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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA DEFINICIÓN DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL VIGENTE: DESARROLLOS A PARTIR DEL ESTATUTO DE ROMA

LA DEFINICIÓN DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL VIGENTE: DESARROLLOS A PARTIR DEL ESTATUTO DE ROMA
CARMEN MARQUEZ CARRASCO(*)
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(*)* Licenciada y Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla, en cuya Facultad de Derecho es Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Coordinadora del Master en Jurisdicción Penal Internacional de la Universidad Internacional de Andalucía, donde tambié fue coordinadora del Master en Cooperación Internacional al desarrollo y acción humanitaria. Es autora de varias publicaciones jurídicas en España, Holanda, Estados Unidos y Perú, destacando un comentario sobre el Caso Pinochet en el American Journal of International Law, el mismo que ha sido citado en el voto particular de la Juez Van den Wyngaert en la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre el Caso Dnombasi (El Congo vs. Bélgica). El presente estudio forma parte de un trabajo monográfico más amplio que lleva por título Los crímenes contra la humanidad: definición a la luz del Derecho Internacional Penal vigente, que se encuentra en prensa en el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla.
NOTA DE EDITOR: Para facilitar la lectura de las notas, éstas han sido ubicadas al final del presente texto.
CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. La definición de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de Roma.- 3. Regulaciones de los crímenes contra la humanidad para el Tribunal especial de Sierra Leona y el panel especial para Timor Oriental.- 4. El Instrumento sobre los Elementos de los Crímenes previsto en el Estatuto de Roma.- 5. La tipificación de los crímenes contra la humanidad en los ordenamientos jurídicos internos a raíz de la adopción del Estatuto de Roma.- 6. Reflexiones finales.
1. INTRODUCCIÓN
La noción de crímenes contra la humanidad o crímenes de lesa humanidad tiene sus primeros antecedentes normativos en el texto de la Declaración de San Petersburgo, de 1868, que limitaba el uso de explosivos y otros proyectiles incendiarios como «contrarios a las leyes de humanidad»(1). Posteriormente, en el marco de la I Conferencia de Paz de La Haya (1899), fue adoptada la llamada Cláusula Martens como parte del preámbulo de la II Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre(2). Esta cláusula, conocida por el nombre del jurista que la propuso y delegado de Rusia en la Conferencia Fyodor F. Martens, constituyó un verdadero hito al consagrar por primera vez el deber de trato humano que debe otorgarse a los combatientes y a la población aún en ausencia de normas jurídicas positivas. La Cláusula Martens(3), cuyo verdadero alcance es aun hoy objeto de múltiples interpretaciones, ha sido reproducida sustancialmente en numerosas convenciones de Derecho Internacional Humanitario(4).
En el curso de la Primera Guerra Mundial, las potencias aliadas (Francia, Gran Bretaña y Rusia) extendieron un paso más el «lenguaje de la humanidad» en la Declaración de 24 de mayo de 1915 al Imperio Otomano, en la que proclamaron que las masacres de armenios eran atribuibles al Gobierno otomano y a sus agentes, a los que se hacía responsables de «…estos nuevos crímenes contra la humanidad y la civilización». Esta frase es la primera referencia documentada al concepto de crímenes contra la humanidad(5).
En 1919, la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicación de penas, creada en la Conferencia de paz preliminar de Versalles, recomendó en su informe que fueran perseguidos los actos que provocaron la guerra mundial y acompañaron su inicio, la violación de las leyes y costumbres de la guerra, y la violación de las «leyes de humanidad». Esta última propuesta fue finalmente excluida de los tratados de paz.
Tras la Segunda Guerra Mundial, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, adoptado como anexo al Acuerdo de Londres, de 8 de agosto de 1945, suscrito por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión Soviética, distinguió en su artículo 6 tres categorías de crímenes para el enjuiciamiento de los mayores criminales del eje europeo: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad(6). Con la modificación introducida por el Protocolo de Berlín, de 6 de octubre de 1945, el requisito de la conexión con un crimen de la competencia del Tribunal o en relación con él se hizo extensivo a todos los crímenes contra la humanidad y no sólo a la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, como parecía deducirse de la redacción original.
En su sentencia, el Tribunal de Nuremberg atribuyó a los crímenes contra la humanidad un carácter complementario o subsidiario respecto de los crímenes de guerra de tal forma que la categoría de los crímenes contra la humanidad se vió privada de autonomía y vinculada, por tanto, en el futuro a la existencia de un conflicto armado.
El enjuiciamiento de los demás responsables se realizó por medio tribunales de ocupación y tribunales nacionales en aplicación de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado - autoridad legislativa establecida para toda Alemania a fines de 1945 e integrada por los Comandantes de las Cuatro Potencias Aliadas-. En la definición de los crímenes contra la humanidad establecida en su artículo II.1. c)(7) quedaron suprimidos los términos «antes o durante la guerra» y los crímenes contra la humanidad se desconectaron de los crímenes contra la paz y de los crímenes de guerra.
Desde entonces, la evolución de la categoría de los crímenes contra la humanidad es una muestra de las dificultades de un proceso que se caracteriza por la dispersión y por el carácter fragmentario e inconexo de las distintas definiciones que han ido aportando instrumentos jurídicos de muy diversa naturaleza y alcance.
En el presente trabajo trato de abordar la importante evolución de la que ha sido objeto esta categoría de crímenes en los últimos años. En torno a ella concurren una serie de problemas jurídicos notables: en primer lugar, por los desarrollos recientes que ha experimentado; y, sobre todo, por el hecho de que los crímenes contra la humanidad no han sido objeto de la importante regulación convencional que con la que cuentan tanto los crímenes de guerra como el genocidio. Desde el Estatuto de Nuremberg hasta el Estatuto de Roma, y con independencia de algunas de sus manifestaciones puntuales (el apartheid y, en parte, las desapariciones forzadas y tortura), los crímenes contra la humanidad han tenido una regulación exclusivamente consuetudinaria. Y cuando se ha procedido a establecer una definición general por vía convencional o institucional ha sido a los efectos de determinar la competencia de tribunales penales internacionales.
Por consiguiente, el interés por el estudio de la figura de los crímenes contra la humanidad se inserta en la revitalización que experimenta el Derecho Internacional penal a la luz de desarrollos recientes. Desarrollos tales como: la actuación y las decisiones de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda; los esfuerzos de tribunales nacionales de distintos Estados por poner fin a la impunidad de los crímenes contra el Derecho Internacional, eventualmente ejerciendo una jurisdicción universal (por ejemplo, respecto del caso Pinochet); o la adopción y entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002, y el reciente comienzo del funcionamiento de la Corte Penal Internacional.
Concretamente, la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional es un hecho de excepcional relevancia para la noción de crímenes contra la humanidad puesto que, de un lado, es la primera vez en que se ha elaborado su definición en negociaciones multilaterales entre ciento sesenta Estados(8), y, de otro, la ratificación del Estatuto de Roma está propiciando una práctica legislativa nacional a través de la que los Estados están procediendo a incorporar a los códigos penales internos la definición contenida en el artículo 7 en el que se regulan los crímenes contra la humanidad. Entre otras, esto suscita la cuestión de las relaciones entre el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional general. El Estatuto de Roma también ha influido decisivamente la regulación de los crímenes contra la humanidad en instrumentos internacionales posteriores, como la Regulación 15/2000 de la Administración Transitoria de las Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET)(9), en cuya sección 5 se recoge casi literalmente el artículo 7 del Estatuto de Roma.
El presente trabajo tiene por objeto examinar la proyección del Estatuto de Roma en la definición de los crímenes contra la humanidad incorporada en instrumentos posteriores. Varios son los desarrollos post-Roma en los que el Estatuto deja sentir una notable influencia como son las respectivas regulaciones de los Tribunales especiales o Paneles de jueces establecidos por el Consejo de Seguridad para Sierra Leona y para Timor Oriental. Otros desarrollos que se derivan directamente del Estatuto de la Corte Penal Internacional estriban en la adopción del Instrumento sobre los Elementos de los Crímenes y en la tipificación de esta categoría de crímenes en los ordenamientos jurídicos internos a raíz de la adopción del Estatuto de Roma.
2. LA DEFINICIÓN DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD EN EL ESTATUTO DE ROMA
La definición de los «crímenes de lesa humanidad» surgida de la Conferencia de Roma contempla sin duda una lista de las mayores atrocidades que impregnan la historia de nuestro tiempo. El artículo 7 del Estatuto de Roma está dividido en tres párrafos, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 7.- Crímenes de lesa humanidad.
«1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen de lesa humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato.
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por «ataque contra una población civil« se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) El «exterminio» comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por «esclavitud» se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por «deportación o traslado forzoso de población» se entenderá el desplazamiento de las persas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el Derecho Internacional;
e) Por «tortura» se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por «embarazo forzado» se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por «persecución» se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad
h) Por «desaparición forzada de personas» se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado;
i) Por «el crimen de apartheid» se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término «género» se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término «género» no tendrá más acepción que la que antecede».
En el curso de los debates en la Conferencia de Roma se pusieron de manifiesto una serie de problemas y de cuestiones no resueltas acerca de la definición de la categoría de los crímenes contra la humanidad(10). El consenso sobre la inclusión de los crímenes contra la humanidad entre los «core crimes» del Estatuto fue acompañado durante los trabajos preparatorios de la Conferencia de Roma con el hecho de que «las delegaciones encontraron que los precedentes relevantes eran vagos y en muchos aspectos contradictorios», precedentes que incluían los distintos instrumentos internacionales que han jalonado la trayectoria del legado de Nuremberg. Las inconsistencias entre las diversas fuentes complicaron la tarea de alcanzar un acuerdo sobre una definición basada en el Derecho Internacional consuetudinario existente» pues este era uno de los criterios básicos a la hora de elaborar las definiciones.
En los debates habidos en el Comité preparatorio del Estatuto se muestra una incertidumbre sobre esta cuestión, entre otras(11). En el documento que resume las discusiones se señala que «varias delegaciones señalaron la ausencia de una definición generalmente aceptada de crímenes de lesa humanidad»(12).
También respecto a la cuestión relativa al nexo con un conflicto armado, presente en la definición de Nuremberg, «se expresaron opiniones diferentes en cuanto a si era necesario incluir un nexo con un conflicto armado, que no se incluía en el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda. Algunas delegaciones opinaban que los crímenes de lesa humanidad se cometían invariablemente en situaciones que entrañaban algún tipo de conflicto armado, como se demostraba en el caso de los tribunales especiales, y que el Derecho Internacional exigía algún tipo de conexión con un conflicto armado en un sentido amplio; a este respecto se hizo referencia al Estatuto del Tribunal de Nuremberg, al Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia, al memorando de su Presidente y al caso Nikolic (entonces pendiente), y que el Derecho consuetudinario no había cambiado(13).
Sin embargo, varias delegaciones expresaron la opinión de que los crímenes de lesa humanidad podían cometerse en tiempos de conflicto armado o en tiempos de paz y que el nexo con un conflicto armado que figuraba en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg ya no era necesario con arreglo al Derecho existente(14). También se expresó la opinión de que, aunque los crímenes de lesa humanidad solían cometerse en situaciones que entrañaban conflictos armados, también podrían cometerse en tiempos de paz o en situaciones que eran ambiguas. En la Conferencia de Roma, al parecer «muchos participantes se sorprendieron cuando un significativo número de delegaciones argumentaron vigorosamente que los crímenes contra la humanidad sólo podían cometerse durante un conflicto armado. Algunos llegaron incluso a requerir un nexo con un conflicto armado internacional»(15). Sin embargo, la mayoría de las delegaciones apoyaron que no se exigiera esta conexión(16).
Antonio Cassese, que abogó personalmente con su autoridad por la desconexión de los crímenes contra la humanidad de los conflictos armados(17), ha destacado que la precisión del artículo 7 del Estatuto se puede deducir que, a diferencia del Estatuto de Nuremberg y el Estatuto del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, no se requiere que los crímenes contra la humanidad se cometan en conexión con un conflicto armado, siguiendo en esto al Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, lo cual «parece reflejar el Derecho Internacional actual»(18). Luigi Condorelli concluye también que «después del Estatuto de Roma el crimen contra la humanidad puede intervenir fuera de todo vínculo con un conflicto armado, tanto internacional como interno, en contra de lo que estaba previsto en el Derecho de Nuremberg: lo que significa que tal calificación puede aplicarse, sustancialmente, a cualquier violación grave de los derechos humanos (incluido en tiempo de paz), siempre que se vincule a una política sistemática«(19).
