, las Lecciones de Derecho Público Constitucional de Ramón de Salas, catedrático de Salamanca, que habían sido impresas en 1821, en dos tomos, como presentación y comentario general de la Constitución de 1812.
50. Este libro parece ser el primer manual que fue de uso general entre los alumnos de la época, si bien no hay que descartar otras lecturas de la Ilustración que por entonces circulaban en sus idiomas originales (inglés y francés). Y además es el primer libro que en materia constitucional se imprime en el Perú independiente.
51. El libro de Salas, sin embargo, no toca el tema del control constitucional, lo cual es perfectamente explicable por la época (lo hace al paso, cuando toca el poder conservador).
52. Años después, se publica, en traducción del francés, el Compendio de Derecho Publico Interno y Externo, del portugués Silvestre Pinheiro Ferreira, a cargo y con extensas notas de Bartolomé Herrera, que tanta importancia estaba llamado a tener con los años, y que tuvo una influencia muy grande. La primera edición de este texto de Pinheiro es de 1848, y la segunda, prácticamente igual, no tiene fecha, pero es probable que sea de la década de 1860, a tenor por las indicaciones que se tienen.
53. Pues bien, este texto traducido, y las notas que les puso Bartolomé Herrera que eran tan extensas como el libro que se comentaba, no tiene una referencia directa al control constitucional, aun cuando asoma de forma implícita, pues ambos autores se afilian a la tesis del “poder conservador” (o moderador) que había sostenido años antes Benjamín Constant.
54. Por esa época, Felipe Masías publica en 1855 su Breves nociones de la Ciencia Constitucional, que tendrá una segunda edición en 1860,y en donde se presenta por vez primera un manual de la disciplina en forma orgánica y autónoma, si bien no muy extenso, y en donde su autor se pronuncia sobre el control de constitucionalidad, pero a ser llevado a cabo por el Poder Judicial, que es lo que se conoce como modelo americano.
55. Poco después, José Silva Santisteban publica su libro Curso de Derecho Constitucional, cuya primera edición es de 1856, y que no contiene ninguna novedad. Lo mismo sucede con la segunda edición que es de 1859 y con la tercera, muy ampliada, de 1874.
56. Importante por la vasta influencia que tuvo es el libro de Luis Felipe Villarán, que sirvió durante más de veinte años como texto universitario. Su título es Comentarios a la Constitución peruana, y tuvo una única edición que se llevó a cabo en 1899. Su autor se muestra cauto sobre el problema y tiene serias dudas de que el control constitucional pueda ser ejercido por el Poder Judicial. En todo caso, no se muestra entusiasta con la institución.
57. Más bien Manuel Vicente Villarán, hijo de aquél y que se dedicó igualmente a la docencia universitaria, fue un decidido partidario de la institución, como lo demuestran sus lecciones universitarias de 1915-1916, de amplia circulación en la época, aun cuando editadas póstumamente décadas después, y en el anteproyecto constitucional que presentó en 1931,como veremos más adelante.
VIII.- UN BALANCE DEL SIGLO XIX
58. De lo expuesto se desprende que durante el siglo XIX no asomó en el Perú el tema del control de constitucionalidad, entendido como control de normas, no empece que otros países del área lo tenían (como es el caso de México desde 1841 y la Argentina desde 1868), y que se conocía ampliamente la doctrina contenida en El federalista y el clásico libro de Tocqueville sobre la democracia en América.
59. Aun más, la única vez que se plasmó expresamente el principio en 1856, quedó como un enunciado escueto, que exigía un desarrollo procesal o procedimental que nunca se dio. Y en consecuencia, hizo totalmente ineficaz tal principio.
60. Y aun más, el enunciado de la Carta de 1856 sirvió sólo para justificar revoluciones y levantamientos contra el poder constituido, motivo por el cual, al debatirse la Carta que la reformaría y que fue la de 1860, se legislador optó, por razones de seguridad, por eliminar el texto.
61. Igual puede decirse de la doctrina, parca en este sentido. Y en cuanto a la experiencia del Consejo de Estado, que no volverá a repetirse, fue interesante, pero no de carácter jurisdiccional. Si bien en el periodo 1839-1855, tiene una actividad interesante.
IX.- LOS INICIOS DEL SIGLO XX
62. Iniciado el siglo XX, se dan algunos rasgos interesantes que debemos destacar.
63. El primero es la sentencia de la Corte Suprema de agosto de 1920, en el cual el más alto tribunal, haciéndose eco del dictamen fiscal del Dr. Guillermo Seoane, sostiene no sólo que la Constitución es la norma máxima del ordenamiento jurídico contra la cual no pueden ir las leyes que son infraconstitucionales, sino que corresponde al Poder Judicial declarar la supremacía de la Constitución, sobre las demás normas que pretendan desconocerla.
64. Esta ejecutoria suprema es, al parecer y mientras no encontremos antecedentes más remotos, la primera vez que el Poder Judicial peruano conoció un caso inconstitucional, declarando la inaplicación de la ley que así la desconocía, si bien no muy claramente en el enunciado.
65. Este caso, que al parecer no tiene precedentes, fue importante, pero lamentablemente no tuvo seguimientos ni tampoco despertó una corriente de opinión favorable a ella, ni menos aun motivó la aparición de nuevos pronunciamientos judiciales, que no se dieron. Por el contrario, se abandonó esta tendencia por varias décadas, hasta que cambió el entorno, como veremos luego.
66. Coincidente con este fallo judicial, se encuentra el Proyecto de Reforma de la Constitución, que prepara una comisión parlamentaria en 1919, presidida por Javier Prado y a la que he mencionado, en donde propuso claramente atribuir a la Corte Suprema la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, que de esa manera hizo así su ingreso al mundo oficial. Y que dio origen a algunas posturas doctrinarias en los años posteriores.
67. Lamentablemente, el proyecto propuesto por la Comisión presidida por Prado, fue elevado al Pleno de la Asamblea Nacional, pero nunca fue discutido. De la revisión del “Diario de Debates” de la época aparece que el texto sobre el control constitucional no llegó a ser debatido en el Pleno, pues el mismo Prado, entonces Senador por Lima, lo retiró del proyecto, por motivos que se desconocen. Es probable que ello se haya debido a compromisos o presiones políticas de la época, que serían comprensibles teniendo en cuenta que el régimen que recién se iniciaba endureció con los años su política represiva de las libertades fundamentales. El porqué Prado, hombre talentoso y con gran prestigio, aceptó retirar el proyecto, es algo que no se sabe, y ni siquiera puede adivinarse, pues a los pocos meses falleció trágicamente (en 1921).
X.- EL PRIMER PASO. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL (1923)
68. Lo que sí es claro es que el tema del control de la constitucionalidad de las leyes, llega a ser un tema de discusión pública, o por lo menos, en los medios académicos, desde que fue incorporado al anteproyecto de Constitución de 1919, si bien el tema, como ya se adelantó, no llegó a ser discutido.
69. Esto explica que el tópico aparezca en la Comisión Reformadora del Código Civil, nombrada por el Supremo Gobierno en 1922, y que tenía por objeto reformar el Código Civil de 1852, vigente en aquel entonces.
70. De lo que se sabe de las actas publicadas, el tema fue abordado poco después de la instalación de la Comisión, y se pensó en incorporarlo al Código Civil, en la creencia, válida en aquel momento dentro de las estructuras mentales de la época, que el Código Civil contenía los principios básicos del ordenamiento jurídico.
71. Fue así que se pensó en incorporar un dispositivo de naturaleza pública en el Título Preliminar del anteproyecto de Código en discusión. Pero para ello decidieron consultar el tema a tres personalidades, lo que hicieron mediante carta de 5 de mayo de 1923. Las tres personas escogidas fueron las siguientes:
a) Anselmo G. Barreto, distinguido magistrado y luego presidente de la Corte Suprema de la República,
b) Eleodoro Romero, profesor universitario y abogado de mucho prestigio, y
c) Manuel Vicente Villarán, antiguo Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex rector de la Universidad de San Marcos, y sin lugar a dudas, el mejor constitucionalista de la época.
72. De los tres consultados, sólo el primero absolvió positivamente la consulta por escrito, desconociéndose que pasó con las otras dos.
73. La propuesta de introducir el control judicial fue aprobada en el seno de la Comisión Reformadora en la sesión de 28 de febrero de 1923, y así se hizo saber poco después.
XI.- EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
74. El proyecto de nuevo Código Civil quedó terminado en 1928. El presidente de la Comisión, doctor Juan José Calle, distinguido magistrado de la Corte Suprema, falleció en 1929 y eso motivó que la Comisión entrase en receso.
75. Sin embargo, años más tarde y en 1936, es retomado y así es promulgado el Código Civil, y en él se recoge el artículo XXII de su Titulo Preliminar que a la letra dice:
“Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera”.
76. La doctrina saludó este aporte, y así lo podemos ver, por ejemplo, en los Comentarios al Código Civil peruano elaborados por José León Barandiarán (en el tomo IV aparecido en Lima en 1952), artículo al que dedicó unas cuantas páginas.
77. En la doctrina constitucional, destaca el libro Comentarios a la Constitución nacional que José Pareja Paz-Soldán publica en Lima y en 1939, en donde dice lo siguiente:
“El principio de la no aplicación de las leyes inconstitucionales constituye un complemento indispensable del Poder Judicial... Representa un avance en la vida institucional de la República, uno de los fenómenos de la tendencia a la racionalización del Poder y una oportuna defensa de los principios y normas constitucionales” (pág. 134).
78. Por tanto, hubo una buena recepción de esta normativa, tanto por parte de civilistas, como de constitucionalistas. Sin embargo, el ambiente político de la época no dejó que tal enunciado fuese apreciado ni menos aun desarrollado por la legislación o por la jurisprudencia de los tribunales.
XII.- VAIVENES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936
79. Sin embargo, algunos casos sobre control de constitucionalidad se plantearon en aquellos años, de los cuales hay uno que otro interesante, aun cuando aislado, que intenta aplicar el control de constitucionalidad, aun cuando la tendencia general era otra.
80. Más bien, en diferentes oportunidades (1948-1956), se alegó que el enunciado del artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil era algo muy general, que no se había desarrollado y que en todo caso, era de aplicación en el ámbito privado y no el público, ya que estaba encuadrado en un Código Civil. Esto es, no podía con tal artículo enervarse normas sancionadas por el órgano legislativo.
81. Sin embargo, lo que más llama la atención, es que en el discurso de apertura del año judicial de 1956, el presidente de la Corte Suprema, doctor Carlos Sayán Álvarez, defendió esa postura; dijo que el enunciado contenido en el Código Civil no podía ser aplicado pues no había sido objeto de un desarrollo adecuado, y aun más, que al Poder Judicial le correspondía tan sólo aplicar las leyes y en ningún momento inaplicarlas, pues ello representaría una invasión de funciones, que nadie había autorizado al Poder Judicial. Y finalmente, invocaba al Parlamento para que sancionase la ley que permitiese a los jueces ejercitar el control difuso.
82. En contraste con esta posición, el mismo año 1956 y en el mes de julio, se inició un gobierno democrático que dejó atrás las épocas duras que había tenido el país en el periodo 1948-1956, y permitió un mejor juego de las ideas, y sobre todo, un estudio a nivel del foro nacional sobre el importante aspecto del control de constitucionalidad. Vale la pena mencionar que en este punto, la corriente mayoritaria de los abogados era partidaria de lo que se denomina control difuso o americano, esto es, el control a cargo del Poder Judicial. Y así figura en los certámenes que sobre la materia organiza el Colegio de Abogados de Lima (1960-1961).
83. Por esa época, en el discurso inaugural del año judicial (1959), el nuevo presidente de la Corte Suprema, doctor Ricardo Bustamante Cisneros, en medular discurso, sostuvo, entre otros aspectos, la necesidad de que exista un control de constitucionalidad de las leyes, y que éste se ejercitase a través del Poder Judicial.
84. Poco después, una Comisión nombrada por el Gobierno preparó un proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, que curiosamente fue sancionado por un gobierno de facto que duró un año (1962-1963), pero fue un trabajo preparado por gente de muy alto nivel. Dicha Ley Orgánica, que tiene el número 14506, incorporó el siguiente articulado:
85. Artículo 8. - “Cuando los jueces y tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera”.
a) “Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema”.
b) “Las sentencias de segunda instancia se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, sino se interpusiera recurso de nulidad”.
86. Así fue que se incorporó, de manera clarísima, el principio del control de constitucionalidad de las leyes en 1963, en forma por demás pormenorizada, y que tuvo aplicación durante el periodo 1963-1968.
87. En 1968 hubo un nuevo golpe de Estado, que instaló una Junta militar durante doce años, esto es, desde 1968 a 1980. No obstante esto, los militares cuando vieron que su proyecto se había agotado, concordaron con los partidos políticos un retorno a la vida democrática, y se confeccionó un cronograma para efectuar elecciones generales en 1980 (lo que efectivamente se hizo), pero a lo cual debía antecederse la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que debería aprobar una nueva constitución.
88. Lo importante de la Constitución de 1979, es que por vez primera formaliza un sistema de jurisdicción constitucional al más alto nivel, aprovechando en parte la experiencia peruana que venía desde atrás, pero al mismo tiempo, introduciendo algunos aspectos del constitucionalismo europeo contemporáneo, como lo veremos a continuación.
XIII.- LA CONSTITUCIÓN DE 1979
89. En 1968 se inició en el Perú un largo período de gobierno militar que duró doce años, el más largo que hemos tenido en toda nuestra historia. En él se hicieron muchas cosas, algunas bastante discutibles, y otras no tanto. Pero sobre todo, se condensaron muchas ideas que venían desde antes.
90. Y sobre todo, la élite militar tenía pensado, desde un primer momento, que el país necesitaba una nueva constitución, más acorde con los tiempos.
91. En efecto, si revisamos las constituciones peruanas del siglo XIX y las primeras del siglo XX, en especial las de 1920 y 1933, constatamos que todas ellas se parecían mucho las unas a las otras, lo cual era explicable en su momento, pero no a la altura de 1968, cuando el constitucionalismo, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, era muy distinto.
92. Fue así que previo acuerdo con los partidos políticos, se convocó a una Asamblea Constituyente que fue plural y democrática, y que funcionó un año, de julio de 1978 a julio de 1979, tras lo cual se aprobó y sancionó una nueva Constitución, que es realmente nueva en relación con todo lo anterior.
