PRINCIPIO DE LEGALIDAD Primera Parte

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Primera Parte JOSE URQUIZO OLAECHEA * PERÚ
SUMARIO: 1. Planteamiento General.- 2. Introducción al Principio de Legalidad.- 3. Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. 3.1. Normas y Principio de Legalidad.- 4. Contenido Formal y Material del Principio de Legalidad.- 5. Principio de Taxatividad.- 6. Prohibición de la Analogía.
1. Planteamiento general
El Derecho penal moderno hunde sus raíces en el planteamiento liberal, aquél que introdujo el período moderno en la Administración de Justicia, que planteó el sentido y fin del Derecho penal y que desarrolló un planteamiento humanista de las penas, desestimando la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas corporales e infamantes e introdujo la pena privativa de libertad1. La libertad de los ciudadanos quedó afirmada limitando al poder punitivo a través del principio de legalidad. Aún más, el Derecho penal de base liberal y democrático pone como categoría superior la representación de la persona humana conforme a su dignidad, con lo cual la racionalidad que se predica de los ciudadanos frente al Derecho penal viene acompañada del componente esencial de afirmación de la dignidad de la persona humana, reverente incluso frente al delincuente.
La primera preocupación en el desarrollo del principio de legalidad es el de las garantías al momento de enfrentarse con el sistema punitivo controlado por el Estado. Esta idea antigua, formaba parte de la preocupación de BECCARIA cuando predicaba que el juez, el magistrado debe quedar sometido a la ley, no a la inversa, o cuando en su conclusión indicaba: Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano privado, debe ser esencialmente pública, rápida, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictadas por las leyes2.
En tal sentido, la norma constitucional que prescribe que: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (artículo 2º Inciso 24 apartado a); no es sino el frontispicio de la relación entre libertad y limitación de libertad. Esta limitación sólo se dará en casos excepcionales y siempre que las conductas resulten gravosas para la convivencia social. Las leyes penales que aparecen como prohibiciones o mandatos, con penas o medidas de seguridad forman parte de la normatividad de excepción a la libertad de los ciudadanos. En resumen: la libertad es lo general y las limitaciones a ella se fundan en motivos poderosos y cuando se agoten instancias distintas y previas al Derecho penal, pero sobretodo cuando queden afectados los bienes jurídicos, vida, libertad, honor, patrimonio u otros. Bajo este rasero se estudia el derecho penal de corte liberal.
Como se ve, el Derecho penal es una amenaza latente. Las intervenciones a la libertad del ciudadano, a su propiedad, a su seguridad deben rodearse de "garantías", por ello, se requiere medios formales con contenidos materiales a fin de evitar posibles arbitrariedades por parte de jueces y legisladores. Por eso la ley penal y su aplicación no sólo han de satisfacer los principios jurídicos formales, sino en su contenido han de responder a las exigencias de la Justicia, encarnadas en el principio material del Estado de Derecho. Lo que sea materialmente injusto no puede convertirse en justo porque adopte forma de ley3.
Nuestra actual Constitución consagra el principio de legalidad siguiendo su marcada tradición. No olvidemos que desde la Constitución de 1933, promulgada por LUIS M. SANCHEZ CERRO se establecía en el artículo 57º: Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles.
Sin embargo, la Constitución no expresa aspectos esenciales de los alcances del principio de legalidad, así por ejemplo cuando obvia tratar la culpabilidad a ras de la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de la personalidad o cuando queda sin finalidad alguna de carácter jurídico al no sancionar a nivel de principios todo aquello que afecte las posibilidades reales de desarrollo del ciudadano, tal como lo hizo al tratar la irretroactividad penal o el principio del non bis in idem. Pero, queda establecido el aspecto positivo en cuanto los principios que afecten al ciudadano pueden ser discutidos y resueltos en sede constitucional, por ejemplo la resocialización, que queda negada con la aplicación de penas extremas; o el carácter inhumano del régimen penitenciario si se realizara en condiciones que afecten la esencia misma de la persona humana, como los casos de aislamiento de tipo celular. El amparo constitucional en estos casos permite al ciudadano que demande la aplicación y vigencia de principios, derechos y normas de protección que tienen vínculo expreso con el derecho penal.