Otra serie de problemas se plantearon acerca de la definición del contexto de comisión de estos crímenes (o elemento contextual), que se configura como «un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento de dicho ataque». Este elemento conforma la llamada «cláusula umbral» y resulta de una propuesta informal de compromiso presentada por Canadá(20). En la Conferencia de Roma también fue objeto de debate si los criterios relativos a la sistematicidad o carácter generalizado del ataque debían ser cumulativos o no.
Este debate fue alimentado en parte por la distinta redacción que en este punto también presentan los Estatutos de los Tribunales Penales para la antigua Yugoslavia y Ruanda. En el primero no se exige este requisito pero sí lo menciona en dos lugares y con las dos redacciones el informe del Secretario General sobre el Estatuto del TPIY: «ataque sistemático en gran escala» y «violaciones generalizadas y sistemáticas»(21). En cambio el Estatuto del TPIR se refiere al «ataque generalizado o sistemático contra la población civil», al igual que el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI de 1996. En la discusión del Comité preparatorio se incluyeron como criterios de aceptación general el carácter generalizado o sistemático, así como el elemento de planificación, organización o política, como resulta de la jurisprudencia del TPIY, pero «algunas delegaciones expresaron la opinión de que los criterios debían ser cumulativos y no alternativos»(22). Finalmente, el Estatuto recoge la versión de que es suficiente que el ataque sea «generalizado o sistemático»(23).
Según el Estatuto de Roma, cumulativamente, el ataque debe implicar la «comisión múltiple de actos», los cuales se efectúan «de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política«, el llamado «elemento de la política». Este requisito, recogido en el artículo 18 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, permite afirmar que los autores de crímenes contra la humanidad pueden ser no sólo funcionarios o autoridades gubernamentales sino también particulares que sean miembros de organizaciones que elaboren la política de realizar los crímenes contra la humanidad(24). En la Conferencia de Roma, las delegaciones que defendieron la inclusión de este requisito consideraron que era más flexible que la exigencia de un ataque «sistemático», que interpretaban rigurosamente como un plan desarrollado y organizado de ejecución de los crímenes. En cambio el requisito de «una política» podía interpretarse con algo más de informalidad y no era necesario que el acusado participara en la formación de esa política(25).
En consecuencia, se han formulado opiniones diferentes sobre «quién salió ganando» en la redacción final del artículo. A primera vista parece que triunfa la tesis llamada «disyuntiva» de «los Estados afines», un grupo de unos cincuenta (a veces hasta setenta) Estados que planteaban las propuestas más avanzadas y favorables a una Corte Penal fuerte e independiente(26). Darryl Robinson, autorizado comentarista de esta disposición, considera más matizadamente que el artículo refleja un compromiso, al exigirse la comisión múltiple de actos, el elemento político y el conocimiento del ataque(27). En cualquier caso, la existencia del «elemento político», incorporado en el «ataque dirigido contra cualquier población civil» no exige una «política discriminatoria» porque eso implicaría reintroducir de alguna forma el «motivo discriminatorio« en todos los crímenes contra la humanidad(28).
En cuanto al alcance de los términos «ataque contra una población civil», en la Comisión preparatoria, «varias delegaciones subrayaron que podían cometerse crímenes de lesa humanidad contra cualquier población civil, en contraste con el concepto tradicional de crímenes de guerra. Sin embargo, algunas delegaciones opinaron que la frase relativa a los ataques contra cualquier población civil que figuraba en el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda era vaga, innecesaria y confusa, dado que la referencia a los ataques podía interpretarse en el sentido de que se refería a situaciones que entrañaban un conflicto armado y el término «civil» se utilizaba a menudo en el Derecho Internacional Humanitario y era innecesario en este contexto. Se propuso suprimir esa frase o sustituir la palabra «ataques» por la palabra «actos». Sin embargo, se expresó también la opinión de que la palabra «ataques» tenía por fin indicar el uso de la fuerza y no un ataque armado, y algunas delegaciones consideraron que la frase debía conservarse para evitar una modificación significativa de la definición existente de estos crímenes»(29).
En este apartado se observa que la frase que se cuestiona está estrechamente ligada a la conexión de los crímenes contra la humanidad con los conflictos armados. No obstante, los comentarios del Estatuto no consideran que la referencia al ataque contra cualquier población civil implique necesariamente que los crímenes contra la humanidad contemplados en el Estatuto hayan de producirse en un conflicto armado o que implique un ataque militar y en los trabajos preparatorios «varias delegaciones clarificaron que el término....no se utilizaba en el sentido utilizado en el artículo 8 (crímenes de guerra) sino como un término específico tal como era definido en el párrafo 2.a) y en la jurisprudencia relevante»(30).
Fruto de estas negociaciones, la definición de los «crímenes de lesa humanidad» surgida de la Conferencia de Roma es en buena medida similar a la contenida en el artículo 18 del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en 1996(31), pero también incorpora aspectos que sólo pueden explicarse a partir de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc establecidos para la antigua Yugoslavia y para Ruanda. La definición encierra una gran complejidad por la multiplicidad de elementos que incorpora e interconecta. Es una definición, si puede decirse así, de aluvión, que recoge aspectos muy diversos que han sido desarrollados hasta el momento por el Derecho y la jurisprudencia internacionales y por los trabajos de codificación.
El artículo 7 enumera un listado de actos inhumanos en el marco de un contexto determinado de comisión bajo el cual la realización de tales actos constituye un crimen contra la humanidad. De esta manera, esta categoría de crímenes tiene una identidad propia en cuanto a la configuración de sus elementos constitutivos, que pueden ser presentados del modo siguiente:
I. Elementos Objetivos:
A. Elemento contextual:
En cuanto al contexto en que pueden desarrollarse los crímenes de lesa humanidad, conforme al Estatuto de Roma se adquiere autonomía de una situación de conflicto armado. No se trata de un elemento nuevo en la configuración de este crimen, toda vez que, como se debatió en la Conferencia de Roma, el Derecho Internacional consuetudinario no requiere nexo alguno con un conflicto armado para que se configure este tipo delictivo(32). Si bien pueden coincidir temporalmente con los crímenes de guerra, podrían presentarse delitos cometidos contra personas no protegidas, actos fuera de un conflicto armado que podrían calificarse de crímenes de lesa humanidad. Por otra parte, se pueden dar inclusive cuando no haya un conflicto, en situaciones de relativa paz interna (disturbios o tensiones internas).
Por otro lado, es difícil imaginar que estos crímenes sean cometidos en un contexto de paz absoluta, más aún cuando el Estatuto sujeta la comisión de estos crímenes formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
El requisito de ataque generalizado apunta a la escala de los actos y el número de las víctimas, es decir, se trata de un crimen masivo que comporta una cuantificación de los sujetos afectados. Por otro lado, el carácter sistemático del ataque significa que el (los) acto(s) se enmarca o relaciona con una práctica o línea de conducta determinada y preconcebida, lo que significa que ha habido una planificación de los actos.
En consecuencia, aunque no se encuentra presente el elemento cuantitativo para calificar un solo acto concreto como crimen de lesa humanidad, podría ser configurado de este modo si llega a enmarcarse o relacionarse con una línea de conducta o práctica sistemática (planificada).
Finalmente, únicamente se requiere la presencia de una u otra caracterización del ataque, aunque por ello se ha precisado que se entiende por ataque en el párrafo 2º del artículo 7 del Estatuto de Roma.
B. Sujeto pasivo: población civil.
El sujeto contra quien se dirige el ataque debe ser la población civil, entendida conforme al concepto desarrollado por los Tribunales Penales Internacionales ad hoc. Este elemento ha estado siempre presente en la definición del tipo penal(33).
C. Sujeto activo: Estado u organización.
El sujeto activo de este tipo de crímenes es cualquier funcionario o autoridad de un Estado o bien un agente no estatal si forma parte de una organización (actores no gubernamentales) en la medida que el Estatuto señala: «de conformidad con la política del Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política» (art. 7.2 a)). Y es que la práctica ha demostrado que pueden existir otras entidades tan o más poderosas que el propio Estado. Ahora bien, estos grupos deben ser tales que tengan el control respecto de un territorio o pretendan por lo menos tenerlo o puedan desplazarse libremente en un territorio. En cualquier caso, estos grupos deben de gozar de cierto margen de actuación y control. De esta forma el Estatuto de Roma es más amplio que el régimen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al contemplar como sujeto de estos crímenes a agentes no estatales.
II. Elemento Subjetivo.
A. Conocimiento del ataque (mens rea).
Es necesario el «conocimiento del ataque» (arts. 7.1º y 30 del Estatuto de Roma(34)). Ello no significa que el autor conozca todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o de la política. Al respecto, en los Elementos de los Crímenes se prevé la siguiente exigencia: «Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de este tipo». De esta manera, el aspecto cognitivo y el aspecto volitivo del dolo son alternativos para que se configure este elemento.
B. Motivación discriminatoria: no se requiere, salvo para el crimen de persecución.
III. Los actos inhumanos
De otro lado, el artículo 7 enumera una lista de acciones concretas por medio de las cuales se configuran los crímenes de lesa humanidad; estas conductas suman un total de once supuestos:
a) Asesinato (deliberada privación de la vida humana);
b) Exterminio (de una o más personas con la imposición de condiciones de existencia destinadas a causar la destrucción de parte de una población);
c) Esclavitud (que el autor haya ejercido atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas; trabajo forzado o tráfico; este término fue clarificado con la Convención contra la Esclavitud de 1926);
d) Deportación o traslado forzoso de población (sin motivos autorizados por el Derecho Internacional mediante cualquier acto de coacción, la idea d incluir ambas figuras radica en que en un caso se debe traspasar las fronteras de un Estado y en el otro no -desplazados internos-);
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física (la gravedad de la conducta debe ser tal que constituye per se una violación de normas fundamentales de Derecho Internacional);
f) Tortura (no es necesario una cualidad especial del autor ni se requiere un propósito particular);
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable (listado no cerrado, se hace a partir de las experiencias de la antigua Yugoslavia y Ruanda);
h) Persecución (privación intencional y grave de derechos fundamentales de determinados grupos -u otros motivos reconocidos como inaceptables con arreglo al DI-, requiere entonces de un elemento de discriminación y hay una intención de causar daño por la pertenencia a un grupo. Se amplían los motivos al género pero se establece una definición estricta de este concepto);
i) Desaparición forzada de personas (se incluye por primera vez en el listado, se prescribe su carácter de delito continuado o permanente);
j) Apartheid (régimen de opresión y dominación sistemática de un grupo racial con la intención de mantener ese régimen);
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física (se ha mantenido como categoría residual y final y permite el desarrollo evolutivo y dinámico del tipo).
Por otro lado, una de las constantes del Derecho Internacional es la evolución y el cambio y la categoría de crímenes contra la humanidad no ha escapado a esta constante, como demuestra su historia, y no podrá rehuirla en el futuro. En la elaboración del proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional por la Comisión de Derecho Internacional ya se discutió sobre la competencia de la Corte respecto a los crímenes en virtud del Derecho Internacional general(35) y en dicho instrumento se confirió a la Corte competencia sobre esos crímenes de manera genérica. Se definieron como crímenes «en virtud [...] de una norma de Derecho Internacional aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma de carácter tan fundamental que su violación da lugar a la responsabilidad criminal individual [...]». Pero esta disposición tropezó con considerables críticas en la Sexta Comisión y en los comentarios de los Estados, aduciéndose que una simple referencia a los crímenes con arreglo al Derecho Internacional general era muy incierta y que daría excesivas facultades al tribunal propuesto para ocuparse de una conducta sobre la base de que constituía un crimen en virtud del Derecho Internacional general».
En la aprobación del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad en 1996, la Comisión indicó que «el proyecto de código fue aprobado con la mención siguiente: «Con el fin de llegar a un consenso, la Comisión ha limitado considerablemente el alcance del proyecto de código. En la primera lectura, en 1991, el proyecto de código incluía una lista de doce categorías de crímenes. Algunos miembros han manifestado su pesar por esta limitación del alcance del código. La Comisión ha tomado esta medida para que el código pueda ser aprobado y obtenga el apoyo de los gobiernos. Queda entendido que la inclusión de ciertos crímenes en el código no modifica la calificación de otros crímenes en Derecho Internacional, y que la aprobación del código no prejuzga en modo alguno el ulterior desarrollo de esta importante esera del Derecho»(36).