93. Este texto, que no está vigente, pero que es modélico y que ha sentado las líneas maestras de lo que vino después, incluyó en él los dos sistemas de control, tanto el difuso, que venía desde antes, como el concentrado, que creó en ese momento según el modelo europeo.
94. Así, reservó al Poder Judicial (art. 234) la facultad de inaplicar las leyes inconstitucionales, en toda clase de procesos, formalizando al más alto nivel normativo el control difuso que incorporado en 1936, había funcionado con altibajos.
95. Y por otro, creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, como órgano de control concentrado, independiente y separado del Poder Judicial, y que tenía pocas competencias.
96. Lo curioso es que se hizo coexistir dentro del propio ordenamiento jurídico peruano a los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que calificarlo de mixto, como se ha hecho, no hace justicia a lo existente. Más bien, me he atrevido a pensar que es un sistema dual o paralelo, connotación que tiene más fuerza explicativa que la anterior.
XIV.- A MANERA DE CONCLUSIÓN
97. Si analizamos la normativa constitucional de los países hispanoamericanos, vemos que todos ellos tuvieron la influencia norteamericana en materia de Derecho Público, y algunos países aportaron innovaciones interesantes partiendo de esa realidad (como es el caso, en el siglo XIX, de México, Brasil, Colombia, Venezuela y Argentina; y de Cuba en el siglo XX).
98. El Perú, por el contrario, demoró ostensiblemente en establecer un sistema de control, que en realidad, si bien planteado por diversos juristas, sólo se consagra a nivel positivo en 1936, en el Titulo Preliminar del Código Civil de ese año y dentro del llamado “modelo americano”.
99. Y en el ámbito constitucional, lo hace por vez primera en la Constitución de 1979, que consagra tanto el control difuso como el control concentrado, a cargo de un tribunal ad hoc.
100. La vigente Constitución de 1993, si bien diferente a la anterior en la parte de su capítulo económico, no difiere en el punto del control de constitucionalidad, pues repite el esquema plasmado en 1979, con algunos afinamientos (así consagra el Tribunal Constitucional con este nombre, y aumenta alguna de sus facultades). Y lo más probable es que la reforma constitucional en curso, no haga más que reiterar lo existente.
101. En cuanto a la vigencia de tales controles, han operado sobre todo en periodos democráticos, en especial durante los años 1963-1968, y nuevamente en el periodo 1980-1992. Este año, el golpe de Estado de Fujimori cambió las cosas, y empezó un régimen autoritario que sólo se desvaneció en el año 2000, cuando se inicia la recuperación democrática del país, periodo en el cual estamos todavía.
XV.- BIBLIOGRAFÍA
102. El tema del control de constitucionalidad y sus orígenes, no ha sido estudiado en el Perú de forma orgánica, y prácticamente no existen investigaciones puntuales sobre el tema, lo que obliga a tratar numerosa documentación dispersa. Como panoramas generales, podemos señalar los siguientes: Domingo García Belaunde, La jurisdicción constitucional en el Perú en “Revista de la Universidad Católica”, núm. 3 de mayo 1978; Carlos E. Becerra Palomino, Antecedentes sobre la jurisdicción constitucional en el Perú, en “Notarius”, año II, núm. 2, 1991 y Ernesto Blume Fortíni, El Tribunal Constitucional peruano como supremo intérprete de la Constitución en “Pensamiento constitucional”, núm. 3, 1996.
103. Los textos constitucionales se encuentran en José Pareja Paz-Soldán, Las constituciones del Perú, Edic. Cultura Hispánica, Madrid 1954 y Domingo García Belaunde (con la colaboración de Walter Gutiérrez C.), Las Constituciones del Perú, Ediciones del Ministerio de Justicia, Lima 1992. Sobre la vigente Carta, cf. Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado, La Constitución peruana de 1993, Edit. Grijley, Lima 1994.
104. Sobre el Consejo de Estado, centrado en su período más activo y significativo, con numerosa documentación de la época, cf. Daniel Soria Luján, Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el poder conservador y el Consejo de Estado: (1839-1855); tesis para el título de abogado presentada en la Universidad Católica el 2 de octubre de 1997; un resumen de ella se encuentra en “Pensamiento constitucional”, núm. 5, 1988.
105. Los principales textos doctrinarios del siglo XIX son los siguientes: el libro de Ramón de Salas, publicado originalmente en dos tomos en Madrid en 1821, se reprodujo en Lima, y tiene la siguiente ficha: Lecciones de Derecho Público Constitucional, Imp. Republicana de José María Concha, 2 tomos, Lima 1827, 247 páginas. Sobre la edición peruana del libro de Salas, véase el ensayo de Edgar Carpio Marcos, El primer libro de Derecho Constitucional publicado en el Perú incluido como apéndice al libro de Javier Tajadura Tejada, “El Derecho Constitucional y su enseñanza”, Edit. Grijley, Lima 2001.
106. El libro de Silvestre Pinheiro Ferreira se publicó en 1848 y tiene la siguiente ficha: Compendio de Derecho Público Interno y Externo, traducido y anotado por Bartolomé Herrera para uso del Colegio de San Carlos, Imprenta del Colegio, Lima 1848. Una segunda edición, sin fecha, pero probablemente de 1860, se hizo poco después, sin alterar el texto, pero con caja y tipos distintos. Ya empezado el siglo XX, Jorge Guillermo Leguía lo reprodujo en la “Biblioteca de la República” junto con otros trabajos de Herrera, y bajo el título general de Escritos y discursos, Edit. Rosay, 2 tomos, Lima 1929-1934. Entre la numerosa bibliografía sobre Herrera, puede verse, por su carácter compendioso Agustín de Asís, Bartolomé Herrera, pensador político, Sevilla 1954. Véase también, Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846), Bibliografía y estudos críticos, Centro de Documentacâo do pensamento brasileiro, Bahia 1983. Pinheiro nacido en Lisboa, tuvo una vida agitada y publicó mucho en francés, entre ello el Précis de 1830, de donde Herrera lo traduce.
107. Felipe Masías es el que publica el primer manual, si bien pequeño, sobre materia constitucional, y lo hace en 1855, cf. Breves nociones de la Ciencia Constitucional, Lima 1855, que trae como apéndice una selección de Ahrens, probablemente traducido del francés por él mismo. Una segunda edición la publicó en 1860, pero sin el apéndice de Ahrens. Masías nunca enseñó el curso de Derecho Constitucional, sino el de Economía Política.
108. José Silva Santisteban publicó mucho y sobre los más diversos temas; cf. Curso de Derecho Constitucional, que aparece por vez primera en 1856, dedicado al joven liberal Emilio Castelar, a quien al parecer conoció en uno de sus viajes a la península. Una segunda edición es de 1859, y la tercera es de 1874 y tiene la siguiente ficha: Curso de Derecho Constitucional, Lib. de A. Bouret e hijo, 3ra edición, París 1874. Silva Santisteban falleció en 1889, pero sus herederos publicaron dos ediciones más en París, en 1891 y 1914, a las que han calificado como cuarta y quinta edición. En realidad, estas dos últimas no pasan de ser reimpresiones de la tercera de 1874, que por tanto debe considerarse como la definitiva.
109. Luis Felipe Villarán publicó diversos textos que al final de sus días compendió en uno que tiene el título siguiente: La Constitución peruana comentada, E. Moreno editor, Lima 1899, y que fue obra de consulta obligada hasta bien entrado el siglo XX. Manuel Vicente Villarán, que lo sucedió en la cátedra, tiene numerosos textos, y unas Lecciones de Derecho Constitucional del período 1915-1916, que circularon mucho, pero que sólo se han impreso muchos después (a mi cargo, y dentro del Fondo Editorial de la Universidad Católica en 1998).
110. Sobre la Constitución de 1856, casi no hay comentaristas, pues duró muy poco. Pero un juicio elogioso sobre ella, en lo referente al artículo 10, cf. Toribio Pacheco, Tratado de Derecho Civil, Imp. del Estado, tomo I, Lima 1872, (la primera edición es de 1860).
111. Los debates parlamentarios para dejar de lado el famoso artículo 10 de la Constitución de 1856, pueden verse en Diario de los Debates del Congreso reunido en 1860, Tip. del Comercio, Lima 1860, pp. 170 ss.
112. Sobre la Constitución de 1920, cf. Toribio Alayza y Paz Soldán, Derecho Constitucional General y del Perú, Imp. Cervantes, Lima 1928 y Graham H Stuart, Governmental system of Perú, Carnegie Institution, Washington 1925. Sobre la Constitución de 1933, cf. Toribio Alayza y Paz-Soldán, Derecho Constitucional del Perú y leyes orgánicas de la República, Imp. Sanmartí, Lima 1934 y José Pareja Paz-Soldán, Comentarios a la Constitución nacional, Talleres Graf. del Hosp. Víctor Larco Herrera, Lima 1939. Con diversos añadidos y actualizaciones, el mismo Pareja publicó posteriormente la misma obra con otro título, Derecho Constitucional Peruano, Ed. Lumen, Lima 1951, que ha tenido numerosas ediciones y ha influido enormemente en las décadas posteriores.
113. Sobre la Constitución de 1979, cf. José Pareja Paz-Soldán, Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979, Edit. Justo Valenzuela, 3ra edición, Lima 1984, con reimpresiones.
114. Y sobre la vigente Constitución de 1993, cf. Enrique Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993, con la colaboración de Alberto Otárola, 5ta. edición, Edit. Rao, Lima 1999, y Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial de la Universidad Católica, 6 tomos, Lima 1999.
115. Sobre los proyectos, cf. Proyecto de reforma de la Constitución del Perú presentado por la Comisión de Constitución, Edición oficial, Lima 1919, y Anteproyecto de Constitución política del Estado, Imp. Torres Aguirre, Lima 1933 (es el preparado por la Comisión ad hoc que presidió Villarán).
116. Sobre los antecedentes y debates del Código Civil de 1936, véase, Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, Actas de las sesiones, Imp. Castrillón, Lima 1928; tomo I, así como Consultas de la Comisión Reformadora del Código Civil y respuestas que ha recibido, Imp. Gil, Lima 1926. Los avances aprobados por la Comisión Reformadora se encuentran en Juan José Calle, Código Civil del Perú, Imp. Gil. Lima 1928; trae el Código Civil de 1852 vigente entonces, dando cuenta de los avances que se incorporarán en el código proyectado.
117. Sobre el movimiento legislativo de la década de 1960, véanse entre otros, Ernesto Perla Velaochaga, La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, en “Derecho”, núm. XIX, 1963
118. Bibliografía general; cf. Helen L. Clagett, A guide to the law and legal literature of Peru, The Library of Congress, Washington 1947 y Domingo García Belaunde, Guía bibliográfica de Derecho Constitucional Peruano, en “Derecho”, núm. 29,Lima 1971.

El constitucionalismo latinoamericano y sus influencias

El constitucionalismo latinoamericano y sus influencias por Domingo García Belaunde
Sumario: 1. Preliminar. 2. La comunidad hispánica. 3. Las dos grandes influencias del siglo XIX. 4. El gobierno local. 5. La organización judicial.6. Los derechos fundamentales. 7. La protección procesal de los derechos fundamentales. 8. Los tribunales constitucionales. 9. Otras influencias europeas: Ombudsman y Consejos de la Magistratura. 10. Integración. 11. Elementos parlamentarios. 12. Bibliografía.
1. Preliminar
Antes de proceder a señalar algunas de las influencias que ha recibido el constitucionalismo latinoamericano a lo largo de su historia, es necesario hacer algunos deslindes.
Y es que dentro del continente iberoamericano, o como mejor se le conoce, latinoamericano (aun cuando el nombre pueda ser impropio) debemos hacer distingos por grupos de países, ya que en ellos hay más de una lengua y de una tradición. Y las dos más importantes, desde el punto de vista geográfico y poblacional, son las comunidades de habla castellana y de habla portuguesa.
La castellana es la que, como se desprende, proviene del largo período de colonización llevado a cabo por la Corona española, y que partiendo a fines del siglo XV con el descubrimiento realizado por Cristóbal Colón, se prolonga hasta los inicios del siglo XIX. Viene luego un lento proceso de independización política con respecto a la metrópoli española, que se ve reflejada en varias comunidades políticas independientes.
Este proceso parte en los hechos de fines del siglo XVIII, más en concreto, en 1808, cuando se produce la invasión napoleónica a España, y termina, en cierto sentido, en 1824, con la batalla de Ayacucho que culmina el Libertador Bolívar, quedando así independientes todos los antiguos dominios hispánicos. Algunos de ellos nacerán más tarde, pero no de la lucha contra el Imperio español, sino de la lucha entre ellos mismos (como es el caso de los países centroamericanos, que se desprenden de México, o del Ecuador, que se independiza de la Gran Colombia en 1830, o del Uruguay, que lo hace en la misma época, creando un espacio entre sus dos vecinos, Argentina y el Brasil. O Panamá, que se desprende de Colombia en 1903).
Quedan, para más adelante, las islas de Cuba y Puerto Rico, que se separarán de España en 1898, como producto de una guerra entre ésta y los Estados Unidos.El Brasil, por su parte, tiene un proceso singular. Invadido el Portugal, la casa reinante lusitana se trasladó al Brasil y ahí asentó el Imperio, hasta que en 1822, se decretó la independencia del Brasil, que se convirtió en monarquía parlamentaria. En 1889, se proclamó la República, en un acto sin mayores estridencias. Tuvo quizá por eso, un largo período de tranquilidad y afirmación nacional que no tuvieron sus vecinos.
Por tanto, hay que tener presentes ambas realidades políticas, que sólo en el siglo XX inician un período de acercamiento, intercambio e influencias mutuas.
2.La comunidad hispánica
El proceso independentista de estos países se inicia, como ya indiqué, a fines del siglo XVIII, pero se concreta, para efectos prácticos, en los primeros años del siglo XIX.
¿Qué se pensó en aquellos momentos sobre la forma de gobierno y de Estado que adoptarían las nuevas naciones?
Los llamados reinos de ultramar tuvieron, como se sabe, una destacadísima participación en los debates de las Cortes de Cádiz, que sancionaron la Constitución así llamada en marzo de 1812. Fue un modelo liberal, monárquico con limitaciones, y con reconocimiento de libertades diversas. En ella cifraron sus esperanzas las élites políticas de la época, que lamentablemente duraron poco. En 1814, con el retorno de Fernando VII, todo fue echado por tierra y se volvió a lo anterior. Quedó, pues, como un hermoso proyecto frustrado, que sin lugar a dudas repercutió en el ambiente de la época.