Las leyes penales, su forma y contenido así como su comprensión viene unido a lo prescrito en la Constitución Política del Perú. El primer punto de referencia a tener en cuenta es la naturaleza y contenido asignado por la norma constitucional a todo lo vinculado a las garantías personales y sociales. Se establece un régimen de interpretación conforme a sus profundas aspiraciones graficada extraordinariamente en el artículo primero: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
En la misma línea, todo lo que queda por interpretar y que vincule al Derecho penal pasa por la plena admisión de la naturaleza de nuestro Estado, esto es: El Perú se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho conforme a los artículos 3º y 43º de la Carta Magna.
La expresión Estado social y democrático de Derecho es una concepción sintética del Estado, producto de la unión de los principios del Estado Liberal y del Estado Social. Del Estado Liberal se adopta la idea de Estado de Derecho y del Estado Social el intento de derrumbar las barreras que en el Estado Liberal separaban a Estado y sociedad4.
Por Estado de Derecho se entiende aquél que se sustenta en el imperio de la ley. Derecho y ley se derivan de la voluntad general. La voluntad general fundamento del Estado de Derecho negará el Estado Absoluto por su naturaleza despótica y autoritaria, por su vocación de afirmar el poder en un hombre o de un grupo. Nadie olvida la frase de LUIS XIV Rey de Francia cuando sentenció: "Es en mí donde reside el poder soberano. Es en mí donde obtienen su autoridad mis tribunales. Es a mí solo a quien pertenece el poder legislativo. Todo el orden público emana de mí y los derechos e intereses de la Nación están necesariamente asociados a mí y descansan exclusivamente en mis manos" (2 de mayo de 1776); tal planteamiento carece de legitimidad y no tiene cabida en el modelo del Estado de Derecho.
La característica del Estado de Derecho es someter a todos los ciudadanos y a los Poderes Públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico en su conjunto. Por ello, la estructura jurídica normativa, esto es, el derecho escrito y estricto resulta de suma importancia. Sin embargo, no es lo más resaltante del Estado de Derecho, pues sabido es que por el mecanismo jurídico normativo pueden acceder poderes no legitimados que creen legalidad. Lo esencial aquí es la afirmación de la voluntad general expresada a través de la ley y el Derecho. Por ello, los derechos fundamentales resultan inherentes al modelo y manifiestan la máxima garantía jurídica. La voluntad general indica el sesgo democrático en el terreno político. Como menciona PEDRO PLANAS: el ejercicio pleno de la democracia política se caracteriza por la auténtica separación de poderes y control recíproco, pluralismo político, sistema de partidos, elecciones libres y periódicas, legalidad de los actos de gobierno y de la administración, plenas garantías de las libertades y derechos fundamentales (expresión, opinión, asociación, empresa, prensa, culto, garantías judiciales, etc.)5.
El Estado liberal nacido a la luz de la Revolución Francesa de 1789, representó en lo ideológico, jurídico y político la oposición al "ANCIEN REGIME", al Estado absoluto. El modelo liberal ha reconocido la libertad y la igualdad como garantías jurídicas, con lo cual no es posible la existencia de la esclavitud y los ciudadanos en general no se encuentran excluidos del Estado. El Estado protege al individuo, a la familia y a la propiedad con lo cual el funcionamiento del contrato social queda afirmado. El Estado liberal responde a la preocupación de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la técnica formal de la división de poderes y el principio de legalidad6. El Estado garantiza el sometimiento al Derecho con lo cual parte de las garantías jurídicas penales quedan establecidas en virtud que el ciudadano ha de saber de lo que se le va a juzgar, cuál es el mal cometido y en qué medida ese mal dará la medida de la pena.
No debe olvidarse que el modelo liberal cumple funciones de garante de la conservación del modelo económico y excluye toda actividad contraria a sus intereses. En palabras de JUAN BUSTOS: "cualquier otra función que vaya más allá de la conservación del pacto social en sentido estricto no le compete al Estado y por tanto resulta indiferente que se consiga o no para juzgar la bondad del Estado. Lo que interesa es impedir la intervención abusiva en la libertad, ..."7.