Las anteriores referencias muestran el carácter poliédrico de las relaciones entre el Derecho Internacional general y el Derecho Internacional convencional en esta materia. A ello se añaden una serie de singularidades que ofrece el Estatuto de Roma en este punto. Los comentaristas del Estatuto de la Corte Penal Internacional consideran que la definición del artículo 7 responde, «por lo general» o «básicamente» al Derecho Internacional consuetudinario aunque al mismo tiempo afirma y precisa algunos aspectos sobre la base de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional en el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996. Así Herman von Hebel y Darryl Robinson concluyen que «se respetaron los parámetros del Derecho Internacional consuetudinario y, al mismo tiempo, los redactores han adoptado un approach relativamente progresivo»(37). En esta línea, teniendo en cuenta la complejidad de la relación entre tratados y Derecho consuetudinario en materia internacional penal, otros autores han señalado que «la inclusión, bajo la rúbrica «crímenes contra la humanidad» (art. 7), de una serie de conductas sólo parcialmente tipificadas en el plano convencional supondría, implícitamente, en principio, la manifestación de una opinio iuris generalizada acerca de la incriminación internacional de dichas conductas aún en ausencia de convenio específico». A ello añaden que «si no un efecto declarativo, ¿no habrá que reconocer, al menos, el hecho de tener un efecto cristalizador de la tipificación internacional de esas conductas?»(38).
Otro sector doctrinal se manifesta más bien en la dirección del desarrollo progresivo, como hace Christian Tomuschat al sostener que los derechos humanos están vinculados al mantenimiento de la paz internacional y, en consecuencia, «para hacer respetar los derechos humanos es necesario en circunstancias extremas, recurrir al arma del Derecho penal. Los crímenes más graves reclaman una sanción efectiva. Desde esta óptica, la práctica, uno de los dos pilares de la costumbre internacional, no requiere la misma densidad que en el caso de una regla cuyo contenido no deriva directamente de uno de los grandes principios del orden internacional de nuestro tiempo»(39).
El Estatuto de la Corte Penal Internacional es un punto de referencia de extraordinaria importancia, en particular a partir de su entrada en vigor y del funcionamiento de la Corte, y sobre todo, cuando comience a crearse una jurisprudencia. No obstante, el profesor Condorelli considera que las disposiciones del Estatuto, en particular los artículos 7 (crímenes contra la humanidad) y 8 (crímenes de guerra) «se percibirán en el futuro –por los legisladores nacionales y la jurisprudencia tanto interna como internacional, la práctica diplomática y la doctrina- como la consagración o cristalización del Derecho Internacional general actualmente en vigor en este campo, cualquiera que sea su destino en tanto que disposiciones convencionales»(40). En particular, respecto a los crímenes contra la humanidad, Condorelli considera al artículo 7 un «texto cuya vocación para representar la codificación del Derecho consuetudinario en este ámbito es incontestable»(41).
Otro aspecto a tener en consideración, señalado por Darryl Robinson es que la definición del artículo 7, a diferencia de las contempladas en los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg, Tokio, Yugoslavia y Ruanda no es una definición «impuesta» por un grupo de Estados a un Estado vencido o incorporada en una negociación multilateral en la que participaron ciento sesenta Estados(42). También F. Javier Quel y Mª Dolores Bollo opinan que «el Estatuto de Roma ha permitido que los crímenes contra la humanidad aparezcan tipificados por vez primera en un texto convencional de alcance universal, lo que constituye, en sí mismo, un auténtico avance en la construcción de este sector del ordenamiento internacional. Si a ello le añadimos la definitiva desvinculación de los crímenes contra la humanidad del contexto de conflicto bélico y la inclusión de algunas modalidades de comisión especialmente novedosas, como es el caso del apartheid o de la práctica de las desapariciones forzadas, podemos concluir afirmando que el artículo 7 es una pieza clave del Estatuto de Roma, e incluso, más allá del propio Tratado»(43).
En consecuencia, no puede considerarse simplemente que el Estatuto represente un «punto de llegada». Lo es si se examina una evolución de un siglo (1899-1998), desde la cláusula Martens, pero seguirá evolucionando. El mismo Estatuto contiene algunas disposiciones para evitar la «petrificación» del Derecho Internacional en la materia. El artículo10 del Estatuto señala que «nada de lo dispuesto en la presente parte [referida a la competencia, la admisibilidad y el Derecho aplicable y que incluye la definición de los crímenes] se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de Derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto». En esta disposición los Estados parte vienen a decir que las disposiciones del Estatuto no pueden alegarse para limitar o menoscabar el Derecho Internacional existente o en desarrollo en la materia que puede perfeccionarse y mejorar por otras vías. En otras palabras, no limitan el desarrollo progresivo del Derecho Internacional ni de la categoría de crímenes contra la humanidad «para fines distintos del presente Estatuto»(44).
Esta disposición del Estatuto ha sido objeto de un comentario especial en la opinión disidente del Juez Antonio Cassese en la sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de 26 de enero de 2000 en el asunto Dusko Tadic(45). Cassese señala que el Estatuto confiere jurisdicción sobre todos los crímenes de guerra pero añade que dicha jurisdicción deberá ejercerse «en particular» en casos de crímenes de guerra sistemáticos o en gran escala lo que se explica porque en casos de crímenes de guerra menos graves deberán ser juzgados por los tribunales internos en la medida de lo posible. En este contexto, Cassese añade que «los autores del Estatuto eran conscientes de que las disposiciones sustantivas del Estatuto podían ser interpretadas en el sentido de que afectaban o chocaban en alguna medida con el Derecho Internacional consuetudinario. En consecuencia, adoptaron el artículo 10 [...]. Precisamente, esta disposición intenta aclarar que, entre otras cosas, el artículo 8 sobre los crímenes de guerra no tiene ningún efecto, es decir, ni restringe, ni amplía ni modifica las normas de Derecho Internacional consuetudinario sobre los crímenes de guerra. Hay que concluir, por tanto, que el Estatuto del Tribunal Penal Internacional no afecta de ningún modo las normas consuetudinarias sobre crímenes de guerra ni aquellas contenidas en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia o el Tribunal Penal Internacional para Ruanda»(46).
En otro momento, Cassese llega a plantear de modo más explícito el problema de fondo: «el Estatuto mismo parece postular la existencia futura de dos posibles regímenes o cuerpos de Derecho Internacional penal (corpora of international criminal law), uno establecido por el Estatuto y el otro en el Derecho Internacional penal general». Considera Cassese que «[...] la actitud restrictiva adoptada en Roma en muchas disposiciones de Derecho penal sustantivo podría tener consecuencias adversas en el Derecho Internacional general. El desarrollo gradual de una jurisprudencia de la Corte basada en esta actitud restrictiva podría a largo plazo conducir a un estrechamiento gradual del alcance de los principios y normas generales. Esto, sin duda, constituiría un serio retroceso. Además los tribunales internos, así como el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda podrían sentirse tentados a basarse en las disposiciones restrictivas del Estatuto de la Corte Penal Internacional como codificación del Derecho Internacional existente»(47). Quizá la cuestión que se plantea en esta discusión podría formularse en el sentido de que el Estatuto de Roma, más que una codificación del Derecho Internacional consuetudinario intenta operar una «des-codificación» de sus disposiciones con relación al Derecho Internacional consuetudinario, inhibiéndose de la «dinámica interactiva» aceptada en el Derecho Internacional en general entre costumbre y tratado. Tratándose de normas sustantivas de tipo penal el Estatuto parece intentar aislarse del Derecho Internacional consuetudinario, que podrá seguir evolucionando «para fines distintos del presente Estatuto», como afirma en su artículo 10.
Es conocido que en Derecho Internacional no existe el mismo significado de «codificación» que en los ordenamientos jurídicos internos, entre otras razones por la inexistencia de un poder legislativo y de instrumentos legislativos; por ello, no puede excluirse la «aplicabilidad distinta» del Derecho Internacional consuetudinario, por utilizar la expresión de la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de 26 de noviembre de 1984 en el Caso Nicaragua.
En este sentido parece como si del Estatuto pudiera deducirse una codificación en sentido propio de las normas de Derecho Internacional penal, reflejando una versión más estricta del principio nullum crimen sine lege, excluyendo, para el círculo de los Estados parte, la vigencia del Derecho Internacional consuetudinario en las materias comprendidas por el régimen internacional material del Estatuto, es decir, en aquellas que caigan dentro de la competencia de la Corte cuando ésta sea competente(48). En los otros casos, fuera del régimen del Estatuto de Roma, señala el párrafo 3 de su artículo 22 (nullum crimen sine lege) que «nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de Derecho Internacional independientemente del presente Estatuto».
Ahora bien, según el profesor Cassese(49), el artículo 7 desarrolla y clarifica, el Derecho Internacional consuetudinario en la materia, no obstante, en algunos casos la tipificación resulta más bien restrictiva. Así resulta
a) Ámbitos en que se consolida el Derecho Internacional consuetudinario.
- Se especifica que el crimen debe cometerse «con conocimiento del ataque», es decir, el requisito del mens rea es necesario para la configuración del tipo.
- Determina los elementos objetivos de las conductas subyacentes incluidas en el tipo, tanto en el texto del Estatuto como en los Elementos del Crimen.
b) Ámbitos en los que es más amplio que el Derecho Internacional consuetudinario.
- Amplía las conductas subyacentes (acciones concretas) constitutivas de crímenes de lesa humanidad: embarazo forzado; desaparición forzada; y apartheid.
- Al referirse a la persecución, amplía la categoría de los motivos discriminatorios, agregando los motivos culturales y de género -aunque la interpretación de género se limita-, y agrega «otros motivos reconocidos como inaceptables por el Derecho Internacional».
c) Ámbitos en los que es más restrictivo que el Derecho Internacional consuetudinario.
- Restringe el ataque a la población civil, es decir, no incluye a los que puedan considerarse combatientes.
- Al definir «ataque dirigido contra una población civil» limita la noción de «práctica generalizada y sistemática» requerida como un contexto para un acto específico, a fin de que éste sea considerado como crimen de lesa humanidad. La definición de ataque se refiere a una línea de conducta que implica la múltiple comisión de actos referidos en el párrafo 1 contra cualquier población civil, persiguiendo o cumpliendo con una política estatal o de una organización para cometer tal ataque. De esta manera una omisión o la tolerancia, según Cassese, no bastan para que se configure el tipo delictivo sino que se requiere además una acción, lo cual se señala y queda más claro en los Elementos del Crimen cuando se dice: «Se entiende que la «política...de cometer ese ataque« requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil».
- La definición de «persecución» también es restringida porque se señala que ésta debe ser perpetrada «en conexión con cualquiera de los actos referidos en este párrafo o con cualquiera de los crímenes de jurisdicción de la Corte».
3. REGULACIONES DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD PARA EL TRIBUNAL ESPECIAL DE SIERRA LEONA Y EL PANEL ESPECIAL PARA TIMOR ORIENTAL
En el mes de octubre de 2000 se firmó un acuerdo entre las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona de conformidad con la Resolución 1315 (2000) del Consejo de Seguridad, de 14 de agosto, para crear un Tribunal especial para Sierra Leona(50). En esta Resolución, el Consejo recomendó que el Tribunal Especial tuviera competencia particularmente respecto de los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y otras infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario, y ciertos delitos de conformidad con la legislación de Sierra Leona.
La definición de los crímenes es más simple que las disposiciones equivalentes de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc y que el artículo 7 del Estatuto de Roma, aunque son prácticamente coincidentes en cuanto a los actos criminales individuales. El artículo 2 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona establece que «el Tribunal Especial tendrá competencia para juzgar a las personas que cometieron los siguientes crímenes como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil [...]», con lo que también recoge el requisito de que el ataque sea generalizado o sistemático. Los actos inhumanos de la lista incluyen el asesinato, el exterminio, la deportación, la encarcelación, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada y cualquier otro acto de violencia sexual, persecución por motivos políticos, raciales, étnicos o religiosos, y otros actos inhumanos(51).
Otro de los desarrollos recientes en el ámbito de la responsabilidad penal internacional del individuo por crímenes contra el Derecho Internacional es la Regulación 15/2000 de la Administración Transitoria de las Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET)(52), en cuya sección 5 se recoge casi literalmente el artículo 7 del Estatuto de Roma(53). La relevancia del contenido se une de este modo a un mecanismo jurisdiccional que ya se encuentra en funcionamiento, el Panel (o sala especial) de Graves Crímenes del Tribunal de distrito de Dili. Es el primer tribunal que aplica las disposiciones del Estatuto de Roma y su jurisprudencia habrá de ser, por lo tanto, tenida en cuenta.