Fruto de esa experiencia, y de tres siglos de estar vinculados a la Corona española, quedaron varias inquietudes.
Una de ellas fue, indudablemente, hacer una constitución sancionada por el pueblo, dentro de las limitaciones electorales de la época. Y dentro de ella, la idea de la monarquía fue uno de los debates que encandilaron a muchos de los próceres. Así, el venezolano Francisco de Miranda y el argentino Belgrano propusieron, casi al unísono, restaurar la monarquía inca. Y posteriormente, otros apostaron a lo mismo, como se ve, por ejemplo, en la coronación de Iturbide como Emperador de México (en 1821) y en los planes monárquicos del general San Martín para el liberado virreinato del Perú. Sin embargo, por motivos diversos, una monarquía no llegó a calzar en el ambiente, pues faltaban muchos de los elementos que la hacían posible.
La situación del Brasil, que mantuvo una monarquía durante casi todo el siglo XIX, es un hecho singular, y tuvo muchos adeptos en ese país, y sobre ello ha habido todo un debate. Pero no sucedió lo mismo en los países de la comunidad hispánica.
La preferencia por la monarquía era perfectamente explicable en la época, en donde ese sistema de gobierno era, sin lugar a dudas, el dominante. Y aquí incluimos a Francia, pues luego de su sangrienta revolución, volvió casi a lo mismo; el imperio napoleónico y más tarde, a la restauración de los borbones.
Pero lo que más atrajo en el momento fue el modelo norteamericano, que habiendo declarado su independencia en 1776, se dio poco después, en 1787, una Constitución considerada modélica.
El primer debate ideológico fue, pues, entre monarquía y república. La monarquía era lo que se veía en todas partes y lo que había existido siempre. La república era una experiencia de una nación muy joven todavía, pero que deslumbró a sus contemporáneos. Se optó, pues, por la república, y aquí fue decisiva la influencia de los Estados Unidos.
3.Las dos grandes influencias del siglo XIX
Si dejamos de lado algunos temas puntuales, podemos señalar que las dos grandes influencias que sufre el constitucionalismo latinoamericano, son la norteamericana y la francesa. Esto concretado al siglo XIX y sin contar con el Imperio del Brasil, que mientras fue monarquía, tuvo la influencia europea y lusitana de las casas reales, si bien con algunas influencias francesas, en lo relacionado con las limitaciones a la monarquía (en lo que coincidía con la experiencia inglesa). Y la de ciertos pensadores, en especial Comte y su religión del progreso (como se nota en el escudo del país). Y Benjamín Constant, con su tesis del Poder Moderador.
Pues bien, cuando las jóvenes naciones hispanoamericanas luchan por su independencia, tenían ante sí el cuadro europeo que era esencialmente el mismo que existía en España, y por tanto, rompiendo con ésta, no podía servir de ejemplo. Lo fueron más bien, quienes habían representado una ruptura con el viejo orden, y lo fue, en primer lugar, la más joven de las naciones modernas, los Estados Unidos, y también la revolución francesa, en lo que apostó contra el pasado.
¿Cómo se reflejó todo esto? En cuanto a los Estados Unidos, fueron importantes, sobre todo, el federalismo y el sistema presidencial de gobierno.
El federalismo, como se sabe, es una típica creación política norteamericana, que resultó fruto de un largo proceso que las colonias adoptaron para unificar criterios en sus luchas con las potencias exteriores, en especial, Inglaterra.
Ese modelo armonizaba dos cosas fundamentales: por un lado, la presencia de la unidad hacia fuera, pero por otro, la diversidad, hábilmente coordinada, hacia adentro. Y entre otras más, esta distinción dio origen a una nueva composición del Senado, que esta vez tuvo como explicación el equilibrio geográfico, que como fundamentación era totalmente distinta a la histórica -que primaba en Inglaterra- o a la considerada como factor de ponderación-que fue el criterio que aportó Francia.
Esta idea tuvo mucho predicamento, y uno de los grandes temas que se dio en el inicio, fue precisamente la adopción del modelo federal, totalmente descentralizado, que fue creación norteamericana. El otro fue el centralizado, que venía de la Corona española, y de la experiencia francesa, en especial, la del periodo napoleónico.
No todos, por cierto, adoptaron el sistema federal, pero el tópico fue un referente obligado. Federales lo son todavía los países con mayor población en Latinoamérica, como son la Argentina, el Brasil, Venezuela y México. Y hasta 1886 lo fue Colombia, que ese año pasó a ser régimen unitario, con un paulatino proceso de descentralización, que llega hasta nuestros días. Y en cuanto al Brasil, cabe anotar que el Imperio fue unitario, y la federación sólo se implantó con la República en 1891. Y así lo es hasta el presente.
En cuanto al sistema presidencial de gobierno, lo adoptaron todos, y así se mantiene hasta ahora, si dejamos de lado algunas modalidades, matices y mixturas existentes, pero que en sustancia siguen siendo presidenciales. Y esta postura se adoptó por una sencilla razón: porque calzaba perfectamente con la tradición hispánica, y porque resultó necesaria para afianzar el poder en naciones jóvenes, sin experiencia de autogobierno -como si lo tuvieron las colonias norteamericanas- y porque además era la única forma de gobierno definida que existía en aquel entonces.
En efecto, cuando se dan los primeros brotes independentistas a fines del siglo XVIII, el cuadro europeo -que era el único que en rigor tenían a la vista y les interesaba- no ofrecía otra cosa que regímenes personales autoritarios, generalmente ejercidos por monarquías, más o menos complacientes. El experimento inglés y su gloriosa revolución de 1688, no logró plasmar en nada definitivo, pues tras la caída de Cromwell, se volvió a la monarquía, si bien en forma más moderada. Pero el surgimiento del régimen de gabinete, que es lo que caracteriza en puridad el régimen parlamentario inglés y que tanta influencia iba a tener, se empezó a formar lentamente a fines del siglo XVIII, y sólo se pone a punto, por así decirlo, con las reformas de 1832, cuando ya todas las antiguas colonias estaban independizadas, y nada tenían que escoger, pues las opciones habían sido tomadas.
En cuanto a Francia, el gran tópico fue, sin lugar a dudas, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamados a título universal y no circunscritos a una clase o a grupos sociales, como eran las declaraciones inglesas. Aun más, el hecho de echar por tierra el antiguo régimen, instaurar la república, sentar los conceptos clave como "poder constituyente" y "poder constituido", fueron algunas de las ideas que, conjuntamente con los hechos revolucionarios y la literatura de la época, más impactaron en el mundo hispanoamericano.
Fueron influyentes además los modelos de parlamento que, sucesivamente, se dieron en la experiencia revolucionaria francesa, si bien esto se circunscribe a dicho período, pues el posterior momento napoleónico no tiene ninguna repercusión en este aspecto.
En el campo del Derecho privado, la presencia francesa fue grande, sobre todo a nivel de códigos, en especial, el civil y el penal, que fueron muy seguidos por nuestros países a mediados del siglo XIX.
Entre la literatura que circula y más se conoce, hay que destacar The federalist papers, y de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, ambos en sus versiones originales, asi como en sus respectivas versiones castellanas que circularon muy pronto.
4. El gobierno local
Esta es sin lugar a dudas una de las instituciones claves que trae la conquista española, y que durará tres siglos. Nos referimos al cabildo indiano, que con alzas y bajas, será a la larga un semillero de las futuras naciones. Por eso es que Miranda pensó en algún momento en hacer en América "una federación de cabildos libres".
El cabildo fue entre las instituciones hispánicas, la que más duró y sobre todo, la que sobrevivió al período colonial, y permanece hasta nuestros días, redimensionado y en forma de municipio.
Como se sabe, la fundación de la ciudad en el Nuevo Mundo por parte de las huestes españolas, fue ordenada, y siempre trazada a cordel, con una plaza de armas o plaza mayor, que hasta ahora existe en las principales ciudades. En ella, aparte de la sede del poder político y de la autoridad religiosa, se encontraba el cabildo, que tuvo una importante labor no circunscrita a lo vecinal, sobre todo en el siglo XVI.
Luego el cabildo decaerá, pero volverá a cobrar importancia a principios del siglo XIX, como lo demuestra el hecho de que todos los movimientos políticos de importancia y la agitación que conlleva el defenestramiento de la Corona española por las huestes napoleónicas, son asumidos por los cabildos, que más tarde, encarnando la voluntad popular, asumirán y declararán la independencia política de las nuevas naciones.
El cabildo ha sido, pues, fuente de poder político, de influencia en la comunidad y de evidente representación popular, a tal extremo, que su autonomía ha estado vinculada con el entorno democrático de un país. Y así ha llegado, en sustancia, hasta nosotros, en la forma de municipios.
Hoy en día, los municipios representan un baluarte democrático al interior de los países latinoamericanos.
5. La organización judicial
Como se sabe, la justicia se administró en la época colonial básicamente sobre las audiencias, que no tardaron en desaparecer, y se adoptó, con más o menos variantes, el modelo judicial francés, pero matizado con algunos elementos norteamericanos.
De hecho, la casación francesa, de tanta influencia, prácticamente no se dio, y si lo hizo fue tardíamente y dentro del órgano judicial. Y más bien, la revisión en ultima instancia se ubicó en el Poder Judicial a través del tribunal supremo, que muchos llamaron Corte Suprema o Suprema Corte, como lo hace textualmente México. Caso aparte es Colombia, que incorporó en su ordenamiento el Consejo de Estado, calcado de la experiencia francesa.
Los tres poderes se instalaron, pues, desde el inicio, entendiéndose por ellos el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
En cuanto al Judicial y al Ejecutivo, se tuvo presente, sobre todo, el ejemplo de los Estados Unidos, y más bien en relación con el órgano Legislativo, se valoró la experiencia francesa, no sólo en cuanto a la división en dos cámaras, sino incluso en cuanto a las reglas del debate y desarrollo parlamentarios, que fueron tomados casi literalmente, si bien es cierto que el esquema francés fue a su vez un desarrollo y una adaptación de las prácticas inglesas.
6. Los derechos fundamentales
Lo determinante de la Revolución francesa fue, para casi todos los hispanoamericanos, la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que circuló desde muy temprano -fines del siglo XVIII- entre los habitantes de América. De ella hizo una traducción el prócer colombiano Nariño, que le costó severas penas que le impuso la autoridad virreinal.
Pero el texto pasó y se incorporó a casi todas las primeras constituciones americanas, pero curiosamente, por caprichosa deformación del lenguaje en algunos textos franceses y sobre todo españoles, se les llamó "garantías constitucionales", y así lo fue durante todo el siglo XIX. Más bien, en el siglo XX son muchas las constituciones que empiezan a distinguir entre la "garantía", que es el instrumento procesal, y los "derechos", que son las proclamaciones solemnes a favor de las personas.
Como era de esperar, a esta influencia inicial en el ámbito doctrinario, se extendió luego una de matiz inglesa, con el conocimiento de sus famosas declaraciones, que con valiosos antecedentes se concretan alrededor del siglo XVII. Y ya entrado el siglo XX, vienen otras más de carácter universal (de Naciones Unidas) o regional (Pacto de San José).
La influencia en materia de derechos fundamentales fue circunscrita, como no podía ser de otro modo, a los llamados derechos clásicos, hoy conocidos como derechos de primera generación. Y así lo fue en el siglo XIX.
En el siglo XX aparecen los ahora llamados derechos de segunda, y hasta de tercera generación. Esto se hace en gran parte por la aparición de lo que se denomina la "cuestión social", que entra en escena alrededor de 1910, y que tiene algunos documentos y hechos dignos de resaltarse. Entre ellos hay que mencionar, sobre todo, a la revolución mexicana, cuyos principales resultados están condensados en la llamada Constitución de Querétaro de 1917, hasta ahora vigente con más de 600 reformas. Y la conocida "reforma universitaria" que en Córdoba (Argentina) se inicia en 1919 y que da la vuelta al continente.
Todo esto acompañado con la aparición de movimientos sociales y políticos contestatarios, lo cual se manifiesta, por ejemplo, en la aparición y actuación de partidos socialistas y comunistas (de 1920 a 1930).
Aparte de la Constitución mexicana de 1917, ya mencionada, son importantes en el periodo, la Constitución alemana de 1919, conocida como Constitución de Weimar, y que tanto interés despertó. Y la Constitución española de 1931, que entre otras cosas, declaró el principio de la doble nacionalidad española con los países hispanoamericanos.
Y en la sexta década del siglo XX, los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos.
7. La protección procesal de los derechos fundamentales
Lo que no previó la Declaración francesa de derechos del hombre, es que los derechos tan solemnemente proclamados, necesitaban una protección. Se pensó en aquel momento que la protección era política, que la podía hacer el Legislativo y en todo caso, los derechos se protegían por sí solos.
La experiencia hispanoamericana fue distinta. No llegaron a este continente los fueros, pues ya estaban en decadencia en la península ibérica al momento de la conquista. Pero sí algunos mecanismos de defensa, aun cuando no muchos.
Pero la experiencia anglosajona, inglesa primero y luego norteamericana, les hizo saber de determinadas acciones judiciales que servían precisamente para eso. Y entre ellos, los conocidos como writs, de los cuales el más famoso era el Habeas Corpus, que no tardó en incorporarse en fecha tan temprana como 1830 (en el Brasil, y luego se extendió al resto de la América Hispana).
Hay que recordar que en las cortes de Cádiz, el diputado suplente por Guatemala, Manuel de Llano, propuso introducir en la Constitución que entonces se discutía (1810) una ley al igual que la que regía en Inglaterra sobre el Habeas Corpus, que pasó a estudio de la Comisión que tenía a su cargo el capítulo sobre el Poder Judicial. Pero que luego en el avatar de aquellos días, quedó sepultada en un mar de papeles.
Y por esa misma época, en 1812, los llamados "Elementos constitucionales circulados por el señor López Rayón" que se conocen en México, también proponían la incorporación en las legislaciones locales del Habeas Corpus.
Años más tarde, en 1841, en la Constitución del Estado de Yucatán (México) quedó consagrada la institución del Amparo, que tan larga influencia iba a tener en México, y también en el resto de América.
El Amparo mexicano se extendió primero a sus países vecinos y más adelante a principios del siglo XX, a los países sudamericanos. Pero al hacerlo quedó recortado, pues se restringió el Amparo para la protección de los derechos fundamentales, con excepción de la libertad personal, que fue confiada al Habeas Corpus, muy difundido en aquel entonces.