El Estado Social reconoce la libertad del hombre en sus derechos económicos y sociales con lo cual corrige la insensibilidad del Estado liberal. Bajo este modelo se garantiza la vigencia de aspectos sociales, de vivienda, salud, educación, trabajo, jubilación, etc. y se plantea el bienestar común con lo cual el contenido y función del Estado será de asistencia, de socorro público. La acción del Estado está orientada a la mejora de las condiciones en las cuales vive el pueblo: salud, higiene, vivienda, seguridad social, leyes salariales. El Estado es el arbitro en los conflictos entre el capital y el trabajo. Atiende el desempleo, seguros médicos, vejez, etc. Por eso su presencia en lo económico es importante. Las funciones de protección tienden a colocar al Estado en relaciones más íntimas con el pueblo y, por tanto acaban con la vieja tradición del Estado neutral8. El Estado social no es neutral y su compromiso ideológico y material se vincula a no hacer más profundas e insalvables las diferencias entre el fuerte y el débil; su elección es y será la protección del más débil a fin de equilibrar la balanza de las disfunciones sociales.
En resumen, la Constitución de 1993 asume una posición sintética con lo cual, por un lado, se somete al señorío del Derecho y de otro lado se constituye en promotor del desarrollo de las condiciones mínimas de bienestar de los ciudadanos. Abandonará su posición neutral en pos de establecer efectivas relaciones sociales entre el Estado y la sociedad, y dejará de lado cualquier abstracción.
2. Introducción al principio de legalidad
El principio de legalidad es fruto de intereses contrapuestos y no nace en el seno del Derecho Penal. Fue la filosofía política de la Ilustración que encuentra una justificación diferente a la del Derecho natural que se caracterizaba por arrogar a sus normas validez en todo tiempo y espacio. El Derecho natural trasvasaba sin más sus categorías y los convertía en Derecho positivo dañados o modificados (las categorías del cielo se aplicaban en la tierra), por lo mismo el legislador no necesitaba preocuparse por la justicia de sus leyes. La filosofía política de la Ilustración --significó un cambio radical en la percepción del Derecho-- se fundamentó en la voluntad del hombre racional, en la voluntad general. La voluntad general se impone a través del contrato --idealmente imaginado-- que realizarían todos los integrantes del Estado. El planteo de ROUSSEAU cobró plena vigencia.
"La idea del contrato social es evidente y consecuente con sus antecedentes. Sin el apoyo normativo del Derecho natural, el hombre no tiene otro apoyo que él mismo. Y cuando se reúne con otros hombres formando un grupo, una sociedad o un Estado, todos quedan, al mismo tiempo, obligados entre sí, pues la soberanía y la libertad de unos quedan limitadas por la soberanía y la libertad de otros. Es decir, deben reunirse pacíficamente y acordar los límites de su libertad, los límites hasta los que están dispuestos a renunciar a su soberanía. Estos límites deben ser trazados con precisión y ser estrictamente controlados, pues con el transcurso del tiempo se tiene que decidir sobre los límites de la libertad individual y puede darse un poder ilegítimo, autoritario. Estos límites los traza el derecho y se reflejan en las leyes que, según el esquema ideal, se han dado todos y que, consecuentemente, todo el que las aplica queda estrictamente vinculado a ellas. Sólo esta vinculación garantiza que la convivencia humana no conduzca a infracciones jurídicas, pues hasta los límites de la libertad, trazados idealmente, y sólo hasta ellos, ha renunciado todo el mundo a su libertad en interés de la sociedad civil, que es su propio interés"9.
Otra referencia de relevancia se encuentra en la división de poderes planteada por MONTESQUIEU, quien impresionado por el ejemplo inglés, sostuvo la necesidad de mantener separados los poderes en legislativo, ejecutivo y jurídico en su más importante obra "El espíritu de las leyes". El esquema de MONTESQUIEU y la estructura política que él acepta, determina la vinculación entre sociedad, leyes y forma de gobierno, con lo cual queda definido el dominio de la ley10, 11.
El principio de legalidad --no es expresión de la asunción de la conciencia jurídica del pueblo-- sino signo de la realidad histórica y la confrontación entre el Poder absoluto que comprende la necesidad de evitar que los jueces creen las leyes, y el control sobre jueces que se lograría mediante normas escritas, e impidiendo cualquier forma de interpretación que no provengan de la letra de ley, esto es, las normas penales sólo puede interpretarse literalmente.
El control o la pretensión de controlar el poder de los jueces y la aplicación de la forma escrita de las normas, pasó --paradójicamente-- a limitar el poder del Estado que sólo podía intervenir al ciudadano en cuanto las normas escritas existieran previamente bajo las formas impuestas. En palabras de ROXIN, no estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que se quería darles a los gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo más amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarias regulaciones en forma de leyes exactas12.
