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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL DERECHO EMPRESARIAL PARA LOS ABOGADOS DE HOY(*)

EL DERECHO EMPRESARIAL PARA LOS ABOGADOS DE HOY(*)




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(*) Este trabajo ha sido elaborado en el marco del contrato de servicios profesionales celebrado entre la Editora Normas Legales y el Centro de Consultoría Empresarial Consultex.



Por especial encargo de la Editora Normas Legales, hemos preparado para la presente edición de la Revista Jurídica del Perú un Especial al cual hemos titulado «El Derecho Empresarial para los abogados de hoy», respondiendo así con satisfacción y beneplácito a su convocatoria, la misma que se complementa con la amistad forjada entre esta Casa Editora y nosotros hace ya algunos años.


Nuestro propósito es ofrecer a los lectores, en primer lugar, una aproximación al Derecho Empresarial en lo concerniente a su temática principal. Posteriormente, encontrarán sendas entrevistas a los doctores Jorge Muñiz Ziches y Julio Salas Sánchez, prestigiosos juristas y especialistas en la materia. Con ello, esperamos despertar el interés de todos aquellos avocados a la ciencia jurídica para profundizar en el estudio, la investigación y la práctica del Derecho Empresarial.




Daniel Echaiz Moreno.





"LOS ABOGADOS DE HOY EN DÍA TIENEN QUE SER ESPECIALISTAS Y, A VECES, SÚPER ESPECIALISTAS"

Por: DANIEL ECHAIZ MORENO(*)


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(*) Gerente del Centro de Consultoría Empresarial Consultex y miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. El autor desea agradecer muy especialmente la colaboración de Rosa Alvarado Echaiz, alumna de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres, para la realización de esta entrevista.




El Dr. Jorge Muñiz Ziches es un destacado exponente del Derecho Empresarial en el Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuenta con estudios de postgrado en la Universidad de Nueva York. Es socio fundador del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria, Abogados y catedrático de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, así como afiliado honorario del Boletín de Derecho Empresarial Infolex y árbitro del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Anteriormente se ha desempeñado como presidente del Consejo Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras, presidente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual y congresista de la República, ocupando en el Parlamento Nacional la presidencia de la Comisión de Reforma de Códigos. Recientemente, copresidió la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, propiciado por la Cámara de Comercio de Lima. Expositor en diversos eventos académicos, es autor de varios artículos especializados.



RJP: ¿Está en crisis el Derecho Mercantil?


JMZ: Yo no diría que está en crisis el Derecho Mercantil, sino que está en un proceso de transformación. El Derecho y las figuras del Derecho, como es natural, tienen que estar de acuerdo con los tiempos, con lo que sucede en las sociedades de cada país y, en general, en una sociedad globalizada. En el mundo lo que está sucediendo es una transformación del Derecho Mercantil para entrar en un concepto de contenido más empresarial que societario. El concepto empresa es el género y el concepto Derecho Mercantil o Societario vendría a ser de alguna forma la especie. Nosotros, cuando trabajamos el tema de la modificación o sustitución del Código de Comercio, tuvimos muy en cuenta ese aspecto de lo que era la actividad en general empresarial frente a la actividad que se ejerce a través de un medio mercantil que es básicamente el Derecho Societario vinculado a sociedades que están de alguna manera percibiendo un fin de lucro, no así en el tema empresarial o actividad empresarial que no necesariamente se percibe un fin de lucro; por lo tanto, yo diría que ahí hay una suerte de transformación o de camino a transformación. Por eso me parece que hoy en día hablar de crisis del Derecho Mercantil no es tal; más bien lo que están variando son los conceptos del Derecho Mercantil que si los comparamos con los conceptos del Derecho Empresarial obviamente hay gran diferencia.


RJP: Algunos autores sostienen que el problema empezó cuando surgieron áreas especializadas en el Derecho Mercantil, como las concernientes a transportes, seguros, minería o finanzas. ¿Qué opina al respecto?


JMZ: También es un proceso de transformación. Como es natural, la especialización en el mundo se tiene que dar porque el mundo es cada vez más complejo, las relaciones interhumanas cada vez son más complejas, se requiere de mayor especialización y, por lo tanto, considero que eso puede suceder con el Derecho Mercantil. Actualmente, hablar de Derecho Concursal es hablar nuevamente del concepto de especie y hablar del Derecho Societario es hablar del género. Entonces, creo que hay una diferencia. La especialización, reitero, vuelve a ser un tema de transformación necesaria del Derecho y también conlleva a la transformación de la forma de ejercer la profesión. Los abogados de hoy en día tienen que ser especialistas y, a veces, súper especialistas en determinados temas. No creo que el concepto del “abogado todista” o del “Derecho todista” hoy sea una realidad; más bien, la realidad es lo contrario.


