COMENTARIOS Y ANALISIS DEL REGIMEN LABORAL ESPECIAL DE

COMENTARIOS Y ANALISIS DEL REGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LAS MICROEMPRESAS
CÉSAR FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ(*)
JORGE LUIS CORDOVA SANTOLALLA(**)
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* Abogado Consultor, Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Civil y Comercial. Post-Grado en Derecho Aéreo-Comercial. Catedrático Universitario del curso de Contratos de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón UNIFE e Inca Garcilazo de la Vega. Miembro de las Comisiones Consultivas de Obligaciones, Contratos y de la Actividad Empresarial del Estado del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Arbitro del Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente del Instituto de Investigación Jurídica IURISLEX.
* * Abogado, Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Especialista en Derecho Laboral, Colaborador del Instituto de Investigación Jurídica IURISLEX.
Mediante la Ley Nro. 28015 denominada “Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa”, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de julio último, se ha creado un Régimen Laboral Especial para los trabajadores que laboran en las Micro Empresas. Si bien, en nuestro ordenamiento no es novedoso la promulgación de normas que regulen de modo distinto las relaciones laborales según el tamaño de las empresas, la referida norma trata de estructurar por vez primera un régimen especial, regulando aspectos tales como los beneficios económicos que dichos trabajadores perciben, la terminación de la relación laboral, el régimen de Seguridad Social en Salud al que están sujetos los trabajadores de estas empresas y el régimen pensionario.
La norma bajo comentario se encuadra dentro de un régimen de promoción a la formalización de las micro y pequeñas empresas e incluye además del aspecto laboral ya reseñado, normas de promoción tributarias, de acceso al financiamiento, de simplificación administrativa en los tramites de constitución e inscripción y otras e incluye a las micro y pequeñas empresas, excepto en cuanto al régimen laboral cuyo ámbito de aplicación alcanza únicamente a las micro empresas.
La creación de éste régimen legal especial, es desde el punto de vista laboral, producto de una constatación que si bien resulta evidente, como es el incumplimiento de las normas laborales por parte de los micro empresarios y por tanto, la desprotección absoluta de los trabajadores que laboran en éstas unidades empresariales, también es producto del crecimiento que en la cantidad de trabajadores empleados tienen las micro empresas. En efecto, según los datos obtenidos en la Encuesta Nacional de Hogares del año 1997 (ENAHO 97)(1), el 72,1% del personal ocupado en el país tienen su ocupación principal en la micro empresa, por lo que si se tiene en cuenta que en las relaciones laborales que se desarrollan al interior de éstas, el cumplimiento de la legislación laboral es casi nulo, se llega a constatar que el Derecho Laboral en nuestro país es un derecho carente de aplicación práctica al afectar a menos del 30% de sus destinatarios potenciales.
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(1) INEI. Perfil del trabajador de la pequeña y micro empresa.1997. Lima Setiembre de 1999.
Los economistas(2) consideran que el problema se origina en una inadecuada regulación del mercado de trabajo. La regulación nos refiere que se debe intentar cumplir con dos objetivos primordiales. De un lado asegurar la flexibilidad necesaria en el uso del factor trabajo en una economía que debe competir en el entorno internacional. De otro lado asegurar a los trabajadores ingresos crecientes y estables, y los beneficios sociales máximos que dichas economías puedan solventar. El problema nos indica que es la economía la que se encuentra lejos de lograr dichos objetivos.
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(2) Al respecto resulta conveniente revisar el trabajo de Saavedra, Jaime. El Funcionamiento del mercado de trabajo y las relaciones laborales desde una perspectiva económica. Revista Análisis Laboral. Julio 2001
En el Perú, sólo la mitad de la fuerza de trabajo urbana tiene al menos parte de los beneficios laborales que contempla la legislación y sólo el 20% tiene todos estos beneficios. Resulta urgente por lo tanto avanzar en el objetivo de lograr la formalización de las relaciones laborales en nuestro país, para lo cual se deberá conjugar las demandas sociales de más y mejores ingresos con la necesidad de adecuar los beneficios laborales a las realidades económicas de las empresas.