En resumen: El Estado conforme a la concepción liberal no puede exceder de lo que previamente está dado en la ley escrita, así se determina el principio de irretroactividad de la ley penal y de la pena. La ley, se convierte en un instrumento de control a los jueces en la medida que se encuentran vinculados a ella, por tanto, no se acepta la analogía; el legislador para vincular al ciudadano a la ley previamente debe dictarla, con lo cual se establece un límite al poder del Estado.
Las tesis del Derecho natural quedan abandonadas lo mismo que su fuente, esto es, la costumbre. Los jueces no pueden crear Derecho pues afectarían el carácter previo de la norma y se arrogarían facultades legislativas que sólo le corresponde al Poder Legislativo creando un clima de inseguridad jurídica. El liberalismo, afianzado en la voluntad general y la racionalidad no admiten ni actualizan procesos de inseguridad jurídica.
3. Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege
El jurista alemán ANSELM VON FEUERBACH (1775-1833) al desarrollar su teoría de la coacción psicológica enunció en latín el principio de legalidad que hoy conocemos. FEUERBACH, conocido sobre todo por su teoría de la prevención general negativa o intimidatoria, consideró que toda aplicación de una pena supone una ley previa anterior (nulla poena sine lege); la aplicación de una pena supone la realización de la infracción prevista en la figura legal (nulla poena sine crimene) y la infracción viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Estos principios se corresponden con la filosofía de la Ilustración13.
FEUERBACH, en sus comienzos "el más genuino filósofo de la Ilustración, el más genuino jurista del derecho natural", conduce sin embargo el derecho penal alemán a una estricta legalidad, al dominio de la lex scripta. Es un autor de la Ilustración, y por lo tanto para él la pena no debe agotarse en la retribución; debe perseguir fines positivos. Estos fines, sin embargo, serán tomados de la función de la ley penal, de la conminación penal rigurosamente fijada. Por un lado, la ley y su rígido texto determinan el alcance de la esfera, libre frente al Estado, del particular; por otro, también la eficacia del derecho penal se deriva de esta clara rigidez de la conminación legal: su cometido reside exclusivamente en la prevención general por amenaza del mal penal. Si esta "coacción psicológica", si esta previsión de un determinado mal penal resulta ineficaz, la pena deberá ser ejecutada, pero exclusivamente para cumplir la ley; no para educar al delincuente, ya que la formación moral no es de la competencia del Estado liberal. De ahí se derivan dos consecuencias para la configuración del derecho penal: por un lado, el principio de la determinación legal de la pena, de la clara sistemática y del tipo inequívocamente formulado; por otro, la invariabilidad, dureza de la conminación y adecuación de la amenaza penal a la mayor tendencia criminal. Mientras que la creación de FEUERBACH, el Código Penal bávaro de 1813, se malogró, por la imposibilidad práctica de realizar una ley adecuada a un fin penal, el faro nulla poena sine lege del derecho penal liberal del Estado de derecho, tras un transitorio eclipse, irradia hoy de nuevo con claridad14.
3.1. Normas y principio de legalidad
La formulación de FEUERBACH ha sido admitida en las normas nacionales con mayor amplitud. El principio de legalidad posee carácter constitucional "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley" (Artículo 2º, inciso 24, apartado d)).
El Código Penal en el artículo II del Título Preliminar contiene el principio de legalidad en los siguientes términos: "Nadie será sancionado por acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Constitución ha considerado la prohibición de la analogía. "Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: ... 9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos".
Los principios generales del Código Penal que informan todo el ordenamiento jurídico nacional han previsto a su vez de manera expresa la prohibición de la analogía, artículo III y la legalidad de la ejecución penal, artículo VI.