El Amparo, mixtura nacida en México con clara denominación hispánica, iba a tener honda raigambre en Latinoamérica, si bien en algún lugar iba a cambiar de nombre (en el Brasil se incorporó bajo el nombre de "mandamiento de seguranVa).
Lo importante de la influencia sajona en este punto, es que hizo ver que los derechos fundamentales necesitan para su protección de un instrumento jurídico, que las naciones latinoamericanas han de adaptar desde muy pronto (mediados del siglo XIX).
Con posterioridad, este línea de defensa procesal, que se desarrolla intensamente y que se afianza a mediados del siglo XX, se hace extensiva a otros ámbitos para los cuales se crean en forma análoga otras figuras (como es la acción de tutela, el habeas data, la acción de cumplimiento, etc.)
8. Los tribunales constitucionales
El tema del control de constitucionalidad aparece, como se sabe, en la jurisprudencia norteamericana en 1803, y es rápidamente conocida en los países latinoamericanos.
Y acorde con tal modelo, se instala desde 1841 en México, y luego en los demás países del área, un control de constitucionalidad de las leyes, que prácticamente queda asentado a fines del siglo XIX y principios del XX. Y tal control constitucional se hace a través del Poder Judicial.Sin embargo, el Tribunal de Garantías Constitucionales creado por la Constitución Española de 1931, iba a tener gran impacto. De hecho, el Tribunal español, calcado del modelo austriaco que la clase política conocía muy bien, duró muy poco (en los hechos de 1933 a 1936, en que estalló la guerra civil). Pero dejó una huella duradera.
La primera vez que esta influencia se hizo sentir fue con el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales incorporado en la Constitución cubana de 1940, modélica en muchos aspectos, y que duró hasta 1952, aun cuando formalmente la institución persistió algunos años más.
El Tribunal cubano de 1940 fue tomado, directamente, de la Carta española de 1931, pero con algunas variantes. Una es en cuanto a las competencias, que fueron notablemente ampliadas (se pusieron dentro de ellas los aspectos sociales, y en especial, los temas laborales comunes). Y el otro es, que pese a su nombre, constituía una sala del Tribunal Supremo, esto es, no era independiente, sino parte del Poder Judicial. O sea, parte misma de la Corte Suprema, con el mismo estatuto y prácticamente los mismos magistrados.
El otro Tribunal que lo sigue, es el que en 1945 crea el Ecuador, bajo el mismo nombre de Tribunal de Garantías Constitucionales, y que tuvo facultades sobre todo nominales y de vida intermitente. Hoy el Ecuador, con su Constitución vigente de 1998, cuenta con un Tribunal Constitucional con ese nombre y con efectivas competencias jurisdiccionales.
Con posterioridad, el modelo europeo concentrado de control constitucional se ha incorporado, con diversas modalidades, en los demás países del área.
Así, luego de Ecuador, que es un inicio vacilante y que se consolida sólo en 1996, lo incorpora Guatemala (1965), Chile (1971), Perú (1979), Colombia (1991) y Bolivia (1994).
Al margen de esta experiencia, se cuenta en otros países con las llamadas Salas Constitucionales, que por lo general se encuentran dentro de las cortes supremas, pero que cuentan con independencia y atribuciones específicas, de las que es prototipo la Sala Constitucional que incorporó a su ordenamiento Costa Rica en 1989.
9. Otras influencias europeas: Ombudsman y Consejos de la Magistratura
Así como en el siglo XIX la influencia determinante en materia constitucional fue la norteamericana y también la francesa, en el siglo XX, se han sumado otras que sin desplazarlas, las complementan. Entre ellas, el constitucionalismo europeo y sus instituciones, de las que hemos adelantado los tribunales constitucionales.
Sin ánimo exhaustivo hay que mencionar otras dos: el Ombudsman, llamado también, por influencia de España, Defensor del Pueblo, y los Consejos de la Magistratura (o Judicatura).
Veamos cada uno. El Ombudsman es una figura europea de aceptación en el período de la segunda posguerra, que ha influenciado en la América Latina, sobre todo, a raíz de la Constitución española de 1978. Una de dichas instituciones es la de Defensor del Pueblo, que han incorporado varios ordenamientos, incluso con ese mismo nombre. Es cierto que del original esquema, se han hecho algunos avances, y a veces la figura ha visto aumentada sus funciones, pero en lo sustancial sigue siendo de defensa de los derechos humanos y de control de la Administración. Que en algunos lugares como el Perú se llama "defensor del pueblo" y en otros "comisionado de los derechos humanos" (como es el caso de México, en donde se da esta institución a dos niveles: federal y de los estados). O "Defensor de los Habitantes" (Costa Rica).
En el ámbito continental, se han institucionalizado reuniones periódicas de defensores del pueblo, que intercambian experiencias y auspician publicaciones e informes sobre los avances en la zona.
En cuanto a los consejos de la magistratura, inicialmente incorporado por primera vez en Venezuela en 1961 y rápidamente extendido a otros países, fue pensado básicamente en dos supuestos, que no siempre se dan juntos: lo primero, como ente que administra el pliego administrativo y presupuestal del Poder Judicial. Y lo segundo, hacer los nombramientos de los magistrados, a fin de evitar que recaigan en el poder político, del que se desconfía.
10. Integración
La integración de toda el área latinoamericana es algo que preocupó desde muy temprano. De hecho, el primero que pensó en ella fue el Libertador Simón Bolívar, con su proyectada Federación de los Andes de 1825. Sin embargo, el siglo XIX en Latinoamérica fue muy difícil, pues fue la época del asentamiento de las jóvenes repúblicas, tanto en su aspecto político, como económico y jurídico, lo que motivó continuos movimientos militares y caudillismos que enturbiaron la región (si bien el Brasil, por su especial configuración, se libró de gran parte de esto).
Por eso es que la idea asoma, nuevamente, en 1930. Y más tarde, en 1950, empiezan a circular algunos proyectos.
El que más hunde sus raíces en el pasado es quizá el centroamericano, explicable por el hecho de que en su momento fueron una sola unidad política (1823-1838). Y ello se concreta en la concepción de integración a nivel económico, que empieza con la idea de mercados ampliados.
Más tarde en los años 1960, se funda la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio), que da paso a otras entidades regionales. La primera es la llamada Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina. Y luego los países del sur, que han creado el llamado MERCOSUR, aun en sus inicios.
En todo caso, los pasos hacia una integración, que empieza con lo económico y avanza en otros ámbitos, está dando sus frutos y es evidente que va en buen camino, si bien lentamente.
En este punto, la gran influencia ha sido, sin lugar a dudas, la europea, a la que se sigue de cerca y de la que se toman sus principales conceptos e instituciones.
11. Elementos parlamentarios
Como ya lo señalé anteriormente, el presidencialismo fue el sistema de gobierno que adoptaron las jóvenes naciones latinoamericanas desde un principio. Lo hicieron porque no tuvieron otro modelo que seguir, y porque además era lo que mejor calzaba con las realidades políticas de entonces, necesitadas de una institución fuerte que contrarrestase los elementos centrífugos de las nacientes repúblicas.
No empece, con el tiempo, y sobre todo en el siglo XX, se fueron introduciendo en los respectivos ordenamientos, algunos elementos propios de los sistemas parlamentarios, como eran, entre otros, el Consejo de Ministros como unidad, el presidente del Consejo de Ministros, el voto de censura, la interpelación parlamentaria, el refrendo ministerial, la disolución de las cámaras, etc.
El primer país que introdujo algunas de estas figuras, en forma tímida por cierto, fue el Perú en 1857, y hoy prácticamente se ha generalizado en los demás países del área (el último en hacerlo, en forma más orgánica, ha sido la Argentina en su reforma constitucional de 1994).
Al margen de estos elementos, ha habido épocas en las cuales se ensayó el régimen parlamentario en diversos países, pero sin ningún resultado. Así tenemos la monarquía parlamentaria del Brasil, que duró de 1822 a 1889; Uruguay, que ensayó el sistema suizo desde 1917 con intermitencias hasta 1967, si bien con algunas modificaciones. Y las experiencias parlamentarias o semiparlamentarias de Chile (hasta 1925) Perú (1933-1979) Cuba (1940-1952) y Brasil (1962-1963), pero sin que en ningún caso ello arraigase en las costumbres o eliminase la presencia del Ejecutivo fuerte.
La idea matriz que ha llevado a establecer estos elementos parlamentarios, en mayor o menor medida, ha sido sobre todo dar estabilidad política a los países y liberarlos de los abusos del presidencialismo. Pero en la práctica, esto no ha dado resultados, y es probable que no le de nunca y quede simplemente como un ejercicio teórico de intelectuales de laboratorio.
EL mejoramiento de las democracias latinoamericanas, no pasa por cambiar un sistema de gobierno por otro, sino por la madurez del electorado, la solidez de los partidos políticos y la existencia de una opinión pública culta y vigilante. Y todo esto, más que una realidad, es un desideratum.
12. Bibliografía
Sobre los diversos aspectos del constitucionalismo y sus influencias, se ha escrito mucho, pero no de manera orgánica, sino disperso en libros y ensayos de temas generales, motivo por el cual no damos aquí ninguna precisión.
Pero podemos señalar grandes panoramas, como son, entre otros, Carlos Pereyra, Breve historia de América, Edit. Aguilar, Madrid 1941; Luis Alberto Sánchez, Breve historia de América, Edit. Losada, Buenos Aires 1965 y Manuel Rodríguez Lapuente Historia de Iberoamérica, Edit. Ramón Sopena, Barcelona 1975.
Sobre aspectos políticos y constitucionales, cf. Cecil Jane, Libertad y despotismo en América Hispana, Edic. Imán, Buenos Aires 1942 (con prólogo de Salvador de Madariaga); Manuel Fraga Iribarne, Sociedad, política y gobierno en Hispanoamérica, Edic. Cultura Hispánica, Madrid 1962, 2da. edic. 1971; Jacques Lambert, América Latina, Edit. Ariel, Barcelona 1970; L. Eunaudi y A. Stepan, Latin American constitucional development, Sta Monica, Cal. 1971; José Miranda, Reformas y tendencias constitucionales recientes en América Latina, UNAM, México 1957; Carlos Sánchez Viamonte, Bases esenciales del constitucionalismo latinoamericano, A. Perrot, Buenos Aires 1959; Ernesto de la Torre Villar y Jorge Mario García Laguardia, Desarrollo histórico del constitucionalismo latinoamericano, UNAM, México 1976 (es tan sólo la primera parte de un largo estudio, la única publicada hasta la fecha); Luis Sánchez Agesta, La democracia en Hispanoamérica, Edic. Rialp, Madrid 1987; Domingo García Belaunde, Francisco Fernández Segado, Rubén Hernández Valle, coordinadores, Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Edit. Dykinson, Madrid 1995; Bernardo Bravo Lira, El Estado constitucional en Hispanoamérica, Escuela Libre de Derecho, México 1992; Antonio Colomer Viadel, Introducción al constitucionalismo iberoamericano, ICE, Madrid 1990; Héctor Gros Espiell, Estudios constitucionales, Ingranusi, Montevideo 1998 (contiene diversos ensayos de interés histórico) y Franck Moderne, Les avatars du présidentialisme dan les états latino-américans en "Pouvoirs", núm. 98, 2001(hay traducción al castellano)
Lima, marzo de 2003

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica

El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica(Aproximación al tema) (*)por Domingo García Belaunde
I
Es por demás conocido que en el siglo XIX aparecen algunos elementos de lo que hoy se conoce genéricamente como jurisdicción constitucional, si bien el planteamiento teórico sólo aparece entrado ya el siglo XX. En concreto, en el período de entre guerras, y en el continente europeo.
Así surgieron los primeros tribunales constitucionales (Austria en 1919, Checoslovaquia en 1920 y España en 1931) que resolvían determinados conflictos con carácter vinculante. Existían órganos calificados, magistrados que actuaban y actos procedimentales encaminados a resolver determinados problemas.
Y lo que surge es la pregunta de qué es lo que ahí sucede, y sobre todo en donde ubicarlo. Es decir, estábamos ante determinados procedimientos de carácter jurídico, que deben ser localizados en algún lugar, dentro de lo que tradicionalmente se conoce como Ciencia Jurídica, Ciencia del Derecho o Teoría del Derecho.
Y por eso nuestro propósito de ubicar o descubrir el lugar que corresponde dentro del universo jurídico a esta novedosa experiencia. Se le llamó inicialmente jurisdicción constitucional. Pero si entra a un período de maduración y desarrollo, debe culminar en un Derecho Procesal Constitucional, y esa es la tesis que aquí defiendo.
Por cierto, conocemos las posturas de algunos sectores doctrinarios que sostienen que, en realidad, el Derecho Procesal Constitucional está incardinado en el Derecho Constitucional, y es parte de éste. Para estas tendencias, un problema como el que planteamos, no existe ni tiene porqué preocuparnos, ya que toda la actividad procesal se entiende -según esta doctrina- como adherida o emanada del Derecho Constitucional, y en consecuencia, es parte de éste como rama jurídica. No habría, pues, nada que buscar ni problema que resolver.
Es el planteo postulado desde la década de 1970 por Peter Häberle, y que mantiene hasta ahora, y que sostiene que el Derecho Procesal Constitucional no es más que el Derecho Constitucional “concretizado” o “concretado”, y que ha gozado de predicamento en vastos sectores académicos.
Es también, en cierto sentido, el planteo actual de la doctrina italiana, que prácticamente no habla de “Derecho Procesal Constitucional”, sino de “justicia constitucional”, a la que se considera como una rama del Derecho Constitucional. Pero no insistamos sobre esto.
II
La tendencia que se abre campo lentamente, en menor medida en Europa, pero sobre todo en América Latina, es que la jurisdicción constitucional debe, en rigor, culminar en un Derecho Procesal Constitucional, y que este último es una rama del Derecho Procesal, y en consecuencia, no es autónomo, por lo menos en sentido pleno, sino dependiente del Derecho Procesal, y más en concreto, de la Teoría del Proceso.
Esta tesis, de asumirla, implica determinadas posiciones que hay que precisar, y a la que van las siguientes líneas.
Y para eso, nada mejor que partir del principio, que aun cuando sea elemental, vale la pena no perderlo de vista.
