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sábado, 5 de enero de 2008

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO BANCARIO

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO BANCARIOMARCO A. CELI AREVALO - PERU
SUMARIO: 1. Antecedentes históricos. 1.1 Fiducia cum amico; 1.2 Fiducia cum creditora.- 2. Antecedentes legislativos.- 3. Etimología.- 4. Base legal.- 5. Conceptos.- 6. Definición del fideicomiso en el Decreto Legislativo No 770.- 7. Partes que intervienen. 7.1 Fideicomitente, fiduciante o constituyente; 7.2 Fiduciario; 7.3 Fideicomisario.- 8. Naturaleza jurídica del fideicomiso.- 9. Clasificación del fideicomiso según la doctrina. a) Fideicomiso en administración; b) Fideicomiso de inversión; c) Fideicomiso de garantía; d) Fideicomiso testamentario.- 10. Clasificación del fideicomiso según el Decreto legislativo No 770. 10.1 Fideicomiso vitalicio; 10.2 Fideicomiso cultural; 10.3 Fideicomiso Filantrópico; 10.4 Fideicomiso de promoción.- 11. La propiedad fiduciaria.- 12. Obligaciones y prohibiciones de banco fiduciario.- 13. Derechos del banco fiduciario.- 14. Nulidad y liquidación del fideicomiso.- Conclusiones.
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
El primer antecedente del Fideicomiso lo encontramos en el Derecho Romano-Germánico.
Su origen se encuentra en un recurso ingenioso para burlar una prohibición del Derecho Romano Primitivo, excesivamente, dominado por el formalismo.
Cuando el testador quería instituir a un incapaz legalmente, nombraba heredero a alguien capaz y de su confianza a quien lo encomendaba en conciencia que entregara ulteriormente los bienes a la persona deseada por el causante.
El fideicomiso en el Derecho Romano no se basaba en vínculo de derecho alguno sino en el ruego del testador. Los fideicomisos permanecieron al margen de la ley hasta que el emperador Augusto, a quien fue confiado uno, es reconoció obligatoriedad. En el Derecho Justiniano, el fideicomiso se aproxima al legado, en el sentido que ambos gravan al heredero y éste ha de cuidar de ejecutarlos. En el derecho latino, los fideicomisos son aceptados en todas sus formas por las partidas.
Remitiéndonos a la fuente romana, se puede observar dos tipos de contratos de fiducia o de pactos fiduciarios:
1.1 Fiducia cum amico.- La función principal que cumplió esta figura fue la de ser una garantía. Por medio de este pacto el deudor se obligaba a devolverle a su acreedor lo que había recibido de éste en mutuo, al término de la relación obligatoria.
1.2 Fiducia cum creditora.- Este tipo de pacto sustituyó a la otrora recorrida manus injectio, y consistió también en una forma de garantía. Por medio de este pacto, el deudor, que recibía de su acreedor algún bien bajo alguna modalidad, le transmitía en propiedad a este último uno o algunos bienes para mediatizar la aversión al riesgo que todo acreedor mantiene para su deudor.
El futuro de esta institución jurídica no fue muy prometedor ya que el deudor no tenía vías legales para hacer que el acreedor, ya satisfecho con el pago, le devolviese el bien o los bienes que había recibido de ésta. Por este motivo, la desproporción que existió entre la ventaja estratégica del deudor y la adversión al riesgo del acreedor hizo que el pacto de fiducia cum creditore cayera en desuso.
Ante la desaparición de la fiducia cum creditore, surgieron garantías como la prenda y la hipoteca que a lo largo del tiempo fueron desarrollándose.
La fiducia cum amico también la encontramos en el derecho anglosajón bajo el nombre de TRUST. La función que cumple hasta hoy, es la de respaldar el cumplimiento de una obligación constituida a favor del SETTLOR (deudor).
En el Derecho Alemán, la fiducia se hacía también con la transmisión de la propiedad, sólo que tenía la modalidad de condición resolutoria, sujeta al evento del pago del deudor (1).
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Desde la promulgación del Código Civil de 1852 hasta nuestros días, se ha producido un interesante fenómeno deformante del fideicomiso, se ha mantenido parcialmente la terminología, pues desaparecieron los términos "fiduciante" y "fiduciario", permaneciendo en cambio el de "fideicomisario", pero, con significados distintos a los que histórica y universalmente le han mantenido la doctrina y el Derecho comparado universales.