En consecuencia, la legalidad penal en el ordenamiento jurídico queda determinada por los siguientes principios:
a) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia. Destaca aspectos esenciales como ley escrita y ley estricta. Esto es, rige el principio de certeza y se afirma la legalidad criminal. La regla es de rechazo a la retroactividad de la ley penal. Sin embargo, por excepción se permite la retroactividad penal benigna, tal como lo indica la norma constitucional: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo", artículo 103º.
b) Nulla poena sine lege. De base constitucional que refuerza el carácter garantista del principio de legalidad (artículo 2º, inciso 24º, apartado d) parte final; en el mismo sentido el artículo II del Título Preliminar del Código Penal). Así, no pueden imponerse más penas que las establecidas por el legislador previamente, tampoco se pueden sustituir penas y menos crearlas o inventarlas. El principio de legalidad penal queda así establecido.
c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena sine iudicio. Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales y que se respeten las garantías establecidas en la ley. Este principio recuerda que el origen político de la Administración de Justicia emana del Pueblo (Art. 138º de la Constitución) y refleja a su vez la necesidad de precisar que la administración de justicia se vincula a ley y se proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la Constitución declara como principios y derechos de la función jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación", artículo 139º inciso 3.
d) No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma prevista por la ley. El principio de legalidad de la ejecución penal se encuentra previsto en el artículo 2º del Código de Ejecución Penal (D. Leg. Nº 654 publicado el 02-08-91) y esa misma norma declara la judicialidad de la condena: "El interno ingresa al Establecimiento Penitenciario sólo por mandato judicial, en la forma prevista por la ley. Es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria".
4. Contenido formal y material del principio de legalidad
Nuestro ordenamiento jurídico penal reconoce el principio de legalidad, así queda establecido que ningún hecho puede considerarse delito si una ley previamente no lo ha declarado antes de su perpetración y tampoco puede imponerse una pena o medida de seguridad si no se encuentra descrita con anterioridad.
Esta regla determina que en materia penal rige el principio de reserva de ley. Esta reserva de ley significa que la materia penal debe ser regulada en virtud de disposiciones emanadas de aquel poder estatal que, según las leyes fundamentales, tiene la facultad de legislar. Es decir normas establecidas por el Poder legislativo15.
En nuestro ordenamiento penal esta regla se ha respetado aunque con matizaciones de orden normativo. Mediante Ley Nº 25280 se delegó facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo --situación contemplada en el artículo 188º de la Constitución-- quien, el 3 de abril de 1991 promulgó mediante Decreto Legislativo Nº 635 el Código Penal, con cargo de dar cuenta al Congreso de la República.
En el devenir el legislador --como se verá más adelante-- no siempre respetó el principio de legalidad en sus aspectos esenciales como la precisión y claridad de la normas y se dejó de lado el artículo X del Título Preliminar del Código Penal que prescribe: "Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales".
Paradigma de esta realidad penal es la denominada Ley Nº 26641 de 26-06-96 sobre la Contumacia. En primer lugar, la sanción del delito de Contumacia no se encuentra claramente determinada, esto es, se menciona el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica se deriva del delito o delitos objeto del proceso. Por ejemplo si se abre juicio penal por delito de homicidio (artículo 106º del CP) y se declara contumaz al procesado, a éste se le aplicará el doble de la pena principal, esto es, una pena no menor de 6 ni mayor de 20 años por homicidio si se le encuentra culpable y otra pena similar por delito de contumacia. Las consecuencias de esta ley --como lo señala CASTILLO ALVA-- tienen diversos planos: "si el imputado es procesado por tráfico ilícito de drogas (artículos 296-B, 296-C, 297 incisos 1 y 2) o por violación sexual de menores (artículo 173-A) y es declarado contumaz será sancionado con una doble cadena perpetua: tanto por el delito inicial como por el delito de contumacia. Sarcásticamente tenemos que el delincuente deberá poseer dos vidas, una para cumplir la primera cadena perpetua ya sea por T.I.D. o violación sexual, y otra para purgar la contumacia". Lo más grave sucede en los casos en la cual el contumaz es declarado inocente y pese a ser inocente será condenado por delito de contumacia16.
5. Principio de taxatividad
La norma acuñada por el legislador en el sentido que "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" indica a su vez que el principio de legalidad sólo se puede realizar y fundamentar mediante determinación legal de los hechos punibles y de las penas previas y por escrito, pues cumple una función de garantía. La determinación legal pasa por la exigencia de claridad y taxatividad. El legislador para que cumpla con el mandato de seguridad jurídica debe describir la ley sin ambigüedades, con lenguaje accesible a cualquier ciudadano, esto es, con lenguaje común y términos claros, evitando tecnicismos innecesarios o abusando de elementos valorativos o conceptos vagos o indeterminados que nos pueden llevar a interpretaciones distintas a las que el legislador previó. Los mensajes prescriptivos y prohibitivos deben tener la virtud de ser fácilmente comprendidos.