Lo primero es que el Derecho, desde antiguo, y más en concreto, desde los romanos, se divide en Derecho Público y en Derecho Privado. Esta calificación, más que milenaria, ha subsistido hasta el presente, no obstante las críticas que se le han hecho. Así, en la década del treinta del siglo pasado, se habló mucho del “derecho social”, como una tercera rama dentro de esta clasificación, y al respecto hubo una polémica de sumo interés, pero que no ha resistido el paso del tiempo. Se sigue pensando con estas categorías, si bien se conoce su alcance relativo y sobre todo, sus imperfecciones.
Ahora bien, por Derecho Privado se entendía al que regulaba las relaciones entre los privados, o relaciones en las cuales primaba un criterio privado. Y por Derecho Público, fundamentalmente, lo que concernía al Estado, o a las relaciones de éstos con terceros, o en cierto tipo de relaciones en los que lo público era dominante. Es decir, el criterio definidor era el interés en juego: público o privado.
Esta clasificación, que al principio cubría muy poco, se fue ampliando con el nacimiento de las diversas ramas jurídicas, que tomará varios siglos, hasta que por fin todas ellas son objeto de una sistematización rigurosa y formal en el siglo XIX, coincidente con el proceso de codificación que nace en Europa, y se extiende en el mundo entero. Y coincidente además, con el nacimiento de las constituciones modernas o el afianzamiento de ellas en el mundo europeo, y su posterior expansión a otros ámbitos geográficos.
Y llegados a este punto, tenemos que tener presente otra clasificación, que también viene de antiguo, pero que se desarrolla plenamente en el siglo XIX, cual es la que distingue entre el Derecho sustantivo y el Derecho adjetivo. El primero es el que establece las reglas fundantes; el segundo, la manera como hacemos para que ellas puedan ser cumplidas y exigidas desde un punto de vista jurídico.
Este segundo aspecto ha tenido una larga evolución, y su autonomía al interior del Derecho es reciente. Aun más, de llamársele Derecho adjetivo, ha venido en conocérsele como derecho instrumental, pues ese es su objetivo propio, es decir, servir de puente con el derecho sustantivo, para que se haga realidad. Pero al hacerlo, esto es, al independizar la acción del Derecho, ha creado su propio campo dogmático, sus categorías y sus propios procederes, independizándose del antiguo procedimentalismo, para llegar al procesalismo científico, que se afianza, en rigor, en los inicios del siglo XX.
Si esto lo relacionamos con lo anterior, tenemos que el derecho instrumental, o mejor aun, procesal, es Derecho Público, ya que regula la manera como las personas reclaman sus derechos ante órganos públicos investidos de carácter jurisdiccional. Y observando normas que no son de libre disposición, sino que son imperativas.
Por tanto, el Derecho Procesal es Derecho Público, como lo son también el Derecho Penal, el Derecho Financiero, el Derecho Administrativo, etc. Con la salvedad que habría que distinguir, al interior del Derecho Público, una parte sustantiva y otra procesal.
Si esto lo relacionamos con el Derecho Procesal y con el Derecho Constitucional, tenemos lo siguiente:
1) Público a) sustantivoDerecho b) instrumental
2) Privado
Y así:
Derecho Constitucional: es Derecho Público
Derecho Procesal: es Derecho Público
III
Nuestra tesis es que el Derecho Procesal Constitucional es una rama del Derecho Procesal. Pero ¿cómo se incardina esto con el resto del Derecho Procesal?
Históricamente, y si lo consideramos a partir de su configuración científica en el siglo XIX, vemos que el primero que fue objeto de un tratamiento adecuado fue el Derecho Procesal Civil, que es, por así decirlo, la madre de todos los procesos.
Luego nació el Derecho Procesal Penal, y empezó la gran polémica en torno a la relación entre ellos, pues algunos aseguraban que se trataba de dos procesos distintos, y otros, que era el mismo proceso que se bifurcaba según sus necesidades.
Y si bien la polémica no ha amainado, la tesis que hoy tiende a prevalecer, es que en el fondo el proceso es uno solo, y que por lo tanto, siguiendo la célebre metáfora de Carnelutti, el proceso sería al igual que el tronco de un árbol, del que saldrían varias ramas unidas al tronco común, pero con sus propias peculiaridades.
Así considerados, los dos procesos por excelencia son el civil y el penal. Y el que ha avanzado mucho en los últimos tiempos, es el proceso administrativo, que todavía algunas legislaciones llaman o conocen como contencioso-administrativo, nombre impropio como en su día lo demostró Alcalá-Zamora.
Y si admitimos la existencia de un proceso constitucional (que pueden, por cierto, ser varios), es inevitable que exista un Derecho Procesal Constitucional, como una de las ramas del Derecho Procesal general.
IV
Ahora bien, ¿cómo podemos ubicar al Derecho Procesal Constitucional?
Lo primero que debemos hacer es partir del hecho de que al ser parte del Derecho Procesal, el Derecho Procesal Constitucional arrastra una serie de conceptos del Derecho Procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de los que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios, y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del Derecho Constitucional.
Detengámonos en este punto: el Derecho Procesal tiene, en sentido amplio, una función de realización de otro derecho, al cual hace posible en el buen sentido de la palabra. Para hacerlo realidad, actualizarlo y hacerlo efectivo. Es lo que sucede con el Derecho Procesal Civil en relación con el Derecho Civil, y al Derecho Procesal Penal, en relación con el Derecho Penal.
Y esto lleva anexado algo más, que todos saben, pero que no necesariamente se tiene presente. Y es que para manejar adecuadamente el Derecho Procesal Civil, hay que conocer Derecho Civil. Y en el mismo sentido, el Derecho Procesal Penal, supone el Derecho Penal.
Y con igual razón, para utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre.
Esto es, para un manejo adecuado del Derecho Procesal tenemos que, en rigor y de acuerdo a nuestros intereses, saber dos disciplinas: Civil y Procesal Civil, Penal y Procesal Penal, Constitucional y Procesal Constitucional. Al igual que en la Historia del Derecho, que nos obliga a conocer dos ciencias: Historia y Derecho. O Filosofía y Derecho, en el caso de Filosofía del Derecho.
Pero en el mundo de los juristas, y en especial en la América Latina, existe una gran tradición en el estudio de ciertas áreas, en especial el Derecho Civil y el Derecho Penal, pero hay descuido en las otras. Y esto se nota en el Derecho Constitucional, que florece tan sólo en épocas democráticas, que no son las más frecuentes en nuestros países y que conlleva un desinterés por la disciplina. Por eso es que en América Latina, el conocimiento de lo constitucional no es algo muy extendido entre los hombres de Derecho, si bien algo se ha avanzado en los últimos años.
De ahí la dificultad en el estudio del Derecho Procesal Constitucional, pues exige que los procesalistas conozcan algo de Derecho Constitucional, y que los constitucionalistas, hagan lo propio con respecto al Derecho Procesal, lo cual, lamentablemente, no es frecuente.
Pero volvamos al punto en el que nos quedamos.
V
Podríamos, recapitulando lo anterior, señalar lo siguiente:
a) SustantivoDerecho Público
b) Procesal
Y luego,
a) Derecho Procesal Civil,b) Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal c) Derecho Procesal Administrativo,d) Derecho Procesal Laboral, e) Derecho Procesal Constitucional,f) otros.
Desarrollando este esquema, tenemos lo siguiente:
a) el Derecho Procesal Constitucional como queda dicho, es una rama o disciplina perteneciente al Derecho Procesal, de la que participa en sus grandes lineamientos.b) no obstante esto, y visto que el Derecho Procesal Constitucional instrumentaliza una problemática constitucional, tiene a su vez que desarrollar su propia parte general, fruto de su especial vinculación con el mundo constitucional, y acorde con la naturaleza peculiar de la norma constitucionalc) igualmente, tiene que tener presente los aspectos vinculados con la distribución territorial del poder en cada Estado en particular.
Y sobre esta base, diseñamos lo siguiente:
Derecho Procesal Constitucional:
a) parte general
b) parte positiva: i) nacional ii) local (en el caso de Estadoscompuestos, como el Federal)
a) parte comparada
Desarrollando cada una de estas partes, diré lo siguiente:
La parte general tiene que ver con lo que es la fusión del Derecho Procesal con la temática constitucional, y que deriva en esta nueva rama procesal. Aquí existe una problemática, muy conocida, que es la que viene del proceso, esto es, el aspecto de la jurisdicción.
Y esta jurisdicción propiamente dicha (o jurisdicción constitucional en sentido estricto), tiene que considerar lo que se conoce como modelos de jurisdicción constitucional, que clásicamente han sido considerados el modelo americano (o difuso) el modelo europeo, el modelo político, el modelo mixto (presente sobre todo en América Latina) y el modelo dual o paralelo ( que me he permitido utilizar para calificar ciertas experiencias latinoamericanas).
Aquí es válido, también, hacer alguna referencia al Derecho Procesal Constitucional como disciplina procesal autónoma (dentro de la relativa autonomía de cada rama), y sus diferencias con la etapa pre-científica, cuando se hablaba tan sólo de justicia o jurisdicción constitucional a secas, sin ningún rebuscamiento teórico, y como algo embrionario o vinculado a otra problemática.
Con lo anterior, hay que hacer referencia a otros dos problemas: el de la magistratura constitucional (en que medida existe o no) y los procesos constitucionales, anotando su gran variedad existente, sobre todo, en el ámbito latinoamericano (amparo, habeas corpus, acción de inconstitucionalidad, etc).
La parte positiva, estudia la realidad de cada país, o sea, el Derecho Procesal Constitucional peruano, el Derecho Procesal Constitucional mexicano, el Derecho Procesal Constitucional argentino, o el que fuera.
Y dentro de este esquema, conviene tener presente la situación especial que tienen los Estados federales, con varias entidades políticas a su interior, que gozan de una notable autonomía, como son en la América Latina, México, Argentina y Brasil y en cierto sentido, Venezuela. Así, en estos casos, podemos hablar de un Derecho Procesal Constitucional local, que es tributario, por cierto, del Derecho Procesal Constitucional nacional, pues sus movimientos y facultades están siempre limitadas, en sus grandes trazos, por lo que diga la legislación nacional. Así, el hecho de que una entidad federativa mexicana establezca, por ejemplo, una Sala Constitucional, es algo relevante y digno de estudio, pero sin olvidar que dicha entidad federativa tiene un gran marco de referencia, que lo constituye la Constitución federal mexicana.
Un tercer punto es la parte comparada, es decir, la comparación jurídica entre dos o más sistemas jurídicos procesales constitucionales, que siempre reviste gran interés. Pero aquí existe una gran polémica sobre si el Derecho Comparado es, a) una ciencia o disciplina aparte, b) un capítulo de cada rama del Derecho, o, c) un simple método de comparación jurídica. Veamos esto con más calma.
Si lo “comparativo” es una disciplina autónoma, tendríamos que eliminarla de nuestro campo, y dejarla como una rama aparte, pero ello no nos impide recurrir a la comparación cuando es necesaria en nuestras investigaciones. O sin llegar a ello, utilizar en vía de información, uno o varios derechos extranjeros, que puedan ser útiles en nuestro estudio.
Si por el contrario, es un capítulo de cada rama del Derecho, no existiría problema al respecto. Y si, finalmente, es un método, se utilizaría como elemento auxiliar de nuestras investigaciones, y como parte de una Metodología Jurídica, que normalmente se considera como disciplina auxiliar.
VI
Otro aspecto que merece nuestra atención, es el referente a los procesos que se llevan ante instancias internacionales o supranacionales, en materias conexas con las constitucionales de cada país. Así, por ejemplo, las derivadas de las denuncias interpuestas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y que posteriormente pasan y son resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es un verdadero ente jurisdiccional, cuyas decisiones son vinculantes para los Estados que hayan aceptado la jurisdicción contenciosa de dicha Corte.
Pues bien, si seguimos con la lógica antes expuesta, debemos admitir que el Derecho Procesal Constitucional antes descrito, está ubicado al interior de un Estado y en consecuencia, es parte del ordenamiento interno de un país, y dentro de él se mueve y actúa.
Y en tal supuesto, no tiene sentido decir que dicho Derecho Procesal Constitucional, se proyecta y en virtud de una metamorfosis curiosa, se extrapola al mundo internacional, o constituye su prolongación natural.
Lo que hay que hacer es precisamente lo contrario. Y es partir de la existencia de un Derecho Internacional, tan importante como el derecho nacional, si bien menos perfeccionado que éste.
Así considerados, vemos que también en el ámbito externo se dan las divisiones -no absolutas pero si necesarias desde un punto de vista metodológico- entre lo público y lo privado, si bien en materia internacional, la diferencia es más imprecisa que en el ámbito doméstico.
Así, el Derecho Internacional Privado está básicamente centrado en las relaciones entre privados de carácter civil, pero también pueden extenderse al ámbito comercial, en donde lo que prima es el factor particular, y ese es su punto de referencia.
En cuanto a procesos, el enfoque debe ser igual. En el ámbito internacional existen procesos, pero con una doble particularidad. O ellos se dan en la medida que las partes así lo soliciten expresamente en cada oportunidad, o se dan porque las partes con anterioridad se sometieron a dicha jurisdicción especial al firmar, aceptar o adherirse a un tratado o contrato. Esto como norma general.
El Derecho Internacional que nos interesa, por cierto, es el Público. Y ese Derecho Internacional tiene varias facetas. Puede ser el Derecho Internacional Público stricto sensu, que es el más antiguo y con mayor consistencia, que atiende, tradicionalmente, a los aspectos relacionados con el Estado y las organizaciones supranacionales. O puede ser el Derecho Internacional Humanitario (que tiene su sustento más sólido en las llamadas Convenciones de Ginebra). O el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de reciente data, pero con cada vez mayor fuerza en los últimos años. Y podríamos agregar el Derecho del Mar, el Derecho del Comercio Internacional, el Derecho de la Integración, el Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional del Trabajo, entre otros.
Esto es lo que podría decirse o conocerse como Derecho Internacional en sentido sustantivo. Pero si existen tribunales con carácter jurisdiccional, sea voluntario u obligatorio por previa aceptación de las partes, es evidente que ante ellos deben existir procesos en donde se respeten determinadas reglas y procederes y en donde se emitan decisiones finales con carácter vinculante. Y en consecuencia, debe existir una suerte de Derecho Procesal Internacional, que englobe a todos los procesos que se lleven a ese nivel. Y que a su vez pueda ser de diversas materias: civiles, laborales, comerciales, y por cierto, de derechos humanos.