En la Ley de Sociedades Mercantiles No 16123, los bancos fueron denominados "fideicomisario", en la emisión de los bonos representativos de obligaciones, que se autorizan emitir a la sociedades anónimas, encargándoles la presidencia de la Junta o Asamblea del bonistas. Al modificarse la Ley de Sociedades Mercantiles en 1984, por el Decreto Legislativo No 311, ahora denominado "Ley General de Sociedades", se ha mantenido esa denominación y funciones de los bancos como "fideicomisarios". Por otro lado, el Banco de la Nación en su Ley Orgánica originaria No 16000, fue nombrado "fideicomisario" en las operaciones internas o internacionales en que el Estado Peruano debe otorgar garantías o finanzas. El término y la función se mantienen en su actual ley orgánica, dictando mediante Decreto Legislativo No 199 que deroga al anterior.
En 1931, se promulga la "Ley de bancos", Decreto Ley No 7159, en donde aparecieron las denominadas "Comisiones de Confianza" término que viene a ser una traducción literal de "FIDEI COMMITERE" (2). Esta ley tuvo vigencia sesenta (60) años, que en 1991, se promulga la nueva Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros - Decreto Legislativo No 637, es decir después de 60 años de vigencia de la Ley No 7159.
El Decreto Legislativo No 637 se refirió al "fiduciante", como sujeto activo de determinadas "Comisiones de Confianza" y a los "difeicomisos en general", como un "activo de muy bajo riesgo", sin definirlos (3).
La doctrina nacional que se ha preocupado por el fideicomiso lo ha considerado como uno de los no muy felizmente denominados "contratos modernos", cuando conjuntamente con el "trust" (palabra que tiene mucha acepciones, significa "confianza"), de los ingleses, en el Derecho Quiritario".
Finalmente la actual Ley General de Instituciones Bancarias y de Seguros, Decreto Legislativo No 770 (30-10-93), en la Sección Tercera, "Empresas Bancarias", Título I, Bancos Múltiples, Capítulo IV, denominado "Instrumentos y Contratos": Subcapítulo IX, entre los artículos 314o al 350o, aparece el "Fideicomiso", con una estructura más definida.
3. ETIMOLOGIA
La palabra "FIDEICOMISO", proviene de dos voces latinas "FIDEI COMMITERE" que literalmente se traduce en "Comisiones de Confianza" o en "Comisiones de Fe".
4. BASE LEGAL
- Decreto Legislativo No 770 (30-10-93). Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Artículos 314o - 350o).
5. CONCEPTOS
Existen varios conceptos. Para algunos autores, "es el negocio, seriamente querido, por el cual una persona transfiere a otra bienes con el objeto de cumplir una finalidad, dando un poder que excederá la finalidad específica que está buscando. Este exceso de confianza configura el negocio fiduciario".
La ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, en su Artículo 346o, define la operación como: "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria" (4).
Cesare Grasseti afirma que es una "manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otra una titularidad de derecho a nombre propio pero en interés del transmitente o de un tercero" (5).
6. DEFINICION DEL FIDEICOMISO EN EL DECRETO LEGISLATIVO No 770
"El fideicomiso es una relación jurídica, por la cual una persona llama fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlos en favor de aquel, o de un tercero, llamado fideicomisario" (Artículo 314o) (6).
En realidad la Ley, emplea la definición entre los Artículos 314o al 316o.
Dicha ley emplea el término "relación Jurídica", quizás hubiera sido mejor usar el término "Acto Jurídico" para estar dentro de una terminología nacional o "Negocio Jurídico", que parece preferir la doctrina y la legislación extranjera.
Por otro lado, la definición emplea el concepto "transferencia" para referirse al aspecto objetivo de la relación.
En término debe ser entendido en el sentido de "transferencia de propiedad", al concordarse con el Artículo 326o, en el cual se establece precisamente que el fiduciario adquiere la propiedad del bien o derecho fideicomitido.
7. PARTES QUE INTERVIENEN
Son tres:
a) Fideicomitente o Fiduciante o Constituyente
b) Fiduciario
c) Fideicomisario
7.1 Fideicomitente, Fiduciante o constituyente.- Es la persona natural o Jurídica, que dentro del contrato de fideicomiso, destina o afecta ciertos bienes a un fin lícito y determinado, con capacidad suficiente para contratar y enajenar bienes.
Se puede dar el caso que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede constituir un fideicomiso. Lo que no excluye a un incapaz que actúe a través de su representante legal en cuanto éste llene los requisitos establecidos por la ley para hacer la mencionada transferencia.
El fideicomitente puede ser al mismo tiempo fideicomisario, cuando constituye el fideicomiso a su favor.