Lo que se quiere es que las limitaciones de comportamientos que caracterizan la norma penal y los ámbitos jurídicos que se describen no impidan advertir al ciudadano cuáles son sus zonas de libertad, que no quede duda alguna dónde comienza el Derecho penal17.
En este sentido, se previene contra cualquier posibilidad de deslealtad de la ley penal, que por consideraciones del lenguaje se altere el significado manifiesto de las proposiciones jurídico-penales y lo que debe ser una lex certa se convierta en una lex incerta.
La ley penal debe ser clara y precisa en las posibilidades que nos ofrece el lenguaje. A través de ella se debe percibir e inferir, sin dificultad, cuál es el ámbito de libertad ciudadana que es limitado a favor de la convivencia. Pero, además, la certeza legal acerca de lo delictivo, posibilita impedir toda arbitrariedad o abuso de parte del Estado o de sus órganos de Control Penal18, 19.
Resulta así que para que se cumplan los fines de garantía del Derecho penal, la técnica legislativa ocupa un lugar preponderante y ella debe caracterizarse por lograr en cada caso una mayor concreción del contenido del injusto.
6. Prohibición de la analogía
El sentido aquí utilizado del término prohibición de analogía debe entenderse sólo como prohibición de crear derecho perjudicial al reo por el Juez. Si el Juez crea Derecho deja de ser juez para convertirse en legislador y el ciudadano quedaría totalmente inerme frente al Poder Judicial20. La regla indica que el Juez no puede crear delitos. Las razones jurídicas que asisten este entendimiento se fundan en el mantenimiento material del principio de legalidad.
La fuente del Derecho penal es la ley la cual se caracteriza por ser expresión general, esto es, que rige para todos. La analogía supone la aplicación de una norma jurídica semejante a un caso concreto: Con lo cual se vuelve al repudiado arbitrio judicial propio de épocas superadas --y, no admitida por el Estado de Derecho-- en que lo que primaba no era la ley sino la costumbre; todos sabemos que la costumbre no es fuente del Derecho penal.
Lo más grave radica en la vulneración del principio de ley estricta (nullum crime sine lege stricta), lo cual conlleva a la vulneración de la fundamentación democrática representativa del principio de legalidad, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene rango constitucional. Conforme al artículo 102º de la Constitución son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.
La norma constitucional citada refleja en extenso que el legislador dicta sus leyes por escrito de modo tal que pueda ser comprobado por cualquier ciudadano y de esta forma transcurren los límites de libertad civil21. El principio de reserva de la ley, que también tiene acogida en la Constitución en el artículo 2º, inciso 24, apartado a) quedaría afectado por la aplicación de la analogía.
La aplicación de la analogía va mucho más allá. En el Título Preliminar del Código Penal, Principios Generales, tenemos en el artículo I la siguiente norma: "Este Código tiene por objeto la prevención de delitos o faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad". Se infiere, el carácter preventivo asignado al CP, lo cual significa que en nuestro Derecho se acepta que la ley penal reconoce la posibilidad y capacidad para que el ciudadano se motive. Es doctrina aceptada, que para afirmar la culpabilidad deben cumplirse ciertos requisitos y entre ellos la comunicación entre el individuo y los mandatos de la norma. Esta comunicación sólo puede darse si el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, conoce su contenido o se encuentra en una situación en la que puede regirse, sin grandes esfuerzos por ella22.
La aplicación de la analogía supone que el ciudadano no tiene posibilidad material alguna de conocer el mandato o la prohibición. El comportamiento del ciudadano no es motivable, luego, no puede adecuar su comportamiento conforme a Derecho, porque en el caso en concreto el Derecho no existe, recién se crea por parte del Juzgador. Es como meter la mano en una caja mágica, en la que nadie salvo el mago, sabe muy bien lo que hay dentro23.
Imputarle culpabilidad devendría en un acto arbitrario e inconstitucional, tanto como la aplicación de la pena. La admisión de la analogía en los términos aquí expresados afectan la dignidad de la persona humana.
Constituye un caso de aplicación de la analogía la Jurisprudencia de 6 de abril de 1964, en la cual se sancionó por delito de violación al acusado mayor de edad que sin violencia hizo sufrir el acto sexual a su hermana de 17 años.