Ante dicha situación, El Estado debería tomar una decisión, la cual se debatiría entre dos opciones: De un lado iniciar un riguroso programa de inspecciones a fin de identificar a los empleadores evasores y aplicar las sanciones correspondientes ante dicho incumplimiento, con el consecuente posible cierre masivo de centros de trabajo, y de otro lado, el bajo comentario es decir, crear un régimen laboral especial y temporal partiendo de la idea que el régimen general resulta muy gravable para las mismas.
En resumen se trataría de que en lugar que las micro empresas se adecuen a una legalidad lejana, rígida y difícil de modificar, se cree una legalidad cercana a su realidad, que es la de la mayoría de la fuerza laboral; un conjunto de normas y exigencias que permitan formalizarlas en el corto plazo(3). Esta propuesta, se inscribe dentro de algunos de los objetivos estratégicos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)(4) cuales son promover el Trabajo decente, implementar en las legislaciones normas realistas y aplicables, así como promover el acceso a la Seguridad Social en el Trabajo. Se trata pues, de crear una legalidad que sin dejar de ser protectora de los derechos esenciales de los trabajadores y el principio constitucional del respeto a la igualdad de trato combine estos con las posibilidades reales de las empresas.
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(3) VILLARÁN DE LA PUENTE, Fernando. Acabemos de una vez con la Informalidad. En: Revista Análisis Laboral. Junio de 2002
(4) Al respecto se puede revisar el Informe VI de la Conferencia Internacional del Trabajo 90° Reunión 2002. denominado El Trabajo decente y la economía informal.
Pero la promulgación de la norma bajo comentario no ha sido el primer paso en la formalización de estas unidades empresariales, la necesidad de su estudio así como su atención prioritaria era ya percibida por el Estado con la promulgación de la Ley N º 27711 “Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo”, al considerarse por primera vez como una de sus Estructuras Orgánicas fundamentales a la Dirección Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, organismo que presentó a través del órgano competente el proyecto de ley que sirvió de marco para la elaboración de la ley bajo comentario.
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL Ó DISPOSICIONES ESPECÍFICAS
El derecho del Trabajo se abre así hacía nuevas pautas, al considerar a la pequeña empresa como sujeto especial de las relaciones laborales. Si en un primer momento, al configurarse su alcance la norma laboral delimitó y excluyó el trabajo autónomo y familiar de su ámbito de aplicación, en la actualidad el reto se centra ya no en apartarse de ciertos sectores, sino en responder a las necesidades de los grupos económicos de entidad reducida y en los cuales las relaciones de trabajo existentes, se modifican y califican para lograr el mayor acercamiento del trabajador a la actividad de la empresa y por su incidencia directa en la productividad de la empresa(5).
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(5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis y Otra. Las Relaciones de Trabajo y el Tamaño de la Empresa en el Ordenamiento Peruano. Revista Derecho & Sociedad N º 14.
Surge entonces la inquietud de cómo regular estas relaciones de trabajo, es decir, emitiendo un conjunto orgánico y cohesionado de normas laborales o estableciendo disposiciones específicas a modo de exclusiones al marco general de regulación de las relaciones laborales.
Hasta el momento la legislación nacional había optado por establecer excepciones al régimen general; así en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo Ley N º 25593 ha establecido como requisito para la constitución de un sindicato que se cuente con un número mínimo de 20 trabajadores, lo que en la práctica excluye la negociación colectiva en las entidades empresariales de reducido tamaño. Del mismo modo, las empresas con menos de 20 trabajadores no están obligadas a repartir las utilidades generadas a su personal.
Conjuntamente con estas exclusiones al régimen general nuestra legislación contiene una serie de normas que excluyen a las pequeñas empresas de ciertas obligaciones formales que afrontan habitualmente los empleadores. Así el D.S. 039-91-TR, establece que únicamente las empresas con más de 100 trabajadores se encuentran obligadas a contar con un Reglamento Interno de Trabajo. Similar “facilidad” se otorga mediante la ley 13371 a efectos que las empresas con menos de 100 trabajadores no tengan obligación de contar con un departamento de Relaciones Industriales. Del mismo modo, pequeñas y micro empresas cuentan con algunas tasas reducidas en la imposición de sanciones por infracciones de carácter laboral.