4. EL INSTRUMENTO SOBRE LOS ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES
En cuanto a los Elementos de los Crímenes, el artículo 9 del Estatuto de la Corte Penal Internacional prevé la aprobación por la Asamblea de un instrumento denominado «los Elementos de los Crímenes»(54), cuya función consistirá en ayudar a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de forma compatible con el mismo. El Estatuto dispone que este instrumento deberá ser aprobado por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Parte(55), aprobación que de forma parcial ha realizada por consenso de dicha Asamblea en su primer período de sesiones tras la entrada en vigor del Estatuto de Roma.
La inclusión en la Conferencia de Roma, en el último minuto y por insistencia de los Estados Unidos, de los «Elementos de los Crímenes», constituye una concesión a este país que pretendía preservar el diálogo y evitar que su oposición al Estatuto se conviertiera en el combate contra la Corte Penal Internacional que está desarrollando la actual Administración norteamericana(56). Los promotores de este instrumento han invocado el reforzamiento del principio de legalidad penal, pero en realidad a lo que se adapta es a la legislación penal federal norteamericana que contiene definiciones extraordinariamente detalladas de los delitos. La figura es, sin embargo, extraña a gran parte de los Estados participantes en la Conferencia y, sobre todo, puede conducir a limitar excesivamente la función judicial en la interpretación y aplicación de las definiciones de los crímenes(57).
Los Elementos de los Crímenes no son vinculantes para la Corte sino que han de servir para asistirla en su función y habrán de ser conformes con el Estatuto: «la consistencia con el Estatuto será, lógicamente, determinada por la Corte en los casos concretos»(58). Creemos que si la Corte, que tiene competencia para interpretar el Estatuto, considera que un elemento del crimen es contrario al Estatuto podría declarar esa incompatibilidad y no aplicarlo. En la introducción general del proyecto definitivo de los Elementos de los Crímenes se indica que «los siguientes elementos de los crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 en forma compatible con el Estatuto. Serán aplicables a los elementos de los crímenes las disposiciones del Estatuto, incluido el artículo 21, y los principios generales enunciados en la parte III» que contiene los principios generales de Derecho penal(59).
En consecuencia estos Elementos serán interpretados según la disposición sobre Derecho aplicable del Estatuto(60), aunque ésta no deja de plantear sus propios problemas(61). Las definiciones indicadas no deben entenderse como algo cerrado sino que deberán aplicarse e interpretarse a través de otras normas de Derecho Internacional y cuando proceda de principios derivados de los Derechos internos.
La disposición transcrita implica una jerarquía en el Derecho aplicable lo que resulta evidente de las expresiones «en primer lugar», «en segundo lugar, cuando proceda« y «en su defecto» utilizadas respectivamente en las letras a), b) y c) del párrafo 1 del artículo 21(62). La referencia a la aplicación de los principios generales del Derecho en una escala inferior del Derecho aplicable, con una función subsidiaria, ha de entenderse en el contexto del propio Estatuto que contiene una tipificación escrita de los crímenes que entran dentro de la competencia material del Tribunal. En este sentido cabe recordar que el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 1966, que en su primer párrafo recoge el principio de legalidad penal en Derecho interno y en Derecho Internacional, establece en su segundo párrafo que «nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad internacional»(63). También resulta interesante la referencia, aun relegada al último lugar en la jerarquía del Derecho aplicable, a los principios generales del «...Derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el Derecho Internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos». En el artículo 2 del proyecto de Estatuto de 1954 se indicaba que «el tribunal aplicará el Derecho Internacional, incluyendo Derecho Penal internacional y cuando sea apropiado, Derecho nacional»(64).
En el proyecto de Estatuto aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en 1994 la disposición sobre el Derecho aplicable era también más explícita en este sentido pues indicaba en su artículo 33 que la Corte debía aplicar «a) el presente Estatuto; b) los tratados aplicables y los principios y normas del Derecho Internacional general; y c) en la medida que sea aplicable, cualquier norma de Derecho»(65). En el comentario a esta disposición se indica que «algunos miembros (de la Comisión) expresaron reservas sustanciales sobre la posibilidad de que la Corte aplicara el Derecho nacional, en cuanto tal, en los asuntos que se le sometieran. Aunque esos miembros aceptaban que sería necesario que la Corte recurriera al Derecho nacional para diversos fines, creían que ello sería siempre consecuencia de un reenvío o autorización del Derecho Internacional, incluidos los tratados aplicables; en los otros casos, el recurso a los principios generales del Derecho resolvería cualquier dificultad».
En la Conferencia de Roma la «aplicabilidad directa» del Derecho interno fue muy discutida. Aunque la mayoría de las delegaciones apoyaron su papel como «fuente indirecta» a través de los principios generales del Derecho, Japón, China, algunos países Arabes e Israel defendieron la aplicación directa del Derecho interno. La fórmula finalmente utilizada, que incluye «cuando proceda, el Derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen..» fue el producto de una propuesta de compromiso presentada por Noruega(66). De todos modos la disposición garantiza tanto la prioridad del Estatuto, de los tratados y de los principios y normas de Derecho Internacional aplicables sobre el Derecho interno, como la primacía de aquellos sobre este cuando proceda su aplicación al establecerse la reserva final de que «siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el Derecho Internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos»(67). Si en un ordenamiento jurídico interno existe una determinada tipificación de los crímenes contra la humanidad distinta a la establecida en el Estatuto no va a tener, con seguridad, ninguna influencia en el Derecho aplicable por la Corte que, «en primer lugar», aplicará el artículo 7 del Estatuto. Esta conclusión sería un argumento adicional para que las tipificaciones internas de los crímenes que también son competencia de la Corte, incluidos los crímenes contra la humanidad, se alinearan en la medida en que sea posible con lo dispuesto en el Estatuto.
Para la interpretación del Estatuto deben ser completamente válidas las disposiciones sobre interpretación de los Tratados recogidas en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados en la medida, por lo menos, en que el artículo 21.b) del Estatuto señala como Derecho aplicable, «en segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de Derecho Internacional aplicables...». No obstante, la Corte deberá aplicar «en primer lugar», el Estatuto y este contiene una norma especial sobre interpretación relacionada con la materia sustantivamente penal de sus disposiciones. En la Parte III –«De los principios generales de Derecho Penal»- el artículo 22 bajo el principio «nullum crimen sine lege» señala en el párrafo 2 que «la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena»(68). ¿Es posible una interpretación teleológica o incluso evolutiva de las definiciones de los crímenes? Las definiciones de los crímenes serán interpretadas «estrictamente» e in dubio pro reo. Se trataría de una regla secundaria de Derecho Internacional, específicamente diseñada para la interpretación de las normas penales recogidas en el Estatuto. Aquí tendríamos pues una norma secundaria específica de interpretación en el Derecho Internacional penal.
La «Introducción» del instrumento sobre los Elementos de los Crímenes establece que serán aplicables a los Elementos de los crímenes las disposiciones del Estatuto, incluido el artículo 21, y los principios generales enunciados en la Parte III. Además, y con carácter general para todos los crímenes, parte de la existencia de dolo, al recordar que «como señala el artículo 30, salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actuó con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. Cuando no se hace referencia a los Elementos de los Crímenes a un elemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia indicada, se entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que corresponda según el artículo 30, esto es, la intención, el conocimiento o ambos. A continuación se indican excepciones a la norma del artículo 30 sobre la base del Estatuto y con inclusión del Derecho aplicable en virtud de las disposiciones del Estatuto en la materia».
El término «intención» es susceptible de diversas interpretaciones desde un punto de vista estrictamente penal, y sobre este extremo existen diversos problemas jurídicos(69).
La introducción de los Elementos de los Crímenes establece que «con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos «inhumanos» o «graves», por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa». Sin embargo, como veremos a continuación en los elementos de las figuras concretas se exige el conocimiento de la gravedad o naturaleza de la conducta, lo que parece más acorde con la exigencia del carácter doloso de los delitos.
También se especifica en esta introducción que «los elementos correspondientes a cada crimen no se refieren en general a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal o su inexistencia». Podríamos decir que se ha rechazado la teoría de los elementos negativos del tipo, o que por lo menos se deja claro que los siguientes elementos se refieren únicamente al «tipo positivo» de cada delito. Así mismo, se aclara que «los Elementos de los Crímenes no se refieren en general al requisito de «ilicitud» enunciado en el Estatuto o en otros instrumentos de Derecho Internacional, especialmente de Derecho Internacional Humanitario». Ello debe interpretarse en el sentido de que el dolo del autor no tiene que abarcar la conciencia de la ilicitud de la conducta, es decir, se opta por un concepto de dolo natural y el error de prohibición constituirá una circunstancia eximente que excluye la culpabilidad, y no la intencionalidad, como incorrectamente había declarado el artículo 32 del Estatuto. Otra cosa distinta será cuando el término «ilicitud» aparezca como elemento normativo de un determinado tipo, en cuyo caso sí debe ser comprendido por el dolo del sujeto. Ejemplos de elementos normativos de esta clase los tenemos, por ejemplo, en los apartados d), e), f), etc. del artículo 7, párrafo 2, como veremos a continuación. La ausencia de conocimiento de dichos elementos conllevará, por tanto, la exclusión del dolo y con ello la atipicidad de la conducta, tal y como correctamente se ha dispuesto en «los Elementos de los Crímenes».
Se especifica respecto de todos los crímenes que «el término «autor», tal y como se emplea en los Elementos de los Crímenes, es neutral en cuanto a la culpabilidad o la inocencia». Es decir, la autoría y la participación son elementos que pertenecen al tipo penal y que en absoluto prejuzgan elementos o características comunes a todo delitos como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Además, se añade que «los elementos, incluidos los de intencionalidad que procedan, son aplicables mutatis mutandi a quienes hayan incurrido en responsabilidad penal en virtud de los artículos 25 y 28 del Estatuto»(70).
Por último resulta también digna de ser subrayada la advertencia de que «una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes», puesto que la relación entre los distintos preceptos puede ser de concurso de delitos(71).
La amplia y detallada regulación de los elementos de los crímenes contra la humanidad ayudan en general, salvo algunas imprecisiones, a precisar la definición de los crímenes contra la humanidad. Así, respecto del elemento del conocimiento del ataque, establece que esto no significa que el autor tuviera «conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o de la organización». Igualmente, el citado instrumento explica el significado de «ataque contra una población civil» en el sentido de que comprende «una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos». Y añade el instrumento sobre Elementos de los Crímenes que el ataque no debe constituir necesariamente un ataque militar. Asímismo, «la política…de cometer esos actos» supone que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de tales características contra la población civil. Incluso esa política se efectuaría mediante la acción del Estado o de una organización, y en casos excepcionales, la omisión deliberada de actuar puede significar alentar un ataque de ese tipo.
El Instrumento sobre Elementos de los Crímenes también ofrece diversas orientaciones sobre la tipificación de las modalidades de crímenes contra la humanidad, bien completando el párrafo 2 del artículo 7 del Estatuto, o colmando la ausencia de definición de otras, por ejemplo del «asesinato». En este caso, el instrumento establece «que el autor haya dado muerte a una o más personas»; luego precisa que la expresión «dado muerte» es intercambiable con la de «causado la muerte». Como segundo requisito, menciona el instrumento que «la conducta haya tenido lugar como parte de un aatque generalizado o sistemático contra la población civil». Por último, «que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo».
5. LA TIPIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS A RAÍZ DE LA ADOPCIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA
El Estatuto de Roma ha suscitado una extraordinaria oportunidad para la reforma y revisión de la legislación nacional de los Estados de modo que éstos den cumplimiento a las obligaciones derivadas del Estatuto de la Corte Penal Internacional a fin de asegurar que los crímenes contra el Derecho Internacional puedan ser juzgados dentro de cada Estado. Conforme al régimen del Estatuto, el fin de la impunidad de los crímenes más graves se logrará en primer lugar a través de los sistemas nacionales de justicia penal, y sólo en segundo lugar por medio de la Corte, con la indispensable ayuda de los Estados. El régimen de la complementariedad significa que los Estados tienen que cumplir con sus obligaciones internacionales en los ordenamientos jurídicos internos y que la Corte podría servir como un mecanismo de vigilancia y control del cumplimiento de estas obligaciones en el plano internacional, cumpliendo una función sustitutoria en casos concretos(72).
En definitiva, la eficacia de la Corte depende de la correcta incorporación del Estatuto de Roma en las legislaciones nacionales de los Estados parte de forma que permita tanto el enjuiciamiento a nivel nacional como la efectiva cooperación con la Corte. De este modo, el Estatuto se convierte en un punto de referencia de enorme importancia para la práctica internacional. Ello afecta en particular a los crímenes contra la humanidad, ya que los Estados tienen la necesidad de modificar o adaptar su legislación interna a los tipos penales contemplados en el Estatuto.