7.2 Fiduciario.- Es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos y enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no sólo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente o fideicomitente expresada por acto entre vivos o por testamento.
El fiduciario no podrá ser jamás fideicomisario, esto es, no podrá beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisión ulterior.
Según el Artículo 315o del Decreto Legislativo No 770, sólo las empresas bancarias están autorizadas para desempeñarse como fiduciarios, por lo tanto, no puede ser una persona natural.
7.3 Fideicomisario.- Es la persona que en virtud del negocio Jurídico debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente los mismos bienes fideicomitidos al vencimiento del término estipulado.
El mismo fideicomitente o un tercero, puede ser el beneficiario del fideicomiso.
El Artículo 322o del Decreto Legislativo No 770 señala que es válido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente.
8. NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO
Según la doctrina y la legislación vigente, este contrato tiene las características siguientes:
8.1 Existe una transferencia de propiedad fiduciaria que constituye el elemento real del contrato, más un cargo específico que constituye el elemento personal del mismo.
Este derecho de propiedad fiduciaria está sujeto a condición y plazo resolutivo.
8.2 Los bienes otorgados en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo afectado al fin del contrato.
8.3 Es un contrato muy común en la banca moderna, por la cual la entidad financiera brinda a sus clientes quienes se convierten en fideicomitentes, servicios de administración, gestión, inversión o garantía, con una doble connotación, una ostensible que es la transferencia de la propiedad fiduciaria y otra subyacente que es el encargo recibido en forma específica y predeterminada.
8.4 Es un contrato autónomo, independiente, porque no requiere de otro para su ejecución.
8.5 Es un contrato típico, porque se encuentra legislado en el Decreto Legislativo No 770.
8.6 Es Consensual, porque se perfecciona con el consentimiento de las partes.
8.7 Es un contrato bilateral, porque es celebrado entre el fideicomitente y el fiduciario.
8.8 Es oneroso, porque el fideicomitente debe sufragar los gastos de tramitación y pagar una comisión al Banco fiduciario.
8.9 Es un contrato formal, porque se efectúa por Escritura Pública.
8.10 Es general, en cuanto abarca y comprende todos los usos que se le puede dar al bien.
8.11 Es temporal, ya que tiene una extensión limitada en el tiempo (Plazo máximo de 20 años).
8.12 El contrato de fideicomiso, tiene innumerables formas de aplicación, los cuales en muchos casos ofrecen mayores ventajas a las partes intervinientes que cualquier otra figura civil o mercantil.
9. CLASIFICACION DEL FIDEICOMISO SEGUN LA DOCTRINA
El fideicomiso en la doctrina tiene muchas clases, entre las principales tenemos:
a) Fideicomiso en Administración.- Consiste en transferir sus bienes a la entidad crediticia que le brinda no sólo la seguridad de ser una institución seria y especializada, sino estar sometidas a rigurosos controles por parte del Estado.
Su conocimiento del mundo financiero y el mercado bursátil, el contar de ordinario con ejecutivos altamente calificados y sus vinculaciones con distintos sectores de la vida económica, le permiten administrarlas en condiciones inmejorables.
El propietario de un inmueble, como fideicomitente, o entrega al Banco, como fiduciario, para que se encargue de administrarlo, celebrando los contratos de arrendamiento respectivos, cubre las rentas, pague los impuestos relativos, cubra los gastos de conservación, vigilancia y mantenimiento, y los remanentes los destine a cubrir los gastos escolares de los menores, depositando, en su caso, el resto en una cuenta corriente del constituyente, es uno de los ejemplos prácticos que podemos señalar sobre este tipo de fideicomiso.
b) Fideicomiso de Inversión.- Es una modalidad de la anterior, pero en la cual, a más de la simple administración y manejo de sus bienes, el fiduciante busca destinarlos a ciertas actividades de las cuales pueda derivar rendimientos interesantes.
Se administren bienes y negocios que va a permanecer inalterables como tales (se explota un comercio, se arrienda un inmueble, etc.), mientras se invierten los recursos líquidos que se reciban a los mismos activos mediante su transformación, enajenación y reemplazo (se vende el establecimiento de comercio y se compra un hotel o las acciones de una compañía minera).
c) Fideicomiso de Garantía.- Constituye una de las posibilidades más interesantes de los negocios de fideicomiso. Se presenta en todos aquellos impuestos en los cuales el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria, con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal, para que en el supuesto de que no satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelación de la deuda.