En este último supuesto, no hablamos de Derecho Procesal Constitucional Internacional, pues no existe en el ámbito internacional una Constitución ni nada que se le parezca, sino de un Derecho Procesal Internacional con varias divisiones, formula algo larga, pero que pretende ser exacta. (El proyecto de Constitución europea fracasó y no pudo ser aprobada por la Cumbre de Bruselas de diciembre de 2003. Sin embargo, pese al nombre, no es en rigor una Constitución, pues deja mucho margen de decisión a los Estados miembros, a sus instituciones políticas y a las constitucionales nacionales. El nombre utilizado tiene sobre todo un contenido político y simbólico, más que jurídico; cf. Le Monde Diplomatique, edición argentina, número 55, enero de 2004).
Y decimos esto, por cuanto el Derecho Procesal Constitucional involucra dos aspectos: por un lado, la existencia de un proceso, y por otro, la presencia de valores o instituciones constitucionales en juego.
Y vemos que en el ámbito internacional no existen constituciones ni nada que se les parezca, aun cuando sí hay problemas de jerarquías (relaciones entre legislaciones nacionales y tratados, violaciones de Derechos Humanos, desconocimiento de acuerdos comerciales entre los Estados, etc).
Por tanto, el Derecho Procesal Constitucional, con ese nombre, solo puede existir a nivel doméstico, esto es, a nivel del ordenamiento nacional de cada país.
Los valores que este Derecho Procesal Constitucional protege, hallan acogida, al ser trasladados al ámbito internacional, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y más en concreto, en el Derecho Procesal Internacional de los Derechos Humanos, en el Derecho Procesal Internacional Humanitario, en el Derecho Procesal Internacional Comercial, en el Derecho Procesal Civil Internacional, etc. Este fenómeno de reciente factura, no ha sido todavía apreciado en su totalidad, debido en parte a su carácter incipiente. No obstante, Juan Montero Aroca ha señalado que asistimos ahora a una internacionalización del derecho procesal, tanto en el ámbito civil como en el penal, lo cual nos pone en un nuevo estadio en el desarrollo histórico del Derecho Procesal (cf. El Derecho Procesal en el siglo XX en AA. VV. “La ciencia del derecho durante el siglo XX”, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México 1998).
Para que pueda existir un Derecho Procesal Constitucional Internacional, si así pudiera llamársele, tendría que existir una Constitución mundial o regional (por ejemplo, una Constitución europea o una Constitución americana). Pero esto nos llevaría a otro problema: La desaparición, por irrelevante, de las constituciones nacionales, que precisamente dejarían de serlo por este hecho.
Y esta es la paradoja del Derecho Internacional en todas sus facetas: sustantivas y procesales. Son siempre y necesariamente imperfectas: El día que el Derecho Internacional sea un orden perfecto, desaparecerán los ordenamientos internos y sólo habrá un orden jurídico internacional, con ordenamientos subordinados. Casi como una federación mundial, soñada por algunos eruditos y filósofos de la Ilustración. Pero totalmente irrealizable hoy en día.
A manera de conclusión
Los problemas constitucionales en sentido moderno, nacieron, por así decirlo, con las constituciones. Estas, en rigor, existen sólo a partir de lo que se conoce como la revolución atlántica, por sucesos coincidentes en dos pueblos separados precisamente por este océano: los Estados Unidos y Francia. El primero proclamó su independencia en 1776 y fue la primera nación en sentido moderno, y mantiene la misma Constitución desde 1787. Francia, tras proclamar los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sancionó su Carta de 1791, que tuvo mucha influencia en lo que con posterioridad se ha llamado “la Europa napoleónica”. Pero curiosamente, ninguno de ambos textos contempló vías procesales constitucionales, si bien algunos principios se filtraron en ambos.
La histórica decisión de 1803, que con justa razón es mérito del juez Marshall en los Estados Unidos, es un hito de importancia decisiva, que sin embargo no fue reiterado, sino hasta décadas después y a plenitud, tan sólo a principios del siglo XX.
Los Estados Unidos han desarrollado la judicial review, como una técnica al interior de cualquier proceso, pero no han elaborado un proceso constitucional en sentido estricto, ni tampoco han caído en la tentación de crear un tribunal constitucional en el estilo kelseniano. La Suprema Corte federal residente en Washington, se asemeja en algo a un tribunal constitucional, y resuelve muchos problemas constitucionales, pero no es un tribunal constitucional, ni nadie en la doctrina norteamericana se le ha ocurrido llamarlo así.
Igual podemos decir de la judicial review. Ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y por la doctrina desde los años treinta del siglo pasado (Corwin, Chopper, Schwartz, Ely, Tribe, entre otros) nadie ha pensado en crear un proceso constitucional autónomo y menos aun, una disciplina para que la explique. En la práctica, los manuales norteamericanos de la disciplina, tanto los que se limitan a casos como los que explican doctrina, incluyen el problema del control de constitucionalidad como un problema constitucional, que es resuelto por los jueces en cualquier tipo de procesos. Y esto se debe a razones teóricas e históricas, que sería largo enumerar aquí.
Por el contrario, los países de la Europa continental, moviéndose en el marco de la tradición romano-civilista, se plantearon a la altura de los años veinte del siglo pasado, el problema del control de constitucionalidad y cómo resolverlo. Para ello idearon dos cosas: un órgano ad hoc para llevarlo a cabo (los tribunales constitucionales) y determinados procesos que se desarrollarían ante ellos. Si es proceso o procedimiento, es algo que ha agitado el debate de los últimos años. Aquí hemos apostado a que es un proceso. Y si es un proceso constitucional, llevado ante una magistratura constitucional, ello lleva, a la larga, a postular un Derecho Procesal Constitucional, cuya ubicación y sentido hemos intentado precisar en esta oportunidad.
Bibliografía: Los planteos que aquí desarrollo tienen su punto de partida en mis trabajos anteriores, a los que me remito para la correspondiente bibliografía y desarrollos colaterales; en especial De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional (varias ediciones) y Derecho Procesal Constitucional, Edit. Temis, Bogotá 2001. El mejor y más completo tratamiento, con multitud de enfoques e información, se encuentra en Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Coordinador, Derecho Procesal Constitucional, Edit. Porrúa 4ta. edición, 4 tomos, México 2003.

Sobre la reforma constitucional actual y sus problemas

Sobre la reforma constitucional actual y sus problemaspor Domingo García Belaunde
I
En diciembre de 2001 se aprobó la Ley 27600, mediante la cual, por un lado, se borraba la firma de Alberto Fujimori de la Constitución de 1993. Y por otro, se encargaba a la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso, que preparase una reforma total de la Carta Política, teniendo en cuenta la constitución histórica del Perú, y en especial, la de 1979. La norma agregaba que el proyecto así formulado, debería ser debatido y aprobado por el Pleno, y luego sometido a referéndum, que de ser ratificatorio, dejaría sin efecto la Constitución de 1993 y entraría en vigor una nueva.Precisamente eso es lo que está ocurriendo ahora, pero hay que preguntarse porqué y cómo se llegó a esa decisión tan importante.
II
Antes de continuar, conviene tener presente ciertos datos de nuestra historia y del acontecer político. El primero, es que las clases políticas en el Perú -con las excepciones que nunca faltan- no tienen ni han tenido, un verdadero sentimiento constitucional que las hiciese respetar una Constitución, por más deficiente que ésta fuese. Sino que más bien, con gran dosis de vanidad, han pensado que eran ellas las que deberían dar una nueva Constitución, convencidas, casi siempre, que lo que hacían era divino y salvador por excelencia. Los hechos, sin embargo, han demostrado todo lo contrario. Repasemos algunos datos.
El Perú a nivel constitucional, queda articulado en cierto sentido, con la Constitución de 1860, que tuvo larga vida, no obstante sus imperfecciones. Sobrevivió a épocas de crisis -como fue la conmoción interna de 1867- y guerras internacionales -como la del Pacífico de 1879-, y otros avatares más. Esa Constitución fue cuestionada desde su origen e impugnada por su dudosa procedencia, en críticas que tenían mucho de validez. Pero el tiempo se encargó de darle un aura de serenidad y de prudencia, que la hizo perdurar y que fue sometida a algunas reformas, cuando se creyó conveniente hacerlo. Puede pues decirse, que las clases políticas de esa época, tuvieron la sensación de que con ellas no empezaba la historia patria, y sobre todo, creyeron que más importante que las constituciones, eran los hombres y las instituciones que las sostenían.
Esto cambió con la llegada de Legüía al poder en 1919. Hombre moderno pero que se sentía predestinado, forzó la hechura de una nueva Constitución en 1920, convencido de que con él nacía un nuevo país. Esta Carta era evidentemente superior a la de 1860, por lo menos en su sentido formal, y además traía novedades, que dicho sea de paso, no eran tan graves como para no haber sido incluídas en una reforma. Pero pasó lo que pasó, y eso llevó a que se aprobase una nueva Constitución, que naciendo en un estado óptimo, fue sin embargo violada desde el dia siguiente de su publicación, lo que pronto la llevó a un total descrédito.
Así, a la caída de Legüía, su Constitución cayó en desgracia y estuvo destinada a morir. Esto explica la Constituyente de 1931 y la consiguiente Constitución de 1933, también aprobada en medio de grandes problemas, pero que curiosamente, tuvo una vigencia formal de 47 años, y sólo dejó de estar en vigor en 1980, cuando entró en plenitud de vigencia la de 1979.
Desde un punto de vista formal y material, la Carta de 1933 era inferior a la de 1920, pero políticamente fue necesaria. Pero lo que llama la atención es que haya estado en vigencia tanto tiempo, y que nadie se haya atrevido a cambiarla. Sin embargo, los gobiernos (civil en 1965 y militar en 1970), habían apostado por la reforma, si bien no se sabía si lo era total o parcialmente.
El siguiente paso histórico es la Constitución de 1979, que merece ser tratada en lugar aparte.
III
Cuando los militares llegaron al poder en 1968, se habló de dar una nueva Constitución, pero luego la idea fue abandonada. Pero reapareció en el período 1976-1977, como una decisión de la cúpula militar. Ahora bien, ¿por qué los militares se empeñaron en dar una nueva Constitución? Es difícil saber cuáles fueron los motivos, pero se pueden hacer conjeturas. En primer lugar, habían estado doce años en el poder, y querían, como era evidente, guardarse las espaldas. Luego, como era natural, deseaban que algunos logros del experimento militar se mantuviesen. Además, era una especie de pacto que sellaba la unión de los civiles con los militares. Y finalmente, una salida honrosa y una entrega del poder a la civilidad. Lo importante es que en 1977, la Constitución fue ideada por los militares, como una salida de la escena. Esto es, dejaban una nueva Constitución que ellos no preparaban y que tampoco a ellos les serviría, pues todo quedaba en manos de los civiles.
No hay que olvidar que muchos entonces se opusieron a esta propuesta, y hubo resistencias a cambiar de Constitución, pues algunos sostenían que perfectamente podía adaptarse la Carta de 1933 a los nuevos cambios y a la nueva situación. Esto era factible desde un punto de vista técnico. Pero si no se impuso este criterio, fue por razones políticas. Y por eso, todas las fuerzas políticas se comprometieron con el proceso constituyente y lo apoyaron, con lo cual le dieron legitimidad al proceso. El único partido que estuvo fuera de estos arreglos, fue Acción Popular, liderada por Fernando Belaunde Terry, que se abstuvo de todo. No obstante, dicho partido envió sus propuestas constitucionales a la Comisión Principal de Constitución en 1978 a pedido de Luis Alberto Sánchez, presidente de aquella Comisión. Y cuando más tarde intervino en los comicios de 1980, ganándolo tanto en el Ejecutivo como en el Legislativo, sus principales líderes no sólo juraron cumplirla, sino que le extendieron su conformidad y gobernaron de acuerdo con ella. Quedó asi, pues, sellada cualquier duda sobre su legitimidad.
IV
Ahora bien, toda Constitución es hija de su tiempo, y no puede ser de otra manera. Lo que se hace en estos casos, esto es, cuando el tiempo deja sus huellas, simplemente se hace una reforma y se continua con el texto. La totalidad del texto se modifica solamente en grandes situaciones que sacuden un momento histórico, y no por cualquier evento. Paradigmático es el ejemplo de Alemania, dividida en dos países durante varios lustros, y que cuando se reunificó en 1991, no cambió la Ley Fundamental de Bonn de 1949, sino que se limitó a hacer algunos cambios pequeños.
Pero en los pueblos de la América meridional, parecen existir otros hábitos y otras costumbres políticas. Así, se ha incrementado la fiebre de constituciones, como si esto pudiera solucionar todos nuestros problemas.
V
La presencia de Fujimori en las elecciones de 1990, en las que salió vencedor, presentó en su más cruda realidad la crisis de los partidos tradicionales y sobre todo, la crisis política por la que atravesaba la sociedad. Un outsider como Fujimori, no entendió la institucionalidad y tampoco le interesaba. El golpe de Estado de 5 de abril de 1992, fue la lógica resultante de un gobierno autoritario, que quería deshacerse de todo tipo de controles. Fujimori pensó que iba a gobernar con una democracia plebiscitaria, pero se equivocó. Fue obligado a convocar un Congreso Constituyente para hacer reformas constitucionales, pero a la larga terminó haciendo una nueva Constitución, que fue la misma de 1979, pero adelgazada, con rasgos autoritarios y con un nuevo capítulo económico, que era en realidad el único cambio importante. En todo lo demás, desarrolló lo que ya existía o lo eliminó, pero no hubo nada significativo. Lo grave de esta situación, es que los partidos políticos de entonces y el grueso de la opinión pública lo apoyó, y eso explica no sólo la aprobación de la Constitución de 1993 -si bien en un referéndum discutible- sino su permanencia más allá de la caída de Fujimori en noviembre de 2000.
La verdad es que el "fujimorismo" atravezó la conciencia del país, y éste vió en el gobierno autoritario un agente eficaz del orden, del progreso y de la disciplina fiscal. Ante esto, muchos quedaron encandilados con el hechizo. Nadie pensó que estábamos ante una cara de la moneda, y que detrás había montado todo un aparato de corrupción y de mafia, que empequeñecía todo lo hecho.
VI
Y esto explica por que caído Fujimori en noviembre de 2000, hubo todo un intento de hacer mejor las cosas y enmendarlas. Pero nadie pensó en cambiar su Constitución.