Por ahora, la aplicación del Estatuto en los ordenamientos internos se encuentra en una etapa inicial que avanza progresivamente. Hasta la fecha, veinte Estados han adoptado distintas medidas legislativas para la aplicación del Estatuto de Roma en los ordenamientos internos. Entre ellos, Canadá, Nueva Zelanda, Reino Unido, Australia, Finlandia, Alemania, Holanda y Estonia han adoptado una legislación completa para su aplicación (facilitanto tanto el enjuiciamiento a nivel nacional como la cooperación con la Corte); otros han aprobado leyes referidas solamente a cooperación (como Austria, Suecia, Francia, Noruega, Suiza, Eslovenia), o bien leyes que incorporan la tipificación de los crímenes (como Bélgica, Sudáfrica).
La información sobre otros países permite indicar que se encuentran bien en la última etapa (Italia, Malta, Argentina), en una etapa intermedia (España, Liechtenstein, Armenia) o en las primeras etapas (Senegal) del desarrollo de la legislación de aplicación(73).
En este sentido es necesario que España, tras haber ratificado el Estatuto de Roma el 25 de octubre de 2000, adapte su legislación penal interna a lo previsto en este tratado, teniendo en cuenta que no existe una tipificación interna de los crímenes contra la humanidad, al estar sólo contemplado el genocidio, como un delito imprescriptible (artículo 131.4), entre los «delitos contra la Comunidad Internacional» del título XXIV del Libro II del Código Penal de 1995 (artículo 607)(74) . Una reforma del código penal en este sentido es tarea aún más urgente una vez que el Estatuto ya ha entrado en vigor(75), la Corte se encuentra en funcionamiento.
Así, el Estatuto puede ser un elemento que ayude en la reanimación de las legislaciones internas y de los tribunales internos porque crea la necesidad de actuar y contribuir así indirectamente, quiérase o no, al Derecho consuetudinario en este campo. Adriaan Bos considera que «sus disposiciones sirven para reflejar el Derecho en vigor y al mismo tiempo pueden ser usados como ejemplo para ayudar a los Estados a aplicar el Estatuto de Roma en su propia legislación nacional« y que «la mera existencia del Estatuto de Roma puede contribuir a la armonización de las disposición internas»(76). También Pigrau ha puesto de manifiesto que en muchos casos la competencia de la Corte puede ser, de algún modo, exclusiva, si, y en aquellos casos en que los Estados no incorporan en sus ordenamientos jurídicos internos las herramientas sustantivas y procesales necesarias para asegurar la persecución de los crímenes(77).
En definitiva, el Estatuto de Roma plantea directamente cuestiones de articulación global de las jurisdicciones internas con las jurisdicciones nacionales que necesariamente tienen un correlato en el plano sustantivo de la regulación de los crímenes contemplados pero no establece expresamente una obligación de tipificar los crímenes recogidos en el Estatuto en los ordenamientos jurídicos internos(78). En este aspecto de las relaciones entre el Derecho Internacional y los Derechos internos, el Estatuto de Roma puede ser un importante instrumento de promoción del Derecho Internacional penal y de la jurisdicción universal en los Derechos internos(79).
REFLEXIONES FINALES
La definición de los crímenes contra la humanidad incorporada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional puede ser considerada el precipitado –final, por el momento- en forma de punto de llegada (abierto) del proceso de codificación y desarrollo progresivo de estos crímenes. Un punto ciertamente culminante, pues la adopción del Estatuto de Roma significa una victoria de la comunidad internacional entera.
La definición de Roma conjuga unos elementos que conforman el contexto de comisión de los crímenes contra la humanidad, que constituyen los elementos comunes a todo crimen contra la humanidad («....cuando [uno de los actos inhumanos contemplados: asesinato, exterminio, etc.] se cometa como parte de una ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque...») y unos elementos específicos o particulares de cada uno de los actos inhumanos que podrían calificarse como crimen contra la humanidad. Esa definición confirma los contornos básicos de la noción de crímenes contra la humanidad: inhumanidad y extrema gravedad, que hacen pensar en una articulación jurídica que contemplaría obligaciones de los individuos erga omnes, respecto de la humanidad en su conjunto.
El Estatuto de Roma puede entenderse en gran medida como una codificación de los tipos recogidos en el Derecho Internacional penal general, de una parte, y, de otra, tiene el mérito de haber transformado en muchos casos el Derecho Internacional penal consuetudinario en Derecho Internacional penal convencional. No obstante, es un esfuerzo inacabado. La ecuación tipicidad en el Estatuto y tipicidad en el Derecho Internacional penal, sea convencional sea consuetudinario, no es necesariamente exacta. El Estatuto es sin duda el instrumento imprescindible para determinar la jurisdicción «ratione materia» de la Corte Penal Internacional. Pero los tipos recogidos en el Estatuto pueden ser más restrictivos que aquellos acogidos en el Derecho Internacional penal general y, en virtud del desarrollo progresivo del Derecho Internacional penal, el Estatuto podría quedar superado a efectos de definir la tipicidad. Estas cuestiones no son más que una ilustración de un proceso bien conocido en otros sectores del Derecho Internacional: la interacción entre costumbres y tratados. En el Estatuto de Roma se añaden algunas peculiaridades, bien por el juego del artículo 10, bien porque el Estatuto será inevitablemente el «faro» de la práctica de los Estados a la hora de tipificar los crímenes en los ordenamientos internos. Tratándose de normas sustantivas, el Estatuto parece intentar aislarse del Derecho Internacional consuetudinario, que podrá seguir evolucionando «para fines distintos del Estatuto», como afirma su artículo 10. Pero ese aislamiento difícilmente puede conseguirse en esta materia.
En el momento actual hemos confirmado que, a la luz del Derecho Internacional penal vigente, el Estatuto de Roma, entre otros textos normativos, pone de manifiesto la existencia de algunas transformaciones en los tipos de los crímenes contra la humanidad, tal como fueron formulados en el Estatuto de Nuremberg, transformaciones que han sido desarrolladas a través del Derecho Internacional consuetudinario
NOTAS
(1) Véase en A. ROBERTS & R. GUELFF (eds.), Documents on the Laws of War, 2ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1989, pp. 30-31.
(2) Véase en Mnaual de la Cruz Roja Internacional, 12ª ed., Ginebra, pág. 326.
(3) «Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentariamente adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública».
(4) Véanse, entre otras, el preámbulo de la IV Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907; las cuatro Convenciones de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra (artículos 63, 62, 142 y 158, respectivamente); Protocolo Adicional I a las Convenciones de Ginebra de 1949 (artículo 1, 2º); Protocolo Adicional II (preámbulo).
(5) CH. BASSIOUNI, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2ª ed., Kluwer, La Haya, 1999, pág. 62.
(6) La definición incluyó «el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho interno del país donde se haya cometido». Estatuto del Tribunal Militar Internacional, Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisonal de la República Francesa y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas para el procesamiento y castigo de los mayores criminales de guerra del eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945. Texto español en «Instrumentos internacionales específicamente relacionados con la cuestión del código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad o con los propios delitos», Comisión de Derecho Internacional, 35º período de sesiones (3 mayo a 22 de julio de 1983), Doc. A/CN.4/368, pág. 38. En el texto inglés «...namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war, or persecutions on political, racial or religious grounds in execution or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated», UNTS, vol. 82, nº 251, pp. 280-300.
(7) Texto en los anexos de la obra de H. MEYROWITZ, La répression par les tribunaux allemads des crimen contre l´humanité et de lá appartenance à une organisation criminelle, en application de la Loi nº 10 du Conseil de Control Allié, LGDJ, Paris, 1960, pp. 488-493.
(8) D. ROBINSON, «Defining Crimes against Humanity at the Rome Conference», AJIL, vol. 93, 1999, nº 1, pp. 43-57, en pág. 56. Varios autores han señalado los méritos del artículo 7 del Estatuto de Roma, como Th. MERON, War Crimes Comes of Age, Oxford, 1998, pág. 305, y L. CONDORELLI, «La Cour pénale internationale: Un pas de géant (pourvu qu´il soit accompli…)», RGDIP, t. 103, 1999, nº 1, pp. 7-21, en pág. 9. Entre nosotros C. ESCOBAR HERNÁNDEZ ha destacado que «el Estatuto de Roma es el primer y único instrumento convencional que recoge en forma sistemática los crímenes de lesa humanidad, diferénciandolos netamente de los crímenes de guerra y definiéndolos con independencia de la concurrencia o no de un conflicto armado, interno o internacional, en la situación fáctica en que dichos crímenes se producen», en «La progresiva institucionalización de la jurisdicción penal internacional: la Corte Penal Internacional», en M. GARCÍA ARÁN y D. LÓPEZ GARRIDO (coord.), Crimen internacional y jurisdicción universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 223-269, en pág. 238.
(9) Disponible en .
(10) Los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma arrancan del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Estatuto de una Corte Penal Internacional, aprobado definitivamente el 22 de julio de 1994. En el artículo 20 del proyecto, relativo a los crímenes de la competencia de la Corte, se incluyen, entre otros, el genocidio y los crímenes contra la humanidad, sin incorporar una definición de los mismos. La Comisión advirtió que «el Estatuto es fundamentalmente un instrumento procedimental y adjetivo. No es su función definir nuevos crímenes ni tampoco codificar autorizadamente los crímenes con arreglo al Derecho Internacional general», puesto que esta tarea se aborda en los trabajos sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad. [Informe de la CDI…]. En su comentario al artículo 20, se expresa que la categoría de los crímenes de lesa humanidad «es un término técnico específico que responde a la posición del Derecho Internacional general. Pero hay cuestiones no resueltas acerca de la definición de ese crimen».
(11) Resumen de las actuaciones del Comité Preparatorio durante el período comprendido entre el 25 de marzo y el 12 de abril de 1996, doc. A/AC.249/1, 7 de mayo de 1996. Sobre las propuestas y sugerencias de la definición de crímenes contra la humanidad, hasta ocho variantes, en ese estadio de elaboración: vid. pp. 69-73.
(12) Ibidem, pág. 16, párr., 43
(13) Ibidem, pp. 17-18, párr. 48
(14) J. QUEL LÓPEZ, «La competencia material de los tribunales penales internacionales: consideraciones sobre los crímenes tipificados.», en F. QUEL LÓPEZ (ed.), Creación de una jurisdicción penal internacional, Escuela Diplomática, AEPDIRI, BOE, Madrid, 2000, pp. 89-94; y Th. MERON «Crimes under the Jurisdiction of the Internacional Criminal Court», en: H. Von Hebel; J.C. Lammers y J. Schukking, (eds.), Reflections on the International Criminal Court. Essays in honour of Adriaan Bos, T.M.C. Asser Press, The Hague, 1999, pp. 47-55, en pág. 49-51. Estas delegaciones destacaron el artículo I de la Convención sobre el genocidio, la Ley nº 10 del Consejo de Control, la Convención cobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, la decisión de la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic y el proyecto de código.
(15) H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit., pp. 92-93. Véanse en este sentido las opiniones de la delegación de China en la Sexta Comisión sobre el resultado de la Conferencia de Roma: doc. A/C.6/53/SR.9, de 21 de octubre de 1998, extractadas en Roy S. Lee, (Ed), The International Criminal Court...op. cit., pp. 582-586, en pág. 584.
(16) Ibid. pág. 93; y pág. 123. M. BETTATI, «Le crime contre l´humanité», en H. ASCENSIO, E. DECAUX, A. PELLET (dirs.), Droit international pénal, Pedone, Paris, 2000, pp. 293-317, en pp. 309-311, se ha referido a ese proceso como el «declive de la conexión». Tales delegaciones se basaron en los textos ya conocidos que no la requieren, en el argumento «Einsatzgruppen» (es un elemento que limita la competencia del tribunal no la definición de los crímenes contra la humanidad) y en la jurisprudencia del TPIY en el asunto Tadic.
(17) D. DONAT-CATTIN, «Crimes Against Humanity», en F. LATTANZI, (Ed.), The International Criminal Court. Comments on the Draft Statute, Ed. Scientifica, Nápoles, 1998, pp. 49-77, (pp. 57-58).