Como se observa el criterio utilizado por la norma laboral para identificar a las entidades de entidad reducida en nuestra legislación es el número de trabajadores empleados, es decir un criterio netamente cuantitativo. El asunto de definición de las Micro y Pequeñas Empresas tiene especial importancia cuando se trata de medidas de promoción o protección de éstas unidades empresariales.
En efecto, si bien las definiciones de las micro y pequeñas empresas varían según el sector que se ocupa del tema (comercial, financiero, laboral), por lo general se han utilizado criterios cuantitativos y cualitativos al momento de identificar estas unidades empresariales dentro de cada sector. Así se utilizan criterios cuantitativos como el monto de las ventas, el patrimonio social, el número de personas ocupadas y el valor de la producción. Los criterios cualitativos toman en cuenta ciertas características en el manejo de las empresas como la toma de decisiones, la delegación de autoridad y otros.
Asimismo las definiciones de las micro y pequeñas empresas varían según los países, pues es evidente que una mediana empresa en los Estados Unidos o Europa puede ser una gran empresa en el Perú y una pequeña empresa en nuestro país una micro empresa en dichos países. Sin embargo, en ambas realidades la importancia de las micro y pequeñas empresas en la generación de empleo y en la economía ha aumentado significativamente.
Al respecto VON POTOBSKY(6), nos indica que este proceso(7) no significa que la gran empresa pasará a un segundo plano, la importancia atribuída a ésta no sólo no se mermó, sino que inclusive aumentó, como lo atestiguan las enormes fusiones que se han observado en el plano empresarial. Lo que se produjo es una reestructuración organizacional y productiva de estas empresas, con subdivisiones internas en unidades más reducidas y una extensa subcontratación. En América Latina, el proceso de multiplicación de las pequeñas entidades organizacionales, no consistió como en Europa en una “especialización flexible” sino en el ánimo emprendedor de particulares empresarios o ex trabajadores de las medianas y grandes empresas que decidieron independizarse, con escasa especialización y tecnología.
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(6) VON POTOBOSKY, Geraldo. Pequeñas y Medianas Empresas y Derecho del Trabajo. Revista Internacional del Trabajo. Volumen 112, 1993. Número 1.
(7) Se refiere a la experiencia occidental
En tal sentido, se observa que la definición laboral de la pequeña empresa es por tanto incipiente, los criterios no son uniformes y es difícil establecer verdaderos umbrales cualitativos y cuantitativos que permitan determinar los criterios. Si a lo expuesto se añade que los límites fijados por la ley para la aplicación de ciertas leyes (por ejemplo la obligación de realizar reglamentos internos) son diferentes en cada país, dependiendo de la tradición económica y legal, la indefinición se acentúa. En este sentido, hablar de un concepto común sería equivoco, ya que la definición de pequeña empresa es de carácter relativo en función de la entidad, la tradición y la política de cada uno de los países(8).
----------------------------------(8) VEGA RUIZ, María Luz. El derecho del Trabajo y la pequeña empresa en América Latina: Resurge el Debate. Revista Asesoría Laboral. Abril de 1996 Partiendo de las ideas antes comentadas, revisaremos ahora las normas que regulan el Régimen Laboral Especial para las Micro Empresas y sus diferencias en relación con el Régimen General. Con la finalidad de realizar un análisis más didáctico comentaremos dicha ley, la analizaremos comparándola con el Proyecto de Ley 1164 (9) que sobre el mismo tema se debatió anteriormente en la Comisión de Trabajo del Congreso y que fue el antecedente de la presente ley.
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(9) Proyecto de Ley presentado el 29 de Diciembre de 2000 por la Congresista Elsa Carmen Vega Fernández.
ASPECTOS REGULADOS POR LA NUEVA LEY
El Régimen Laboral creado mediante la Ley Nº 28015, es aplicable únicamente para las micro empresas, las mismas que son definidas bajo criterios estrictamente cuantitativos como aquellas unidades económicas constituidas por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción de bienes o prestación de servicios que cuentan hasta con diez trabajadores y cuyas ventas anuales sean de hasta 150 Unidades Impositivas Tributarias.