Por este aspecto presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que en cumplimiento de la orden recibida de su cliente, el Banco procede a venderlos a liquidarlos y a satisfacer la obligación.
Ejemplo: Podría darse el caso de que un deudor en mala situación de negocios y con dificultades en su manejo, convoca a sus acreedores y, en lugar de utilizar el procedimiento judicial como el concordato preventivo o verse abocado a un concurso de acreedores o a una quiebra, según el caso, conviene con ellos en entregarles los bienes a una entidad fiduciaria para que los administre, restablezca el equilibrio de la empresa y procesa a cancelar las obligaciones a medida que la recuperación vaya produciéndose.
d) Fideicomiso Testamentario.- En los fideicomisos testamentarios se presenta la posibilidad de designar por esta vía al fiduciario para que la muerte del causante reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a cumplir ciertas finalidades, bien de índole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del causante. Y mencionamos que todo o parte de sus bienes, porque hay que tener en cuenta que de conformidad con las normas sobre sucesiones, no siempre es posible al causante disponer de todo su patrimonio a favor de un tercero, sino que debe respetar los derechos correspondientes a sus herederos forzosos (7).
10. CLASIFICACION DEL FIDEICOMISO SEGUN EL DECRETO LEGISLATIVO No 770
Según el Decreto Legislativo No 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, existen las clases de Fideicomiso sgtes:
10.1 Fideicomiso Vitalicio.- Es aquel que otorga en beneficio de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el fideicomiso. El plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.
10.2 Fideicomiso Cultural.- Tiene por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigación o difusión de la cultura, presentación o exhibición de lugares, edificios o ambientes arqueológicos, históricos o artísticos, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido.
10.3 Fideicomiso Filantrópico.- Es aquel que tiene por objeto, aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede ser igualmente indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido.
10.4 Fideicomiso de Promoción.- Está destinado a proveer fondos para el funcionamiento del desarrollo nacional, el plazo puede extenderse a cuarenta (40) años.
11. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Según el Artículo 326o del Decreto Legislativo No 770: "El fiduciario adquiere la propiedad de los bienes y la titularidad de los derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, sujeto al cargo de atender con ellos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el instrumento constitutivo" (8).
De acuerdo a lo señalado en el artículo acotado, "la transferencia de propiedad del fiduciante al fiduciario no es plena, por cuanto lleva consigo la "Carga" que corresponde al "cumplimiento de las finalidades señaladas en el instrumento constitutivo". La propiedad es "imperfecta", como en la del diseño del Código Civil Argentino, según lo señala el Dr. Alberto Stewart Balbuena" (9).
Continúa el Dr. Stewart, diciendo que, "la estructura de la norma glosada se refiere a la característica esencial de la propiedad fiduciaria; la de constituir un activo del fiduciario; sin embargo, no se adhiere a la figura del negocio fiduciario que supone el nacimiento simultáneo de una obligación a su cargo, consiste en el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso. Prefiere la ley, mantenerse dentro de los derechos reales y constituye una carga susceptible de inscribirse sólo en el caso de los bienes inmuebles o muebles inscribibles. En este caso, el patrimonio del fiduciario, se incrementa con el crecimiento de sus activos propios o su separación de éstos.
De acuerdo con la mayor parte de la doctrina latinoamericana y germana, las contrapartidas del derecho real del fiduciario, es una obligación personal a su cargo. La tesis de nuestra ley se mantiene dentro de la estructura del Derecho Real. El bien es transferido en propiedades con una "carga" que la grava. Esta diferencia esencial debe ser analizada cuidadosamente pues crea una suerte de propiedad imperfecta, como queda dicho acorde con la modalidad argentina del siglo XIX, en contradicción con las tesis legales más actuales (10).
12. OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE BANCO FIDUCIARIO
Las obligaciones de banco fiduciario están señaladas en los doce incisos del Artículo 332o y las prohibiciones, entre los Artículos 333o y 335o del Decreto Legislativo No 770.
Evidentemente, las obligaciones del fiduciario están vinculadas al cumplimiento de las que constituyen el fin de fideicomiso o la "carga" que grava su propiedad fiduciaria y las prohibiciones a servirse de la propiedad fiduciaria en su propio provecho (Artículo 334o) e incluso de afectarla en garantía de sus propias obligaciones (Artículo 333o), siendo responsables por dolo o culpa grave por los daños y perjuicios que causa, sin perjuicio del valor del fideicomiso (Artículo 335o). Se trata de dolo civil en la referencia legal; sin embargo, bien podría tipificarse la apropiación ilícita" (Artículo 190o del C.P.) en la persona del gerente del abono, dada la inimputabilidad de las personas jurídicas, o de quien represente el órgano de administración del fideicomiso establecido convencionalmente (Artículo 335o). La ley norma los Organos de Administración taxativamente en el Artículo 346o. El fiduciario tiene los derechos que provienen de la onerosidad del contrato debiendo pactarse la retribución de sus servicios y el reembolso de los gastos en que incurre, en razón del cumplimiento.