(18) A. CASSESE, «The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections«, EJIL, vol. 10, 1999, 1, pp. 144-171, en pág. 150. También D. ROBINSON, «Defining...», pp. 45-46; F. J. QUEL LÓPEZ y Mª D. BOLLO AROCENA, «La Corte Penal Internacional: ¿Un instrumento contra la impunidad?«, en A. Blanc Altemir, (Ed.), La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, Tecnos, Madrid, 2001, pág. 147-168, (pág. 149), donde se refieren al carácter «codificador» de la parte del Estatuto relativa a los crímenes contra la humanidad. F. J. QUEL LÓPEZ, «La competencia material...», op. cit., pág. 90, nota 28 donde se refiere al «punto de llegada de un proceso de cristalización normativa» y C. ESCOBAR HERNÁNDEZ, «El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», en: Hacia una justicia internacional, Ministerio de Justicia/BSCH/Civitas, Madrid, 2000, pp. 499-526, (pág. 505) alude a la «consolidación plena» de la autonomía de los crímenes contra la humanidad. La definición contenida en el «Proyecto de acta final de la Conferencia diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional», elaborado por el Comité preparatorio –doc. A/ CONF.183/2/Add.1, de 14 de abril de 1998, págs. 25 y 26- no era en lo esencial distinta de la finalmente adoptada pero, entre otras diferencias, figuraba entre corchetes la alternativa de que los ataques contra la población civil lo fueran «en un conflicto armado». Los Estados Unidos eran claramente partidarios de la desvinculación de los crímenes contra la humanidad de cualquier conflicto armado: D.J. SCHEFFER, «The United States and the International Criminal Court», AJIL, vol.93, 1999, 1, pp. 12-22, (pp. 14 y 16). Una confirmación de esta interpretación del Estatuto de Roma se encuentra en la Ley belga relativa a la represión de las violaciones graves del Derechos Internacional Humanitario, de 10 de febrero de 1999, que, en su artículo 1, al incorporar los crímenes contra la humanidad «conforme al Estatuto de la Corte Penal Internacional», señala que constituyen crímenes de Derecho internacional «sean cometido en tiempos de paz o de guerra».
(19) L. CONDORELLI, «La Cour Pènale...», op. cit., pág. 10. También Th. MERON, «Crimes..», op. cit., pág. 49.
(20) Vid. al respecto I. LIROLA DELGADO, «Reflexiones sobre la competencia material del Estatuto de la Corte Penal Internacional», en Hacia una justicia internacional, Ministerio de Justicia/BSCH/Civitas, Madrid, 2000, pág. 662; I. LIROLA DELGADO y M. MARTIN MARTINEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001, pág. 121; y H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit., pág. 92. Esta cláusula, con un alcance jurídico distinto, más orientativo que vinculante, se ha incluido también el artículo 8.1 del Estatuto relativo a los crímenes de guerra al decir que «La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes»,. La cursiva es añadida. Sin embargo, esta cláusula afecta a la «competencia de la corte» no a la definición de «crímenes de guerra» a los efectos del Estatuto que figura en el párrafo 2 del artículo 8. En cambio, respecto de los crímenes contra la humanidad el carácter generalizado o sistemático del ataque es un elemento que parece consolidado como incluido en la noción, al margen de la competencia de la Corte. En este sentido se ha señalado que las definiciones del Estatuto no se refieren tanto a determinados actos como «situaciones» en las que se presentan una serie de actos en un contexto complejo.
(21) Doc. S/25701, de 3 de mayo de 1993, párrs 47 y 48.
(22) op cit., pág. 17, párr. 45.
(23) En el artículo 6 del Estatuto, relativo al genocidio, no se recoge este requisito de masividad o sistematicidad, siguiendo en este al Convenio de 1948. No obstante, en el proyecto definitivo de los Elementos de los crímenes se especifica, respecto a cada uno de los actos que pueden constituir genocidio, que «la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conductas similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción«. Esta exigencia de «pauta manifiesta de conducta» o línea de conducta deliberada que tenga alguna relación con el acusado es admitida como prueba en el artículo 93 de las reglas de procedimiento y de prueba del TPIY: http://www.un.org/icty/basic/rpe/. Véase sobre esta cuestión A.M. LA ROSA, «Trascendental reto para los tribunales penales internacionales: conciliar las exigencias del Derecho Internacional Humanitario y de un procedimiento equitativo», RICR, nº 144, 1997, pp. 677-693.
(24) Véase al respecto V. ABELLÁN HONRUBIA, «La responsabilité internationale de l´individu», RCADI, t. 280, 1999, pp. 135-428, en pág. 338.
(25) H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit., pág. 97
(26) Véase. Roy S. LEE, «Introduction...«, op. cit., pág. 30; y F. J. QUEL LÓPEZ, «La competencia material...», op. cit., pp. 91-92.
(27) D. ROBINSON, «Defining…», op. cit., pág. 51; también Th. MERON, «Crimes..«, op. cit., pág. 50.
(28) D. ROBINSON, «Defining…», op. cit, , pág. 50.
(29) pág. 17, párr. 46.
(30) H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit., pág. 97. Estos autores señalan que «algunas delegaciones hubieran preferido referirse a «cualquier población» más que a «cualquier población civil», pero que se mantuvo este último término como parte del compromiso en la medida en que era conforme con el Derecho internacional consuetudinario« (p. 97, nota 54).
(31) «Se entiende por crimen contra la humanidad la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Tortura;
d) Sujeción a esclavitud;
e) Persecución por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos;
f) Discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte de la población[1];
g) Deportación o traslado forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario;
h) Encarcelamiento arbitrario;
i) Desaparición forzada de personas;
j) Violación, prostitución forzada y otras formas de abuso sexual;
k )Otros actos inhumanos que menoscaben gravemente la salud física o mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las lesiones graves»
(32) En el Estatuto del TPIEY el nexo obedecía a una limitación de la jurisdicción del tribunal, mas que a un elemento definitorio del tipo del crimen de lesa humanidad.
(33) Población civil es, en general, aquella que no toma parte en las hostilidades en un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional. El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 precisa en el artículo 50: Definición de personas y de población civil- 1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A.1), 2), 3) y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se considerará como civil.- 2. La población civil comprende a todas las personas civiles.- 3. La presencia entre la población de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil.»
(34) Artículo 30.- Elemento de intencionalidad.- 1) salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen; 2) a los efectos del presente artículo se entiende que actúa intencionalmente quien: a. en relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b. En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos; 3) a los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.
(35) En el comentario de la CDI al artículo 20 del proyecto, que se refería a los crímenes de competencia de la Corte se señala que «en 1993 una mayoría llegó a la conclusión de que los crímenes en virtud del Derecho Internacional general no podían excluirse por entero del proyecto de Estatuto».
(36) Introducción del comentario de la CDI al proyecto de código.
(37) H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit. pág. 123, Véanse. también las opiniones de Antonio Cassese y de Luigi Condorelli en el examen del artículo 7 del Estatuto.
(38) R. HUESA VINAIXA, «Incriminación universal y tipificación convencional (la paradójica relación tratado-costumbre en el ámbito del Derecho Internacional penal», en F.J. QUEL LÓPEZ, (ed.), La creación....op. cit., pp. 107-116, en pág. 113.
(39) Ch. TOMUSCHAT, «Cristallisation coutumière», en Droit international pénal, op. cit., pp. 23-35, en pp. 26-27; también en pág. 33 donde señala que la doctrina clásica acerca del Derecho consuetudinario ha sido sobrepasada y que las dudas sobre el carácter consuetudinario de algunos actos concretos constitutivos de crímenes contra la humanidad sólo surgen si exigimos la confirmación de la práctica. Tomuschat se refiere al desarrollo «deductivo« del Derecho consuetudinario.
(40) L. CONDORELLI, «La cour Pènale..», op. cit., pág. 9. También Theodor MERON, «Crimes...», op. cit., pág. 48.
(41) Ibid. pág. 10
(42) D. ROBINSON, «Defining…», op. cit., pág. 43.
(43) F. J. QUEL LOPEZ y Mª D. BOLLO AROCENA, «La Corte Penal Internacional: ¿Un instrumento contra la impunidad?«, en A. Blanc Altemir, (Ed.), La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, Madrid: Tecnos, 2001, pp. 147-168 (pág. 167).
(44) En un sentido distinto también es pertinente la Declaración formulada por el Presidente de la Conferencia de Roma en la última sesión plenaria, en torno al hecho de que no figura la pena de muerte en el Estatuto: «...debería tenerse en cuenta que la no inclusión de la pena de muerte en el Estatuto en modo alguno puede influir jurídicamente sobre la práctica y la legislación nacional con relación a la pena de muerte. Ni deberá considerarse que influyen en el desarrollo del Derecho internacional consuetudinario o en cualquier otra forma en la legalidad de las penas impuestas por sistemas nacionales por serios crímenes«:
(45) Cassese trata de aclarar la disposición del artículo 8 (1) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional que otorga competencia sobre los crímenes de guerra «en particular cuando son cometidos como parte de un plan o política o como parte de una comisión en gran escala de tales crímenes. La aclaración está justificada porque se aduce, en general, que el elemento de «práctica sistemática o en gran escala» de los crímenes contra la humanidad también es un elemento requerido para los crímenes de guerra en el Estatuto del TPIY.
(46) párr. 13 de la opinión disidente de A. Cassese.
(47) A. CASSESE, «The Statute...», op. cit., pp. 157-158. Como efectivamente así sucede: por ejemplo, en la sentencia de 3 de marzo de 2000 dictada en el caso Blaskic (Case no.: IT-95-14-T), párrs. 200-205, 216, 241, 245, se recurre al artículo 7 del Estatuto de Roma para confirmar elementos de la noción, aunque no lo hace en un sentido restrictivo sino confirmatorio. También en la sentencia de 14 de diciembre de 1999 de la Sala de primera Instancia I del TPIY en el caso Goran Jelisic se recurre al artículo 7.1 del Estatuto para confirmar que las condiciones de «en gran escala» y «sistematicidad» no son cumulativas (para. 53).
(48) R. HUESA VINAIXA, «Incriminación universal...», op. cit., pág. 116, plantea el problema de si las definiciones contenidas en el Estatuto constituyen una «foto fija« de los crímenes de tal modo que no sería posible su adaptación al Derecho consuetudinario sino por la vía de una conferencia de revisión. También P. A. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ , «El Derecho aplicable por la Corte Penal internacional», en J.A. CARRILLO SALCEDO (coord.), La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional, CGPJ, Madrid, 2000,, pp. 245-265 (pág. 260), considera esta cuestión, al indicar que el artículo 10 está pensado para que opere ad intra del Estatuto; es decir, para que no se interpreten sus normas en función del Derecho internacional consuetudinario existente o en evolución; y no para que opere ad extra, en el sentido de que se quiere evitar que sirva para una interpretación restrictiva del derecho consuetudinario por el hecho de que las definiciones del Estatuto son más restringidas. Ahora bien, parece existir entonces una cierta contradicción entre el artículo 10 y el artículo 21 relativo al derecho aplicable, puesto que éste permite recurrir también «en segundo lugar, cuando proceda a los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados (artículo 21. 1 b)). Herman von HEBEL y Darryl ROBINSON, op. cit., pág. 88, nota 33, advierten esta contradicción cuando señalan que el artículo 10 del Estatuto debe leerse a la luz de la disposición sobre derecho aplicable por la Corte. No obstante esta contradicción no es tan grande como parece si se advierte que, precisamente, el artículo sobre el derecho aplicable «relega« a un plano secundario los elementos normativos distintos del propio Estatuto, de los elementos de los crímenes y de las reglas de procedimiento y prueba. Así, puede hacerse una lectura concurrente del sentido de los artículos 10 y 21 pues de algún modo ambos caminan en la dirección de aislar el régimen material establecido por el Estatuto del Derecho internacional consuetudinario, que sólo será aplicable «en segundo lugar« y «cuando proceda«. Sobre la interpretación internacionalista del principio nullum crimen sine lege vid. la reflexiones de L. CONDORELLI, en Droit international pénal, op. cit., pp. 245-247; y V. ABELLAN HONRUBIA, «La responsabilité…», op. cit., pp. 363-368. No obstante, hay que destacar que es el propio Estatuto el que se remite en ocasiones al Derecho internacional. Limitándonos al artículo 7, en la definición de «deportación«( «...sin motivos autorizados por el Derecho internacional»); en la «encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional«, en la definición de «embarazo forzado« «se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición «persecución...por...otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional« y que se entiende como «la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional...». En estos casos necesariamente se plantea la aplicación del Derecho internacional general.
(49) A. CASSESE, «Crimes against Humanity», en A.CASSESE, A., GAETA, P. Y JONES J.R.W, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. I, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 373-377.