La principal característica de éste régimen especial es su temporalidad abarcando el mismo un periodo de cinco años contados a partir de la vigencia de la norma, independientemente del momento en el cual la micro empresa decida acogerse al mismo. Se precisa que constituye requisito imprescindible para beneficiarse con las bondades del régimen que las empresas conserven los requisitos para ser consideradas como micro empresa bajo los alcances de la ley. Al respecto la norma indica que las empresas que durante un periodo superior a un año superen el volumen máximo de ventas fijados o cuenten con más de diez trabajadores serán excluidas del régimen especial.
Aspecto importante a comentar es el relativo a la determinación de las micro empresas comprendidas en los alcances de la ley, al efecto la norma establece que corresponde a éstas presentar a la autoridad administrativa de trabajo una declaración jurada de cumplir con los requisitos para beneficiarse con el régimen. Entendemos que bastara la simple solicitud para que automáticamente las empresas se consideren comprendidas en el régimen y que posteriormente el servicio de inspección del Ministerio de Trabajo verificará el cumplimiento efectivo de los requisitos.
Del mismo modo, la ley postula que los beneficios fijados para el régimen constituyen mínimos pudiendo pactar las partes beneficios mayores, estamos pues, ante normas que en doctrina laboral se denominan mínimos de derecho necesario relativo, pues constituyen pisos mínimos bajo de los cuales las partes no pueden pactar.
El régimen laboral especial creado para estas micro empresas comprende aspectos individuales como la remuneración, jornada y horario de trabajo, descansos remunerados, despido injustificado, seguro social en salud y régimen pensionario.
En lo referente a la remuneración se indica que estos trabajadores tienen derecho a percibir como mínimo la remuneración mínima vital, se ha eliminado en este aspecto la exigencia contenida en el proyecto de ley que establecía que los trabajadores para percibir la remuneración mínima vital debían laborar por lo menos 4 horas diarias en promedio. Del mismo modo se ha eliminado la restricción contenida en el proyecto en el sentido que se encontraban fuera del régimen las empresas que abonan a sus trabajadores más de tres remuneraciones mínimas vitales.
En lo referente a Jornada y Horario de Trabajo la norma somete a las micro empresas a las reglas establecidas para el régimen general excepto en cuanto al trabajo en horario nocturno el cual como sabemos se abona con una sobre tasa de 35% sobre la remuneración mínima vital y en éste régimen no se aplica dicha sobre tasa.
La ley también se ha encargado de regular de manera especial el descanso semanal de los trabajadores de la micro empresa, estableciendo que tienen derecho a gozar de 15 días calendario de vacaciones por cada año completo de servicios. La norma no indica si dichos días de descanso son continuos o no habiendo dejado dicha tarea al reglamento de la ley.
En cuanto a los demás beneficios que concede la ley a los trabajadores de la actividad privada como las Gratificaciones y la Compensación Por Tiempo de Servicios, los mismos a diferencia de lo que estipulaba el proyecto de ley no se encuentran comprendidos dentro del régimen especial por lo que los trabajadores de las micro empresas gozan a plenitud de estos derechos siempre que cumplan con los requisitos establecidos en cada norma legal. Lo expuesto nos parece positivo pues si bien se trata de flexibilizar algunas instituciones tampoco se puede dejar sin protección ni beneficio alguno a los trabajadores a mérito de atentar contra el derecho a la igualdad de trato.
Aspecto de singular importancia es el relativo a la terminación de la relación laboral, al respecto la norma indica que la indemnización en caso de despido injustificado en este régimen equivale a 15 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 180 remuneraciones diarias, precisando la norma que las fracciones de año se abonan por dozavos. Al respecto consideramos oportuno indicar que si bien la indemnización por despido injustificado ha sido reducida sustancialmente en relación con la que se abona en el régimen general, nada impide que para estos casos también se apliquen los criterios esgrimidos por el Tribunal Constitucional (10) en relación con el despido injustificado o arbitrario, con lo que en realidad muy poco se habría flexibilizado la extinción de la relación laboral.