El razonamiento seguido por el fiscal cuestionando la absolución del Tribunal Correccional Sentenciador se basa en lo siguiente:
1. No se trata de un delito de seducción.
2. El delito que debe invocarse es el 196 que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una mujer (fuera del matrimonio), empleando violencia o amenaza grave.
3. Dice el fiscal: no puede exigirse que haya mediado violencia física, para la comisión de los hechos instruidos, sino que, probada como está la estrecha relación familiar entre acusado y agraviada, tiene que darse por establecido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano mayor de la ofendida, venció su resistencia física y moral y la sometió.
4. Absolver significa un funesto precedente para que los delitos incestuosos queden impunes.
5. El hecho cometido no sólo es contrario a la moral sino un acto manifiestamente punible, porque va contra las bases sustanciales de nuestra organización, jurídicamente organizada.
En palabras del profesor JOSE HURTADO: "Es evidente que se castigó por la comisión de un acto inmoral que no ha sido previsto como delito en nuestra ley penal". Más adelante advierte: Esta prohibición (de aplicación analógica de la ley penal) debe ser comprendida, en armonía con el principio de legalidad, en el sentido que el juez penal no puede, en base a un razonamiento analógico, crear una nueva infracción; ampliar la aplicación de una figura delictiva; y tampoco completar o agravar una sanción24.
Notas
* Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
1 JESCHECK, HANS; Tratado de Derecho Penal, Tomo I; Traducción de MIR PUIG y MUÑOZ CONDE; Editorial Bosch; Barcelona 1981; p. 132.
2 BECCARIA, CESARE; De los Delitos y Las Penas; Editorial Orbis; Buenos Aires 1984; p. 115.
4 MIR PUIG, SANTIAGO; El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1994, ps. 31-32.
5 PLANAS, PEDRO; El Estado Moderno (Una nueva biografía); Editorial Desco; Lima 1993, ps. 31-32.
6 MIR PUIG, SANTIAGO; El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1994, p. 32.
7 BUSTOS RAMIREZ, JUAN; Manual de Derecho Penal, Parte General; 3ª edición; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1989, p. 41.
8 ISMODES CAIRO, ANIBAL; Sumario de Sociología; Editorial Concytec; Lima 1989, p. 150.
9 HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos del Derecho Penal; Traducción de FRANCISCO MUÑOZ CONDE y LUIS ARROYO ZAPATERO; Editorial Bosch; Barcelona 1984, p. 312.
10 ISMODES CAIRO, ANIBAL; Sociología Jurídica; Editorial San Marcos; Lima 1998, ps. 58-62.
11 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito; Traducción de LUZON PEÑA, GARCIA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL; Editorial Civitas; Madrid 1997, p. 145.
12 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito; Traducción de LUZON PEÑA, GARCIA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL; Editorial Civitas; Madrid 1997, p. 142.
13 CEREZO MIR, JOSE; Curso de Derecho Penal Español, Tomo I, 6ª Edición; Editorial Tecnos; Madrid 1996, p. 162.
14 MAURACH, REINHART; Tratado de Derecho Penal, Tomo I; Traducido por JUAN CORDOBA RODA; Editorial Ariel; Barcelona 1962, p. 70.
15 RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO; Derecho Penal; Editorial Civitas; Madrid 1978, p. 50.
16 CASTILLO ALVA, JOSE LUIS; El Delito de Contumacia: Una Ley Inconstitucional; en Normas Legales: Legislación, Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 256; Trujillo Setiembre, 1997; p. A80.
17 CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS; Derecho Penal: Conceptos y Principios Constitucionales; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996; p. 127.
18 JESCHECK, HANS; op. cit.; p. 173.
19 PRADO SALDARRIAGA, VICTOR; Todo Sobre el Código Penal, Tomo I; Editorial Idemsa; Lima 1981, p. 196.
20 BUSTOS RAMIREZ, JUAN; HORMAZABAL MALARE, HERNAN; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I; Editorial Trotta; Madrid 1997; p. 82.
21 HASSEMER, WINFRIED; op. cit.; p. 327.
22 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO-GARCIA ARAN, MERCEDES; Derecho Penal; 2ª Edición; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996; p. 374.
23 HASSEMER, WINFRIED; op. cit.; p. 327.
24 HURTADO POZO, JOSE: Manual de Derecho Penal; 2ª Edición; Editorial Eddili; Lima 1987, ps. 166, 199, 200 y 201.