(50) Véase el Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona acerca del Establecimiento de un Tribunal Especial para Sierra Leona y el Estatuto del Tribunal en el Informe del Secretario General: Doc. S/2000/915, de 4 de octubre de 2000. La creación de este Tribunal es mencionada por Carlos FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, «Las normas internacionales de derechos humanos en el orden interno español», en C. Fernández Casadevante Romaní, (Coord), Derecho internacional de los derechos humanos, DILEX, Madrid 2000, pp. 357-375, en pp. 372-373. Véase Michael P. SCHARF, «The Special Court for Sierra Leone», ASIL Insights, October 2000. El 16 de enero de 2002, las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona adoptaron un acuerdo para el establecimeinto del Tribunal.
(51) Véase A. McDONALD, «Sierra Leone´s shoestring Special Court», RICR, marzo 2002, nº 845, pp. 121 ss.
(52) Disponible en (53) En el análisis de esta regulación, véase por K. AMBOS & S. WIRTH, «The Current Law of Crimes against Humanity. An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000», Criminal Law Forum, 2002, pp. 1-90.
(54) Para el comentario de esta disposición, M. POLITI, «Elements of Crimes», en A. CASSESE, P. GAETA, J.R.W.D. JONES, The Rome Statute…, op. cit., pp. 443-473.
(55) Fue adoptado por la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de sesiones, Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002, ICC-ASP/1/3, pp. 112 ss. Véanse sobre los trabajos preparatorios de los elementos de los crímenes el documento de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional: PCNICC/1999/L.5/Rev.1/Add. 2 de 22 de diciembre de 1999. El «proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes» se encuentra en el Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, adicción segunda parte: doc. PCNICC///Add.2 de 2 de noviembre de 2000. En el párrafo 2 del artículo 9 del Estatuto se dice que podrán proponer enmiendas a los elementos del crimen cualquier Estado parte, los magistrados de la Corte, por mayoría absoluta y el Fiscal y que las enmiendas entrarán en vigor cuando sean aprobadas por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. En el párrafo 3 se precisa que «los elementos del crimen y sus enmiendas serán compatibles con lo dispuesto en el presente Estatuto».
(56) M. POLITI, «Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale: le point de vue d´un négociateur», RGDIP, 1999, pág. 845.
(57) La intención real de los Estados Unidos se desveló en la presentación de los distintos proyectos de Elementos: se trataba de restingir la libre apreciación judicial y además de limitar el alcance de las diposiciones contenidas en los artículos 6 a 8 del Estatuto, en particular la relativa a crímenes de guerra. Véase W. SCHABAS, «Follow up to Rome: Preparing for the Entry into Forece of the International Criminal Law Statute», HRLJ, 1999, pp. 157-166, pág. 164.
(58) H. von HEBEL y D. ROBINSON, op. cit., pp. 87-88, en pág. 88.
(59) Doc. cit., pág. 6.
(60) Esta disposición señala en su primer párrafo que «la Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los elementos del crimen y sus reglas de procedimiento y prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de Derecho Internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del Derecho Internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del Derecho que derive la Corte del Derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el Derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean internacionalmente reconocidos».
En el segundo párrafo se señala que «la Corte podrá aplicar principios y normas de Derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores» y en el tercero que «la aplicación e interpretación del Derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición».
(61) Al respecto véase el análisis de A. PELLET, «Applicable Law», en A. CASSESE, P. GAETA, J.R.W.D. JONES, The Rome Statute…, op. cit., vol. II, pp. 1051-1084.
(62) P. A. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, «El Derecho aplicable por la Corte Penal Internacional», en La criminalización....op. cit., pp. 245-265, en pág. 249.
(63) También el artículo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos humanos dice que «el presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas». En el contexto del Derecho internacional humanitario, el artículo 99 del Convenio de ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949, señala que «a ningún prisionero de guerra podrá incoársele procedimiento judicial o condenársele por un acto que no se halle expresamente reprimido por la legislación de la Potencia en cuyo poder esté o por el Derecho internacional vigente en la fecha en que se haya cometido dicho acto«. España había formulado una reserva referida al Derecho internacional aplicable (Ley internacional aplicable) entendiendo que «esa Ley sería aquella procedente de fuente convencional o bien elaborada previamente por organismos en los que ella toma parte«. Esta reserva fue retirada el 5 de enero de 1979. Véanse estas referencias en N. TORRES UGENA, Textos normativos de Derecho internacional público, Civitas, Madrid, 2000, 804 y 883. Al retirar esta reserva España está reconociendo otras fuentes del Derecho internacional penal aplicables en ese contexto.
(64) Informe del Comité sobre jurisdicción penal internacional –doc. A/2645, (1954), pp. 23-26.
(65) Informe de la CDI sobre la labor realizada en su 46º período de sesiones, 2 de mayo de 1994 a 22 de julio de 1994; doc A/49/10.
(66) P. SALAND, op. cit., p. 214. Véase B. SIMMA y A. PAULUS, «Le rôle relatif des différentes sources du droit international pénal (dont les Principes Généraux de Droit)», en Droit international pénal, op. cit., pp. 55-69 (pág. 67), que consideran que en el artículo 21.1.c) se hace una referencia clara al Derecho interno.
(67) Según P. SALAND, op. cit., pág. 215, la cláusula de compatibilidad (consistency test) pasó de referirse a los Derechos internos que eran la fuente de los principios, a los principios mismos; de ahí este extraño y paradójico resultado de que hayan de ser los mismos principios generales del Derecho los que sean compatibles con el Estatuto, con el Derecho Internacional y con las normas y principios internacionalmente reconocidos. Puede aceptarse que un determinado Derecho interno sea contrario al Derecho Internacional y al Estatuto pero es difícil de entender que pueda existir un principio general del Derecho que, a la vez, sea incompatible con el Derecho Internacional y las normas y principios internacionalmente reconocidos. Más que difícil de entender nos parece que es imposible.
(68) Al parecer el texto procede de una propuesta norteamericana (sic) formulada originalmente como una adición al artículo sobre el Derecho aplicable: P. SALAND, op. cit., pág. 195. Esta regla es reiterada, junto a la caracterización de los crímenes contra la humanidad como Derecho internacional general en el «proyecto definitivo de los Elementos de los Crímenes» –doc., cit., pág. 9-: «Por cuanto el artículo 7 corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al Derecho Internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo».
(69) Así por ejemplo, para A. GIL y GIL, debe ser interpretada como sinónimo de «voluntad«, y no se limita al dolo directo de primer grado, sino que, por el contrario, cabe en principio cualquier tipo de dolo. Por supuesto la difícil prueba de los elementos subjetivos habrá de inferirse de los datos objetivos del caso concreto: «la existencia de la intención y el conocimiento pueden inferirse de los hechos y las circunstancias del caso«.Respecto de los elementos normativos, no es necesaria una valoración o subsunción jurídicamente exacta por parte del autor, sino que será necesaria, conforme a la doctrina dominante, una valoración paralela del autor en la esfera del profano, en «Los crímenes contra la humanidad y el genocidio a la luz de los «Elementos de los Crímenes», en K. AMBOS (coord.), Hacia una justicia penal supranacional.. Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanc, Valencia, 2002, pp. 65-104, en pp. 65-67.
(70) A. GIL y GIL , en la obra antes citada, la califica de previsión muy acertada que pone de manifiesto, conforme a la doctrina penal mayoritaria, la necesaria concurrencia de dolo en el partícipe de un delito doloso.
(71) A. GIL y GIL también ha indicado que el problema debería resolverse mediante un aumento de la pena –por ej. siguiendo el principio de absorción agravada que establece el Código Penal español. Aunque éste es un tema que, a falta de regulación expresa en el Estatuto, debiera haber resuelto, por lo menos mediante la inclusión de unas pautas mínimas sobre la medición de la pena en casos de concurso, el instrumento de «las Reglas de Procedimiento y Prueba»
(72) Véase sobre los aspectos relacionados con la complementariedad, desarrollados en el artículo 17 del Estatuto en términos de admisibilidad de un asunto, A.J. RODRÍGUEZ CARRIÓN, «Aspectos procesales...», op. cit., pp. 169-175; y J. T. HOLMES, «The Principle of Complementary», en Roy S. Lee, (ed.) , The International Criminal Court..., op. cit., pp. 41-78; especialmente las conclusiones en pp. 73-78; V. ABELLÁN HONRUBIA, «La responsabilité...», op. cit., pp. 361-362; y una perspectiva general en I. FICHET-BOYLE y M. MOSSE, «L’obligation de prendre des mesures internes nècessaires à la prévention et à la répression des infractions», en Droit international pénal, op. cit., pp. 871-885.
(73) Hemos realizado dicha clasificación de acuerdo con la información disponible en .
(74) Véase M. PEREZ GONZALEZ y M. ABAD CASTELOS, «Los delitos contra la comunidad internacional en el código penal español», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 1999, nº 3, pp. 433-467; J.M. GUTIÉRREZ DELGADO, «Delitos contra la comunidad internacional», Hacia una justicia internacional, Ministerio de Justicia/BSCH/Civitas, Madrid, 2000, pp. 727-751.
(75) El 6 de septiembre de 2002, el grupo parlamentario socialista realizó una proposición de ley, admitida a trámite por la mesa del Congreso, sobre la adecuación del Código Penal y del Código Penal Militar al Estatuto de la Corte Penal Internacional (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie B, 6 de septiembre de 2002, nº 272-1). A comienzos de enero de 2003, el grupo parlamentario socialista ha vuelto a plantear en el Congreso la necesidad de retomar los trabajos conducentes a la tipificación interna de los crímenes contra la humanidad.
Por otro lado, véase Ley Orgánica 6/2000, de 4 de Octubre, por la que se autoriza la ratificación por España del Estatuto de Roma en: BOE núm. 239 de 5 de octubre de 2000; y el dictamen del Consejo de Estado núm. 1.374/99 sobre el Estatuto de Roma, de 22 de junio de 1999: Recopilación de doctrina legal del Consejo de Estado, 1999, pp. 1-22. En la doctrina sentada en dicho dictamen se indica que «el contenido del Estatuto de Roma, no limitado a los aspectos orgánicos, funcionales y procesales de la futura Corte Penal Internacional (CPI), sino referido asimismo a los principios y normas aplicables a aspectos tan esenciales como el alcance de su jurisdicción ratione temporis, personae et materiae, incluyendo por éste último concepto normas penales con la tipificación de algunos de los crímenes perseguibles por ella- es revelador de la trascendencia del nuevo Instrumento para el orden jurídico internacional y que, por derivación, habrá de proyectarse en los ordenamientos de los Estados partes», en pág. 1. M. PÉREZ GONZÁLEZ y M. ABAD CASTELOS, han destacado en el nuevo código penal aprobado en 1995 el cambio de denominación del Título XXIV que ahora se denomina «delitos contra la Comunidad Internacional», lo que refleja una visión más «internacionalista» (op. cit., pág. 434). De este modo, la tipificación interna de los crímenes contra la humanidad en un capítulo independiente dará una mayor coherencia al título (pp. 439-440), siendo conveniente asimismo, extender la imprescriptibilidad a los crímenes de guerra (pág. 466) y a los crímenes contra la humanidad, ya que todos son imprescriptibles según el Estatuto de Roma. A la luz del caso Pinochet, V. ABELLÁN HONRUBIA, «La responsabilité...», op. cit. pág. 331, y M.C. MÁRQUEZ CARRASCO Y J. ALCAIDE FERNÁNDEZ hemos señalado la necesidad de que en España se incluya la tipificación de los crímenes contra la humanidad en el ordenamiento jurídico interno, lo que facilitaría la función de los tribunales españoles en estos casos. Entre otros autores que se refieren a la conveniencia de recoger de un modo autónomo los crímenes contra la humanidad en el Derecho español, por ejemplo, C. ESCOBAR HERNÁNDEZ, «La progresiva institucionalización..», op. cit., pág. 241, nota 5; I. LIROLA DELGADO y M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal..., op. cit., pág. 264; M. ABAD CASTELOS, «La actuación de la Audiencia Nacional española...», op. cit., pp. 45-47; y F. JIMÉNEZ GARCÍA, «La Corte Penal Internacional», en C. Fernández de Casadevante Romaní, (Coord), Derecho Internacional de los derechos humanos, op. cit., pp. 329-353, en pp. 333-334 y 339, nota 11.
También hay que tener presente que España coopera plenamente, como es su obligación, con los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda entre cuyas competencias está la de juzgar casos de genocidio y de crímenes contra la humanidad. Véase respecto al TPIY la resolución 827 del Consejo de Seguridad sobre el TPIY, de 25 de mayo de 1993 en BOE de 24 de noviembre de 1993; y la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de Junio para la cooperación con el TPIY en BOE de 2 de junio de 1994. Para el TPIR la resolución 995 de 8 de noviembre de 1994 sobre el TPIR en el BOE de 24 de mayo de 1995; y Ley Orgánica 4/1998 de 1 de julio, para la cooperación con el TPIR en BOE de 2 de julio de 1998.