13. DERECHOS DEL BANCO FIDUCIARIO
Los derechos del Banco Fiduciario, están enumerados en los incisos a) y b) del Artículo 337o de la Ley, entre los que se señala la de cobrar una retribución por sus servicios de acuerdo con el estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor del uno por ciento del valor del mercado de los bienes fideicometidos (inciso a)) y resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad (inciso b)).
14. NULIDAD Y LIQUIDACION DEL FIDEICOMISO
La nulidad de la constitución del fideicomiso están enunciados en los cinco incisos del Artículo 342o de la Ley, siendo salvable la originada por la incapacidad del constituyente.
Las demás implicarán sólo la nulidad de cláusulas que tendrán por inexistentes. Es importante señalar la prohibición al campo fiduciario de constituirse en fideicomisario, lo que acarrearía también la nulidad ipso jure del acto, salvo la existencia de otros fideicomisarios, con lo cual se tendría por no puesto el nombramiento del banco.
Igualmente importante, es el señalamiento de nulidad por constitución de fideicomiso sobre bienes que no son objeto de comercio: la vida, la salud, la libertad, la reputación, etc.
Sería obviamente nula tan absurda afectación.
La terminación o finalización del fideicomiso está normada por el Artículo 344o con sus diez incisos y el Artículo 345o de la ley que se refiere al destino de los bienes fideicometidos, poniéndose en un caso de inexistencia de titulares, nombrándose beneficiario, en tal caso, a la sociedad de beneficencia del lugar en donde estuvieran ubicados los bienes.
CONCLUSIONES
1. El fideicomiso, es un contrato muy común en la banca moderna.
2. El fideicomiso, es un contrato típico, porque se encuentra legislado en el Decreto Legislativo No 770.
3. El fideicomiso, es un contrato autónomo, independiente, consensual, bilateral, oneroso, formal, general y temporal.
4. El contrato de fideicomiso tiene innumerables formas de aplicación.
5. Según nuestra legislación bancaria, sólo las empresas constituidas como Bancos, están autorizadas para desempeñarse como fiduciarios.
6. Los bienes otorgados en fideicomiso, constituyen un patrimonio autónomo afectando al fin del contrato.
NOTAS
(1) MORA DE MOISES, Amparo y MOISES MARQUEZ, Edgardo: "LA FIDUCIA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA" (Tesis de grado de la Pontificia Universidad Jeveriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas para obtener el grado de Doctor), fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, Taller de Artes Gráficas, Bogotá - Colombia 1980 - pp. 17-23.
(2) D.L. No 7159 (23-05-1931) Ley de Bancos.
(3) Decreto Legislativo No 637 (25-04-91) Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros.
(4) Citado por BASURTO ACEVEDO, Rolando: Manual del funcionario de Crédito. Edit. Murruhuay - 1a. Edic. 1982 - Lima-Perú. p. 141.
(5) GRASSETI, Cesare: "Del Negocio Fiduciario o della sua ammisibilita nel nostro ordinamiento giurídico" - Rivista de Dirito Comerciales e del Diritto Generales Delle Obligazioni. Vol. XXXIV, Parte Prima, p. 363.
(6) Decreto Legislativo No 770 "Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros". J.M. - Editores - p. 102.
(7) BASURTO ACEVEDO, Rolando, Op. cit. pp. 148-149.
(8) Decreto Legislativo No 770; Op. cit. pp. 106.
(9) STEWART BALBUENA, Alberto; "El negocio fiduciario, una alternativa juseconómica para la obtención de los mejores rendimientos de los patrimonios escasos" - Compendio de Ponencias presentada en el I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, realizada los días 24, 25 y 26 de noviembre de 1993 en Lima, organizada por la Facultad de Derecho y CC.PP. e Instituto Peruano de Derecho Civil y Comercial, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 589-590.
(10) STEWART BALBUENA, Alberto; Op. cit. pp. 590.

1 comentario:

Anónimo dijo...

ESTA MUY BIEN EL TRABAJO ME SIRVIO MUCHO COMO BASE PARA REALIZAR MI TRABAJO PRACTICO