Luego vino el gobierno transitorio de Valentín Paniagua, en donde se dieron los primeros pasos para enderezar el país hacia una recuperación institucional. Y en este punto, se nombró primero una Comisión de Estudio y Revisión de la legislación emitida desde el 5 de abril de 1992 (diciembre de 2000) y luego una Comisión de Estudio de Bases de la Reforma Constitucional que impulsó su Ministro de Justicia, Diego García Sayán. Esta Comisión entregó oportunamente su trabajo en julio de 2001, ante la indiferencia de la opinión pública. El mismo Paniagua se pronunció varias veces por la reforma constitucional, por una Asamblea Constituyente y por una nueva Constitución (mayo de 2001), pero no tuvo ningún eco. Incluso, puede afirmarse que no podía ir más allá.
VII
Lo que pasó en el proceso electoral de 2001, o sea, entre enero y junio de ese año, fue realmente penoso. La Constitución de 1979 no tuvo defensores, por lo menos en las principales fuerzas políticas. Es cierto que algunas personalidades y alguna entidad importante, como el Foro Democrático, pujaban por volver a la Carta de 1979, invocando el artículo 307, pero esto no tuvo respaldo en la clase política. El candidato favorito de las encuestas, Alejandro Toledo, había declarado que él pretendía construir el segundo piso, ya que el gobierno de Fujimori sólo había construido el primero. Y luego en la campaña del 2001 dijo cosas parecidas, lo que daba a entender que el problema constitucional no lo entendía, o quizá no le interesaba. De hecho, el toledismo adquirió una fisonomía acorde con la parte "buena" de Fujimori y aun más, estaba rodeado de antiguos fujimoristas arrepentidos o de fujimoristas doctrinarios de reciente data. Su entorno, pues, lo empujaba a eso.
Igual sucedía con las otras dos fuerzas políticas de mayor significado. Por un lado, el Partido Popular Cristiano no quería mover las cosas, pues pensaba que se podía asustar a las inversiones y apostaba a la Carta de 1993. Y por parte del APRA, Alan García declaró que ese no era el punto, que había que dejar la Constitución como estaba y que las urgencias estaban en otro lado. Acorde con esto, nadie dijo nada del problema constitucional, al igual que los medios de comunicación, que se mostraban complacientes. Y Toledo, al asumir el mando en julio de 2001, en ceremonia solemne ante el Congreso de la República, no dijo una sola palabra sobre el problema constitucional, demostrando así su postura ajena a todo cambio.
VIII
El problema surgió meses después, cuando en el seno del Congreso se discutió la regionalización y se preparó el correspondiente cambio en la normativa constitucional (pues muchos descubrieron entonces, con tristeza, que la Carta de 1993 era hipercentralista, y había que cambiarla). Es decir, el toledismo y las fuerzas políticas afines, se convencieron de modificar ciertas partes de la Constitución de 1993, a la que recién entonces empezaron a ver defectos.
Fue así, algo tardíamente, que el APRA reaccionó y postuló la vuelta a la Carta de 1979, pero ya no tuvo mayor apoyo. Al interior del Congreso se produjo una pugna: entre aquellos que querían retornar a la Carta de 1979, con reformas y actualizaciones, y los que pretendían mantener la Carta de 1993, igualmente con reformas. Ambas tensiones terminaron en una situación que se zanjó políticamente, mediante una fórmula de compromiso, cual es la redacción de una nueva Constitución y que está contenida en la mencionada Ley 27600. Al principio, el toledismo no fue partidario de esta idea, pero al final, y a regañadientes, la aceptó. Al fin y al cabo, ser constituyentes y estampar su firma en un nuevo texto, era algo que superaba la imaginación de muchos de ellos, que jamás habían soñado llegar a tanto. Se pusieron, pues, a la tarea febril de hacer una nueva Constitución, y asi empezaron, a marcha forzada, a preparar un proyecto, que nada nuevo ha aportado hasta ahora.
IX
Indudablemente, la Constitución de 1993 no se podía mantener, pues estaba manchada desde su origen y totalmente deslegitimada. Esto no lo vieron los toledistas, pues como he dicho, no tenían una visión de las instituciones y tampoco visión de futuro. Se aferraron a ella con desesperación, pero luego cambiaron y buscaron una transacción política, que es la nueva Constitución, como lo hemos señalado.
Ahora bien ¿era ésta la única salida? Lamentablemente, debemos constatar que Fujimori, no obstante su estela de corrupción y autoritarismo, ha impregnado la mentalidad nacional, tanto a nivel empresarial como político. Son muchos los que respetan lo "bueno" que hizo Fujimori y ponderan su Constitución. Y más los que se alegran de haber sido elegidos bajo su vigencia y haberle jurado lealtad al asumir el cargo (olvidándose que toda constitución, aun la más inmoral, tiene siempre que cumplir un papel de transición, y que los juramentos se hacen por la Constitución como valor y no por un documento en crisis). Pero en fin, lo que hay que lamentar es que nadie, salvo los académicos y no todos ellos, apostase a la Carta de 1979 y ni siquiera presentasen propuestas de reforma.
A decir verdad, desde una perspectiva histórica, la Constitución de 1993 era innecesaria, al igual que la de 1920. Y como ésta, estaba destinada a no perdurar. Pero si en 1931 no se regresó a la de 1860, era porque estaba muy lejos y habían pasado más de setenta años. Pero era fácil regresar a la de 1979, pues estaba muy cerca.
Por tanto, por encima de limitaciones, excesos o errores, lo importante es que la Constitución de 1979 había incorporado al Perú al constitucionalismo contemporáneo en sus grandes líneas, tanto en sus instituciones, como en sus derechos y estructura organizativa. Y lo que se debió haber hecho es simplemente una adecuación a los tiempos, desde la Constitución de 1979, y que ésta se mantuviese con la misma estructura, aun cuando el contenido lo cambiásemos en un 30% o un 50%. Esto es lo que debió haberse hecho, si hubiéramos tenido una clase política lúcida y con conocimiento de la historia. Pero esto no es lo que existe en el Perú, lamentablemente: Y por eso es que, salvo excepciones, nadie se jugó por ella.
X
Recordemos ahora lo que sucedió. El toledismo y su entorno fujimorista, con la adhesión de otros más del mismo talante, quisieron mantener a toda costa la Carta de 1993, pero al no poder hacerlo, tuvieron que transar y aceptar el compromiso de hacer una nueva Constitución. La Ley 27600 antes referida, se compromete a ello, y opta por la reforma total desde el mismo Congreso, y sin recurrir a una asamblea constituyente, por el temor de perder poder (y para eso han esgrimido una multitud de argumentos falaces, descartando la convocatoria a una asamblea, olvidándose no sólo de lo que la doctrina señala, sino de ejemplos recientes del entorno latinoamericano, como son los casos de Colombia en 1991 y de Venezuela en 1999, que han modificado totalmente sus constituciones con constituyentes no previstas, pero con respaldo plebiscitario). Pero en fin, si bien desde un punto de vista político, más legítimo hubiera sido una consulta previa al pueblo para ver si deseaba o no una Constituyente, lo cierto es que la fórmula adoptada no es tampoco algo reñido con la doctrina ni con la práctica. Por eso, el camino escogido, si bien no es el mejor, tampoco es descartable.
Ahora bien, la Comisión de Constitución se puso a trabajar denodadamente, según se dice, con el concurso de asesores internos y de más de 90 personalidades convocadas, y dio a luz un ante-proyecto el 5 de abril de 2002,que era realmente desastrozo. Inmenso, repetitivo, indeciso en las grandes decisiones, pésimamente redactado, indocumentado, se notaba a la vista que era algo apresurado, que si bien contenía ideas interesantes, no había ido más allá por falta de sindéresis, y sobre todo, de mayor información. En todo caso, era valioso como un primer borrador, pero hubo demasiada vanidad en publicarlo como una contribución original, que en realidad no lo era.
Según se dice, este documento fue ventilado públicamente en varios certámenes realizados en todo el país por miembros de la Comisión de Constitución y sus colaboradores, que han debido ser muy pobres o muy poco difundidos, pues se ha señalado por representantes calificados de provincias, que tales convocatorias apenas si tuvieron eco en la población, y más que todo fueron parafernalias para consumo interno y vanidad de sus integrantes. Aun más, hubo localidades en donde los pifiaron y no los dejaron hablar (Ica, Huaraz, etc.).
Un segundo borrador fue puesto en circulación en julio de 2002, que mostraba, a simple vista, que era mejor documento que el anterior, no obstante las deficiencias que se le veían. Aquí se ve un mejor orden, una clara opción por alternativas y una apariencia que lo asemeja externamente en algo a la Carta de 1979, con lo cual se da a entender que la tuvieron a la vista, si bien existen algunas modificaciones o aspectos novedosos. Tal como está, es una versión modernizada de la de 1979, pero con el agravante de que es más declamatoria, llena de retórica, añade planteos innecesarios, comete errores teóricos serios y acentúa el aspecto asistencialista y populista que eran explicables en 1979, pero no en 2002. En sí mismo no representa ni representará novedad alguna ni aportes originales, porque no existe en sus autores nada especial que hayan aportado, salvo confusiones y algunas ideas tomadas de otros. Y en cuanto tal, ha empezado a discutirse en el Pleno, que al momento que redacto estas líneas (diciembre de 2002) ha aprobado sólo uno cuantos artículos del inmenso proyecto. Veamos, con todo, algunos aspectos generales de este documento sometido al debate parlamentario y a la discusión pública.
XI
Lo primero que cabe señalar, es que el proyecto constitucional contempla la existencia de un "Título preliminar", que es totalmente exótico, y además innecesario. Es exótico, pues es una técnica propia de los códigos, y en especial, de los códigos de Derecho privado, si bien es cierto que luego se ha extendido a otro tipo de códigos, como es el caso de nuestro Código Tributario. Pero en materia constitucional, eso no existe y no conocemos nada por el estilo. Una propuesta de esta naturaleza no tiene razón de ser, ni se encuentra en el Derecho Constitucional comparado.
Lo que sí existe en ciertas constituciones de la última posguerra, es un apartado dedicado a los principios generales del ordenamiento, y que se caracteriza por:
a) ser parte integrante del texto constitucional,
b) tener una numeración arabiga, y en consecuencia correlativa, que empieza y continua con el resto del articulado, y
c) trata aspectos generales y de principio, que luego se desarrollan en el texto, pero sin llegar a repetirse.
Pues bien, esto que existe en otras partes,y no muy generalizado, no se da en el Perú, en donde el modelo, análogo por cierto, se ha tomado mal y sin precauciones.
Siempre en la parte inicial, cabe llamar la atención, en el apartado de los derechos fundamentales:
a) su excesiva frondosidad, y su retórica grandilocuente.
b) la abundancia de los detalles, que lo llevan al reglamentarismo.
c) se encargan demasiadas labores al Estado, a sabiendas que no las va a cumplir (si el Estado no paga sus deudas contraidas con entidades públicas y privadas, a nivel interno, si paga tarde, mal y nunca sus obligaciones laborales y pensionarias e incluso con los expropiados, es difícil pensar que el Estado utópico que se pinta, llegue a funcionar).
d) hay mezcla de preceptos jurídicos con lo que son obligaciones morales; por ejemplo, la obligación de los padres de dar afecto a sus hijos y viceversa, que parece propio de una novela rosa de mal gusto.
e) se mantiene el precepto de que no hay prisión por deudas, lo cual era explicable en 1979, pero que hoy, no existe,
f) se llega incluso a lo utópico, cuando se precisa que existe un derecho a la nutrición (art. 26).
En síntesis, hay frondosidad en los derechos fundamentales, con desarrollos excesivos que deberían ir en una ley, superando así los errores o defectos de la Carta de 1979, a la que sigue en grandes tramos, olvidándose del tiempo transcurrido y de que ahora el panorama político es otro.Hubiera bastado, a mi entender, que se mencionen expresamente los tratados internacionales sobre derechos humanos, lo cual es más que suficiente. Y adicionalmente, hacer algunos desarrollos que se estimen pertinentes, pero sin llegar a excesos.
XII
Contrariando toda una tradición, los procesos constitucionales se ubican al inicio del texto constitucional, cuando en realidad ahí va la parte sustantiva, pues lo instrumental va al final, en la parte referida a los poderes u organismos autónomos, como lo ha sido en las constituciones de 1979 y 1993. Hay, pues, una ubicación que no obedece a criterio alguno, salvo un gusto por las uniones que es fruto de un capricho personal y nada más. Lo mismo puede decirse de la inclusión, en la primera parte, de un título dedicado a la garantía de los derechos, que es innecesario y repetitivo.
En lo relativo a los procesos constitucionales, advertimos lo siguiente:
a) se reiteran todos los existentes, pero agravados. Así se puede ver, por ejemplo, en la Acción de Cumplimiento, a la cual destinan incluso para ser incoada por omisión o renuencia de cumplir la Constitución, lo cual no sólo es complicado, sino que en todo caso debe ser desarrollado como una modalidad de la Acción de Inconstitucionalidad por omisión, y con algunos matices. Tal como está, ha sido mal diseñada y peor entendida, y debe merecer no sólo el replanteo, sino la supresión total, pues no ha traído mayor beneficio a los justiciables.
b) en la parte del Amparo se nota, como en todo lo demás, una ausencia de creatividad, ya que repite el enunciado anterior, sin tener en cuenta que lo que precisamente se ha visto en los últimos años, es un exceso en el uso del Amparo, con la complacencia de un Tribunal Constitucional, que no sabe distinguir entre derechos constitucionales, derechos legales y derechos estatutarios. Todos defendibles por los jueces, pero sólo los primeros por el Tribunal Constitucional. Lo que se agrava si se considera que un Amparo asi concebido en forma tan amplia, parece una figura introducida de contrabando, pues lo que la Comisión de Constitución aprobó en su momento era un Amparo "residual" de acuerdo al modelo argentino, y así figura en la Exposición de Motivos del primer proyecto (pág. 149).
XIII
En la parte económica, se ha hecho una síntesis, mal armada, entre algunos aspectos de la Carta de 1979 y los excesos liberales de la Constitución de 1993, a la cual se ha llegado luego de diversas concesiones entre los grupos que trabajaron en el tema. Es quizá la parte más lograda del proyecto.
Sin embargo, hay que señalar que se ha eliminado la parte referida al contrato-ley, que aparece en la Constitución de 1993, no como aporte original del fujimorismo, sino como un reclamo de los organismos internacionales para dar seguridad a los inversionistas, y más aun para los extranjeros.