(76) A. BOS, «The International Criminal Court: A perspective», en Roy S. Lee, (Ed.), The International Criminal Court..., op. cit., pp. 463-470, en pp. 468-469. También C. ESCOBAR HERNÁNDEZ, «La progresiva institucionalización...», op. cit. pág. 242; M. C. MÁRQUEZ CARRASCO, «Alcance de la jurisdicción...», op. cit., pág. 381; J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, «La complementariedad...», op. cit., pp. 429-430; e I. LIROLA DELGADO y M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal..., op. cit., pp. 263-264 y nota correspondiente.
Esta perspectiva está presente en el Manual para la ratificación y la aplicación del Estatuto de la CPI elaborado en mayo de 2000 por dos instituciones canadienses, el Centro Internacional para la Reforma del Derecho Penal y la Política en materia de Justicia Penal (Vancouver) y Droits et Démocratie (Montreal): http://209.217.98.79/pdf/icc-guide. El manual considera que es prudente que los Estados parte integren en su derecho interno las definiciones de los crímenes respetando las disposiciones del Estatuto; así «...los Estados que integran estas definiciones en su Derecho interno manifiestan su apoyo a las normas del Derecho Internacional» (pp. 92-93). En particular, el manual titula algunos epígrafes como «exigencias de la complementariedad» y, respecto a los crímenes contra la humanidad, recomienda que «sería prudente para los Estados parte castigar en su Derecho interno todos los actos definidos que constituyen crímenes contra la humanidad. Los Estados que disponen ya de una ley deberían adaptarla para reflejar fielmente las disposiciones establecidas en el Estatuto. Este modifica un poco el Derecho Internacional penal (sic) al calificar explícitamente como crimen contra la humanidad las infracciones de orden sexual y las desapariciones forzosas cometidas en gran escala. Las definiciones enunciadas en el segundo párrafo del artículo 7 deberían respetarse igualmente y reflejarse en el Derecho interno». Se recomiend , entre otras posibilidades adoptar una definición que retome integralmente el texto del artículo 7 del Estatuto o referirse a él directamente (pág. 97). Este efecto armonizador puede ser efectivo en el marco de la South Afgrican Development Community, en la que participan Angola, Botswana, Lesotho, Malawi, Mauritius, Mozambique, Namibia, Sudáfrica, Swazilandia, Tanzania, Zambia y Zimbabwe. En la reunión celebrada en Pretoria del 5 al 9 de julio de 1999 adoptaron una declaración sobre el Estatuto –Statement of Common Understandding on the International Criminal Court en la que se afirma la necesidad de adoptar legislaciones internas para aplicar el Estatuto y se recomienda el uso de un «aplicación» de ratificación modelo desarrollado al efecto: véase R. DICKER, «South African Governments Adopt a Common Approach to ICVC Ratification», The ICC Monitor (http://www.iccnow.org/html/monitor12b.html). En el mencionado ICC Ratification Kit-Model Enabling Act (http://www.radicalparty.org), se consideran crímenes según el Derecho interno del Estado que adopte el modelo, los crímenes especificados en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto y se establece para ellos la jurisdicción universal (parte II sección 5 del modelo).
(77) A. PIGRAU SOLÉ, «Hacia un sistema de justicia internacional penal: cuestiones todavía abiertas tras la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», en F. J. Quel López (ed.), Creación...op. cit., pp. 63-74, en pp. 68 y 73. También V. ABELLÁN HONRUBIA, «La responsabilité...», op. cit., pág. 398. No obstante, da la sensación de que los Estados, al ratificar el Estatuto, lo hacen con la idea puesta en el enjuiciamiento de los crímenes de los otros y no en los propios, actitud fácilmente explicable pero que no tiene ninguna justificación basada en las disposiciones del Estatuto de Roma. La CPI es, en su ámbito de aplicación, muy diferente de los Tribunales penales ad hoc, que sólo juzgan crímenes cometidos en países determinados. La adaptación de los ordenamientos jurídicos internos al Estatuto no sólo es una cuestión de corrección jurídica sino también de oportunidad, conveniencia y previsión con la vista puesta en el futuro y en las generaciones futuras.
(78) C. ESCOBAR HERNÁNDEZ, «La progresiva institucionalización...», op. cit., pp. 243-246, que considera que «el juego del principio de complementariedad como parámetro para definir el alcance de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional conduce, inevitablemente, a la necesidad de proceder a la mencionada incorporación, aunque sea en forma voluntaria», en pág. 247.
En este sentido resulta ilustrativo el Informe del Consejo Federal Suizo relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, a la ley federal sobre la cooperación con la Corte Penal Internacional así como a la revisión del derecho penal de 15 de noviembre de 2000: http://www.admin.ch/ch/f/ff/2001/359. En él se afirma que «en vista de los objetivos y del carácter complementario del Estatuto de Roma, parecen deseables otras adaptaciones de la legislación nacional. Por ejemplo, la definición de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto de Roma, es la primera resultante de discusiones y negociaciones a nivel internacional. Se puede plantear si no ha llegado el momento de introducir los elementos constitutivos del «crimen contra la humanidad» en nuestra legislación penal nacional. Pero como no se trata de medidas directamente necesarias para permitir cumplir los compromisos que hemos adoptado con la firma del Estatuto, el examen de este tipo de cuestiones será disociado de la discusión sobre el Estatuto mismo y remitido a una fecha ulterior» (pág. 3). Asimismo, «el orden jurídico suizo no conoce la noción de crimen contra la humanidad. Sin embargo, en la mayoría de los casos, los actos individuales están ya cubiertos por las disposiciones actuales del código penal. A fin de asegurar el enjuiciamiento sin lagunas de los crímenes contra la humanidad en Suiza deberían introducirse las modificaciones necesarias en el Derecho suizo cuanto antes», en pág. 32; y pp. 59-61 y 124.
Otros países están preparando revisiones de su legislación penal. Alemania ya ha aprobado en 2002 el código de crímenes contra el Derecho Internacional para adaptar el derecho penal sustantivo interno al Estatuto de Roma. Vid. respecto a Noruega: Excerpt from proposition nº 24 (1999-2000) to the Storting Concerning the Ratification of the Rome Statute of the International Criminal Court 17 july 1998.
En Nueva Zelanda, The International Crimes and International Criminal Court Act 2000, 1 october, 2000, tiene como propósito no sólo la cooperación con la Corte sino también introducir normas nuevas en el Derecho interno para el castigo de ciertos crímenes internacionales, como el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra (sección3). En las secciones 9 y 10 se incorporan por referencia las definiciones del genocidio y de los crímenes contra la humanidad del Estatuto (artículos 6 y 7 del Estatuto) y se declaran crímenes punibles en el orden interno, recogiéndose además el principio de jurisdicción universal (secciones 9, 10 y 8 respectivamente).
Otro ejemplo de incorporación al Derecho interno de los crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma se encuentra en Bélgica. En la ley relativa a la represión de las violaciones graves del Derecho internacional humanitario, de 10 de febrero de 1999: «constituye un crimen de Derecho internacional y se castiga conforme a las disposiciones de la presente ley el crimen contra la humanidad, tal como se define a continuación, sea cometido en tiempos de paz o en tiempos de guerra. Conforme al Estatuto de la Corte Penal Internacional, el crimen contra la humanidad es uno de los actos que se indican a continuación cometidos en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil y con conocimiento de ese ataque»; y a continuación enumera el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación y persecución. Esta ley ha sido objeto de una revisión e interpretación que afecta al alcance de la jurisdicción universal como consecuencia del pronunciamiento de la CIJ en el Caso Yerodia.
En la reforma del código penal canadiense de 1987, que introduce los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad se define a los crímenes contra la humanidad como «asesinato, exterminio, reducción a esclavitud, deportación, persecución, u cualquier otro acto u omisión inhumano que se haya cometido contra cualquier población civil o un grupo identificable de personas -haya constituido o no una transgresión del derecho en vigor en el momento y lugar de su comisión y que constituya, en ese momento y en ese lugar, una transgresión del Derecho internacional consuetudinario o convencional o tenga carácter criminal según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad de naciones»: texto en CH. BASSIOUNI, Crimes Against Humanity...op. cit., pág. 801. La cursiva es añadida. Esta definición se completaba con la exigencia de que los hechos, aunque hubieran producido fuera de Canadá, fueran considerados criminales por el código penal canadiense en el momento en que sucedieron: vid. D. SZABO y A. JOFFE, «La répression des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre au Canada», en M. COLIN (Dir.), op. cit., pp. 55-81, (pág. 65) y Sh. A. WILLIAMS, «Laudable Principles Lacking Application: the Prosecution of War Criminals in Canada», en T.L.H. McCormack y G.J. Simpson (Eds.) The Law of War Crimes...op. cit., pp. 151-170, (pág. 161). Con motivo de la ratificación del Estatuto de Roma se aprobó una nueva ley: loi concernant le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre et visant la mise en oeuvre du Statut de Rome de la Cour Pènale Internationale, et modifiant certaines lois en consèquence (C-19, de 29 de junio de 2000). Puede consultarse en http://www.parl.gc.ca. En las secciones 4.3 y 6.3 (crímenes dentro y fuera de Canadá) de la Ley, se definen los crímenes contra la humanidad de una manera similar a la versión de 1987, añadiéndose como actos inhumanos el encarcelamiento, la tortura y la violencia sexual. No obstante, se añade en el punto 4 de la respectiva sección que «para evitar toda duda, los crímenes descritos en los artículos 6 y 7 y el parágrafo 2 del artículo 8 del Estatuto de Roma son, a 17 de julio de 1998, crímenes de acuerdo con el Derecho Internacional consuetudinario. Pero esto no limita o perjudica de ningún modo la aplicación de las normas existentes o en desarrollo del Derecho Internacional».
La legislación británica en la materia –Crimes Against Humanity and War Crimes Bill, incorpora al Derecho interno los crímenes contra la humanidad (sección 1.4) según una definición idéntica a la de la legislación canadiense: «asesinato, exterminio, reducción a esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violencia sexual, persecución, o cualquier otro acto u omisión inhumano que se haya cometido contra cualquier población civil o un grupo identificable de personas que constituya, en el momento y en el lugar de su comisión, un crimen contra la humanidad de conformidad con el Derecho Internacional consuetudinario o convencional o tenga carácter criminal según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad de naciones, haya constituido o no una transgresión del Derecho en vigor en el momento y lugar de su comisión«. Es destacable que la incorporación de los crímenes contra la humanidad, salvo el apartheid, en las disposiciones británica y canadiense se efectúe «sin perjuicio del desarrollo del Derecho internacional consuetudinario» incorporado en la propia definición. Por otra parte en los dos textos se prevee un «fondo para los crímenes contra la humanidad» similar al fondo fiduciario previsto en el artículo 79 del Estatuto y en conexión con él. Estas disposiciones pueden consultarse indirectamente a través de la dirección de internet de la Coalición por una Corte Penal Internacional: http://www.cicc.org.
(79) Sin embargo, se pueden plantear algunos problemas si quedan sin sanción interna otros crímenes contra el Derecho Internacional. Esta es la denuncia de Amnistía Internacional.
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1 comentario:

José M. López Sierra dijo...

Saludos Compañero,

Desde que la Organización de Naciones Unidas (ONU) determinó en el 1960 que el coloniaje es un crimen en contra de la humanidad, no hay más necesidad para consultas o plebiscitos. La solución es entregarle a Puerto Rico su soberanía.

Pero como el Gobierno de Estados Unidos (EEUU) no quiere hacer eso, ha ignorado las 33 resoluciones de la ONU pidiéndole exactamente eso. EEUU para engañar al mundo que le interesa descolonizar a Puerto Rico, continúa proponiendo plebiscitos para saber lo que quiere los puertorriqueños. Aunque 100% de los puertorriqueños queramos seguir siendo una colonia de Estados Unidos, todavía estaríamos obligado a tomar nuestra soberanía para después decidir que queremos hacer.

Lo único que sirve estos plebiscitos es para que EEUU divida los puertorriqueños. Un puertorriqueño no nos invadió para hacernos una colonia. ¿Cuándo nos daremos cuenta que tenemos que unirnos?

¡Por eso es que tenemos que protestar pacíficamente por lo menos 3 veces al año hasta que lograr la descolonización de Puerto Rico!

José M López Sierra
www.TodosUnidosDescolonizarPR.blogspot.com