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(10) En el Expediente 1124-2001-AA/TC denominado “Caso Telefónica”
En lo referente al Régimen de Seguridad Social en Salud la norma sólo se limita a reafirmar que en su calidad de trabajadores éstos y los conductores de las micro empresas son asegurados regulares conforme al artículo 1 de la Ley 26790, la norma no crea así una tasa especial de aportes para estos casos, hecho que si contemplaba el proyecto de ley(11) y que en nuestra consideración se debió mantener pues dichos aportes constituyen costos no salariales de la contratación que pudieron haberse reducido.
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(11) Se contemplaba una tasa de 4% a cargo del empleador.
A propósito de los denominados sobrecostos laborales la norma no contempla eliminación de estos en ningún sentido, a diferencia del proyecto que si establecía la eliminación del Impuesto Extraordinario a la Solidaridad. Para nosotros dicho “Impuesto” encarece el empleo y no tiene más sentido que el equilibrar gastos del gobierno, por lo que esperamos se elimine a la brevedad posible. La actual ley únicamente contempla la posibilidad de una exoneración del 70% de los derechos de pago previstos en el TUPA del Ministerio de Trabajo.
Distinta es la regulación en relación con el Régimen de Pensiones, pues en éste caso la norma deja a opción del trabajador afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales e inclusive su retiro del mismo. Debido a que en las cargas sociales son asumidas en su totalidad por el trabajador y las mismas fluctúan entre el 11 y 12,5% entendemos que se busca no gravar excesivamente las remuneraciones. Se deja pues en manos del trabajador y bajo responsabilidad de éste la opción de percibir una pensión a futuro.
La norma contempla un agresivo plan de inspecciones por parte del Ministerio de Trabajo a efectos de verificar el cumplimiento de las normas de este régimen laboral por parte de las micro empresas. Así se establece que en el plan anual de inspecciones programadas se debe contemplar la inspección de por los menos 20% de las empresas que se acojan al régimen. Con la finalidad de cumplir tan significativa meta, la norma establece que el Ministerio de Trabajo debe descentralizar el servicio inspectivo celebrando para el efecto convenios de cooperación, colaboración o delegación con entidades y organismos públicos en todo el territorio de la República.
Las sanciones en caso de incumplimiento de las normas del Régimen son drásticas en la medida que al menos en la ley no se encuentra contemplada la gradualidad ni la gravedad de las faltas para proceder a la sanción de exclusión inmediata de los beneficios del régimen y cumplimiento del íntegro de los derechos contemplados en la legislación laboral general, así como de las obligaciones administrativas conforme se hayan generado. En efecto, la norma únicamente indica que verificado el incumplimiento de las normas del régimen se procederá a la exclusión de la empresa del régimen laboral especial.
Quisiéramos concluir el presente artículo comentando brevemente las dos disposiciones transitorias que contiene la Ley 28015, respecto de la incorporación al Régimen Especial de las empresas y los trabajadores que actualmente laboran en micro empresas y que estarían en aptitud de acogerse al nuevo régimen. Al respecto, la ley establece que por la incorporación al nuevo régimen los trabajadores que se encuentran gozando de los beneficios del régimen general no pierden sus derechos, lo cual nos parece evidente bajo la teoría de los derechos adquiridos.
Sin embargo, otra disposición complementaria de la ley establece que si el empleador despide a un trabajador con la finalidad exclusiva de reemplazarlo por otro dentro del régimen especial, deberá abonarle una indemnización superior a la fijada para el despido simplemente injustificado la misma que la ley fija en dos remuneraciones mensuales por cada año de servicios, desde nuestro punto de vista éste es el aspecto más controvertido de la ley pues faculta el despido simplemente por razones de costos laborales, hecho que nos parece inaceptable, más aún cuando la ley establece que la carga de la prueba del motivo del despido recae en el trabajador.
Pese a lo expuesto, en el párrafo anterior, en conjunto la ley nos parece destacable y demuestra un primer esfuerzo de la legalidad por acercarse a la realidad, esperemos que rinda sus frutos y que esta oportunidad no sea perdida por quiénes salen más beneficiados con ella, como son los empresarios, a quienes El Estado les brinda una oportunidad de formalizarse. Sin embargo, siendo una ley de excepción debe verificarse rigurosamente su cumplimiento y allí el servicio de inspectores del Ministerio de Trabajo tiene por delante una labor fundamental.