Es cierto que el tema no es estrictamente constitucional, sino legal, y así apareció en el Código Civil de 1984 y así debió mantenerse. Pero los excesos del período 1985-1990, cuando la Administración desconoció contratos firmados por el Estado peruano, llevó a la convicción de que este principio debería tener nivel constitucional.
Y así debe ser entre nosotros. En el Perú, como todos sabemos, tenemos un Estado tramposo que no paga sus deudas, que se apropia indebidamente del dinero de terceros, y que no ofrece lo mínimo en seguridad, salud y educación. Por tanto, frente a estos incumplimientos, lo que hay que hacer es tomar las seguridades al más alto nivel normativo, ya que por lo menos de esa manera, quedará constancia de alguna violación, si la hubiera.
XIV
Aspectos novedosos en el proyecto, son los relativos a los clásicos poderes del Estado, o sea, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que mantienen los criterios adecuados, apartándose así del modelo autoritario de 1993, que a tantos encandiló.
Se reproduce sin apenas cambio, lo concerniente a la estructura del Poder Ejecutivo, aun cuando se reduce la vicepresidencia a una sola, como ha sucedido en anteriores oportunidades y que también se da en constituciones extranjeras. Momento hubo, como en la Carta de 1933, que no existía vicepresidencia, lo cual creó un problema a la muerte del general Sánchez Cerro en 1933, y que motivó a que Benavides más tarde, y luego Odría, confirmasen la figura de la vicepresidencia por partida doble.
En cuanto al unicameralismo, éste ha sido abandonado definitivamente, no obstante que muchos añoraban la experiencia fujimorista, en la que se movían a sus anchas. Y que en realidad fue un fracaso.
El fujimorismo, como todavía recordamos, dentro de su simplicidad primaria sostuvo la conveniencia de una sola cámara porque era más barata, y asi lo dijeron los principales voceros del oficialismo, ayunos de todo aparato doctrinario. En realidad, el unicameralismo en sí mismo no es malo, pero puede ser inconveniente. Lo fue el modelo consagrado en la Carta de 1993, no sólo por los poderes que tenía, sino porque siendo muy pequeña carecía de representatividad, y además, no tenía el control de la segunda lectura, lo que facilitó las llamadas "leyes sorpresa".
El Poder Legislativo retoma la tradición bicameral del Perú y ahonda la separación de funciones iniciada en 1979, y que es uno de los pocos aciertos que se ven.
En la parte referida al Poder Judicial, se notan algunas novedades, pero tampoco mayores. Pero hay dos puntos que merecen reparo: el primero es conceder a la Administración la capacidad de ejercer el control difuso de constitucionalidad (art. 198) que nunca lo ha tenido y que tampoco le corresponde. Y el segundo, es haber eliminado el concepto de jurisdicción arbitral, que si bien discutible en doctrina, es importante para reafirmar su validez y la fuerza vinculante de sus decisiones. No estaría de más modificar el membrete "Consejo Consultivo" (art. 193) que son dos palabras que tienen el mismo significado etimológico, y por ende, son redundantes.
Como dato curioso debe señalarse que se ha eliminado la institución de la ratificación judicial, que estuvo vigente en el Perú con las constituciones de 1920, 1933, eliminadas en 1979, aun cuando la misma Carta dispuso ratificaciones, y nuevamente en vigor en 1993.
En realidad, la ratificación judicial en cuanto tal, esto es, el apartamiento de una persona de la carrera judicial sin expresión de causa, aun cuando medie una investigación previa y no sea considerada una sanción, es algo que no debe existir en un Estado de Derecho debidamente conformado, con una burocracia sólida y permanente, y con un cuerpo judicial de carrera. Esto es lo que existe en la Europa continental, y por eso es que allá no se dan las ratificaciones judiciales, y tampoco en el mundo sajón (Inglaterra y los Estados Unidos), en donde no hay carrera judicial y más bien se dan otro tipo de controles.
Pero en el Perú nunca ha existido una carrera judicial, sino solamente un sistema administrativo mediante el cual una persona ingresaba a las labores manuales del sistema de justicia en sus primeros niveles, estudiaba abogacía con suerte y muchas veces en las noches en universidades de nivel medio y bajo, y por inercia llegaba a ser juez en primera instancia. Y con el tiempo, por la misma inercia ascendía los siguientes escalones, hasta eventualmente llegar a ser magistrado supremo. En el camino, lo único que hizo fue acumular años de servicios y quizá trabajo honesto pero no siempre productivo, y lo más probable es que sin más lectura que la del periódico oficial. Con tal configuración, la judicatura no ha hecho otra cosa, desde los años sesenta, que entrar en un deterioro generalizado, invirtiéndose los porcentajes, pues si antes la ineptitud y la ineficacia eran la excepción, en las últimas décadas se han convertido en la regla.
Con tan bajos niveles, era inevitable la pérdida de valores, y de ahí a la corrupción existía un solo paso como ya se ha comprobado. Jueces mediocres e ineptos, por no decir ociosos, llenaron los estrados judiciales en los últimos años, con las excepciones que nunca faltan.
Y el problema serio es que todo esto muchas veces no puede probarse, y fue así como las ratificaciones judiciales practicadas en el período 2001-2002 han servido -por encima de algunos errores manifiestos- para purificar el aparato judicial, pues era la única manera de hacerlo.
Por tanto, so capa de caer en idealismos innecesarios, creo que es conveniente retomar las ratificaciones judiciales, aun cuando no sea sino transitoriamente, y mientras no se haga en serio una reforma del Poder Judicial. Y por cierto, que se hagan con mejor ánimo y más garantías en las evaluaciones.
XV
El Tribunal Constitucional se mantiene, con el esquema que viene desde atrás. Llama únicamente la atención que se hayan incorporado en él temas estrictamente legales, como lo relativo al quórum, que debería ir, como se sabe, en la correspondiente ley orgánica. Lo mismo podemos decir de su carácter de supremo intérprete de la Constitución, que va de suyo. Y más aun, eliminar la frase con sabor hispanizante, de que el Tribunal es órgano de la "justicia" constitucional (sic), término que entre nosotros no se usa casi, aun cuando si lo hacen algunos países europeos (sobre todo Italia). Y en cuanto a su alcance, precisar que la jurisdicción constitucional se lleva a cabo no sólo por el Tribunal Constitucional, sino también por el Poder Judicial, por lo que una definición acorde debe ser establecida.
Además, no queda claro en dónde queda la Academia de la Magistratura, pues parece que está en el aire y es un órgano tan autónomo como el Poder Judicial, lo cual es un absurdo, pues dicha Academia tiene un fin que es ajeno a ella misma. La Constitución de 1993 la hizo dependiente del Poder Judicial, con lo cual hizo mal, pues nada se avanzó ni nada se formó, salvo cursillos y actividades eventuales que daban una cultura epidérmica. La Academia no puede depender de aquel poder a quien sirve o suministra información. Y tampoco puede ser independiente, pues en ninguna parte lo es, ya que carece de peso específico.
Por el contrario, la Academia de la Magistratura debe estar ligada al Consejo Nacional de la Magistratura, pues es precisamente al cual está vinculada en lo relacionado con los nombramientos judiciales.
XVI
En la parte electoral es donde más se aprecia el tufillo fujimorista subyacente en el proyecto de Constitución, pues en lugar de reunificar el sistema electoral en uno solo, como siempre lo fue, lo ha mantenido tripartito. Si bien con ingenioso juego de palabras, hace al RENIEC independiente y fuera del sistema, y a la ONPE la mantiene en igual situación, sin darse cuenta que esto fue precisamente lo más triste de la herencia fujimorista.
Tampoco se ha tenido en cuenta el proyecto formulado por la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional, de ir hacia un Tribunal Electoral, que es la forma moderna como opera el sistema electoral en América Latina. Ha faltado, aquí como en otras partes del proyecto, bastante imaginación.
XVII
El título de Descentralización es realmente lamentable. Se limita a repetir lo que el Congreso aprobó en meses pasados, en vista de las regiones anunciadas solemne como irresponsablemente por el oficialismo. Se vuelve a las nubosidades de antes, pues se confunden por momentos, y en otros se identifica, las regiones con los departamentos, sin darse cuenta de que o son lo mismo o son diferentes. Aún más; se ignora que las regiones obedecen a criterios distintos a los que primaron en la creación de los departamentos. Igual sucede con las competencias que se les asignan, y hasta se propone, cosa curiosa, que el Callao sea una región, lo cual es una tesis que no resiste el menor análisis.
Es importante recordar que el mejor intento teórico de descentralizar lo hizo la Constitución de 1933, con sus Concejos Departamentales, que fueron orgánicos y bien pensados, si bien en la práctica nunca se instalaron, no empece que contaron con ley expresa en 1934.
Por otro lado, la Constitución de 1979, esbozó un capítulo sobre las regiones que era muy genérico, pues los grupos políticos no se pusieron de acuerdo en los enunciados básicos, con lo cual se optó por remitir todo a la legislación. El proceso fue largo y al final nunca concluyó, pues estuvo mal diseñado.
Este proyecto, por el contrario, parte de un concepto erróneo de las regiones, y se pierde en el camino. No se sabe qué pasará con ellas, pues recién han empezado su andadura, sin que se haya completado su marco normativo. El panorama regional, se presenta así bastante sombrío.
En cuanto al aspecto municipal, en lo cual existe más experiencia y más conocimiento, se ha limitado el proyecto a restablecer lo que siempre existió, y que fue cercenado por la dictadura fujimorista, para doblegar a los gobiernos locales.
XVIII
El problema final que presenta este proyecto, es que no se sabe cómo será puesto en práctica. En doctrina existe lo que se conoce como "Derecho transitorio", y en nuestro caso concreto, "Derecho constitucional transitorio", en el cual se dice cómo y cuándo las nuevas instituciones se implementan y que se hace para el pase de la legalidad actual a la legalidad futura. Un caso gráfico es, en concreto, el Parlamento, que en la Constitución de 1993 es unicameral, y en el proyecto se ha previsto una estructura bicameral, que al parecer es la que prevalecerá. Pues bien, dependiendo del tiempo en que la nueva Constitución se ponga en vigor, se podría hacer una elección total o elecciones parciales, o incluso fórmulas distintas que se han ensayado en otros países. Pero esto debe decirse, pues la "transición" no sólo es un problema político o sociológico, sino también jurídico.
Las dos últimas constituciones tienen estas fórmulas transitorias. Pequeñas en número son las que existen al final de la Carta de 1993, pero abundantes y detalladas en la Constitución de 1979, inevitable por el contexto de la época. Estas normas adquieren su fisonomía y configuración en cada momento histórico.
En esta oportunidad, la Comisión de Constitución trabajó tan a prisa y tan desinformadamente, que se olvidó de este pequeño detalle. Pero la omisión se detectará en su momento, cuando el debate llegue al Pleno.
XIX
Esto es, en grandes lineamientos, nuestra visión del actual proyecto de Constitución, cuyo debate se ha iniciado en semanas pasadas y del que está saliendo una nueva versión, que no se ha publicado aun. Y frente a esto, cabe hacer las siguientes preguntas:
1)¿Qué balance puede hacerse del proyecto y de los cambios que hasta ahora el Pleno ha introducido?
2)¿Qué futuro tiene o puede tener?
Veamos estos puntos en forma separada.
XX
A primera vista, del análisis global del proyecto y de las modificaciones que ha tenido, es fácil concluir que es deficiente en sus aspectos generales. Diríamos que tiene una dorada medianía: no es ni mucho ni poco.
Mayores novedades no puede traer, si relativizamos cada situación. Porque decir que son aportes los que son frutos del momento que vivimos, es lo mismo que decir que el Código Civil peruano es mejor que el napoleónico, porque previó accidentes automovilísticos que no están en el Código francés de 1804. Olvidándose de que esto no es en rigor innovación, pues en aquél momento los medios de transportes eran otros.
Lo importante es que la innovación sea en el producto total, no en los detalles, que además son copiados de otras partes. En tal sentido, nuestra conclusión es que siendo deficiente el proyecto, no puede aspirar a mucho. Será, en el mejor de los casos, una puesta al día de la Carta de 1979, con los discretos aportes de la de 1993.
Aprobado a troche y moche y en forma por demás autoritaria -como lo demuestra el hecho de que se dejaran de lado muchas ideas aprobadas por la Comisión, por decisión unilateral de los pocos congresistas que a la hora undécima dieron el retoque final al texto- es claro que en el Pleno pueden pasar muchas cosas, si bien por el hecho de no disponer de tiempo ni tranquilidad para hacerlo, es muy improbable que sea mejorado sustantivamente. Y lo avanzado hasta ahora, no presenta ninguna mejora sustantiva.
XXI
Cabe, finalmente preguntarse, qué futuro tiene este proyecto cuando finalmente llegue a aprobarse. Y esto es difícil saberlo, pues los acontecimientos políticos muchas veces tienen velocidad de vértigo y rápidamente las previsiones pueden ser superadas por los acontecimientos.
Indudablemente, se ha iniciado la discusión del articulado en el Pleno si bien no se ha avanzado mucho. Es probable que se afinen muchas cosas, pero el problema que presenta nuestro actual Congreso, es que tiene una composición variopinta, sus diferentes grupos no tienen ellos solos ninguna mayoría, y tampoco se aprecia interés en hacer cambios constitucionales, ni gente capaz que haya sido consultada y aceptada su colaboración. Lo cual quiere decir que en cuanto a calidad se refiere, no tendrá mejoras significativas, y es probable que se den retrocesos.
Ahora bien, como reflexión final cabe hacerse la siguiente pregunta: si pasado todo este tiempo, se llega a aprobar el articulado, y se sanciona en el Pleno en su totalidad ¿será aprobado por el referéndum previsto?
Aquí es difícil hacer una predicción, más aun en materia política y cuando el entorno puede variar sensiblemente.
Y en consecuencia, no se puede saber si un futuro referéndum apruebe o no el proyecto constitucional. Si no lo aprueba, la situación se complicaría enormemente, y en tal supuesto, no quedaría más remedio que convocar a una Constituyente. Y si lo aprueba, tendríamos una nueva Constitución, la decimotercera en nuestra historia republicana, que tendría que afrontar el reto de enrumbar políticamente el país durante los próximos años.
XXII
Lo que parece fuera de toda duda razonable, es que en el futuro tendremos una nueva Constitución. Si bien no se sabe cuándo ni cómo será ésta, ni menos cuándo entre en vigencia. Pero lo más importante es que se mantenga la vida democrática que penosamente hemos recuperado tras una década ominosa.
Lima, diciembre de 2002Revisado,junio de 2003