RJP: ¿Existe realmente el Derecho Empresarial porque hay quienes cuestionan su autonomía y lo equiparan al Derecho Mercantil, al Derecho Económico o al Derecho Societario?


JMZ: Depende de lo que nosotros concibamos por el Derecho Mercantil. Hay quienes quizás adjudican el género al Derecho Mercantil, siendo el Derecho Empresarial la especie. Esto depende. Yo lo deduzco por lógica porque para mí el concepto de empresa engloba más, digamos que es una actividad más genérica que la actividad mercantil en sí puesto que la actividad mercantil en mi modo de ver es casi consustancial o connatural al tema del lucro; por eso se dice “los mercantilistas”. ¿De qué estamos hablando cuando se dice “los mercantilistas”?. Pues estamos hablando de los que piensan en el lucro. El Derecho Mercantil está dedicado al Derecho que estudia y analiza el fenómeno de las empresas dedicadas al lucro. Por eso, en la Universidad, los temas del curso de Derecho Mercantil son la sociedad anónima, la sociedad comercial y otras sociedades, pero el resto de entidades como las personas jurídicas no dedicadas al lucro (tal es el caso de una asociación o una fundación) y que también son empresas porque ejercen una actividad empresarial no se estudian en el curso de Derecho Mercantil. ¿Y dónde se estudian?. En el Derecho de Personas, esto es, en el Derecho Civil. La gran pregunta es dónde se ubica la sociedad civil de responsabilidad limitada, aquella de los abogados y otros profesionales; ¿estamos en el Derecho Mercantil o en el Derecho Empresarial?. Esa fue la gran discusión. Por muchos años, la sociedad civil ha permanecido en el Código Civil como una forma de contrato y, luego, pasó a la Ley General de Sociedades, pero el reconocimiento de este último concepto es reciente.


RJP: Las constantes fusiones empresariales que vienen sucediéndose en el mundo y que, muchas veces, involucran cuantiosos capitales han avivado el tema de las finanzas corporativas. ¿Qué expectativa le causa esta situación?


JMZ: Nuevamente es la transformación en el mundo. Quienes vivimos durante estos años (en este inicio del siglo en particular) no nos damos cuenta o quizás no nos percatamos de la gran oportunidad que tenemos al vivir en un momento de la historia de la humanidad de tantos cambios. Cuando nuestros nietos o bisnietos estudien la historia dirán “¡uy!, todo eso ocurrió en la época de mi abuelo o bisabuelo”: ad portas de una guerra de conflagración mundial del tamaño, quizás por sus estragos, de la segunda guerra mundial; de los cambios de paradigmas que han roto los conceptos tradicionales del Derecho como es el tema del Comercio Electrónico (el concepto de territorialidad ya no se da); transformaciones a las cuales asistimos y una de ellas es, precisamente, cómo las empresas se tienen que preparar para la competitividad, dándose cuenta que solas no pueden, por lo que se da el principio de “la unión hace la fuerza”, entonces la necesidad de competir en el mercado entre chicos y grandes hace que yo me una con los chicos para tener una empresa grande.


RJP: A efectos de afrontar la crisis económica, diversas empresas familiares optaron por diversificar sus actividades empresariales y, ahora, constituyen emergentes grupos empresariales. ¿Cuál es su opinión sobre el particular y cómo concuerda el tema de los grupos de empresas con el tema de la libre competencia?


JMZ: Depende de la naturaleza de ese grupo económico. Yo creo, por ejemplo, que en Europa, donde funciona muy bien el concepto familiar (tanto en Italia como en Alemania), nadie se cuestiona que existan empresas familiares como Beneton que han causado tanto boom económico y que tengan un concepto familiar vinculado a la competitividad. O sea, tener una empresa familiar no contradice el concepto de competitividad; lo que sucede es que también conlleva una transformación de los propios miembros de la familia en lo que se refiere a la competitividad. Si yo voy a fundar una empresa sin importarme que mis hijos o mis familiares tengan una mejor preparación y luchen en el mercado como si fueran, diría yo, cualquier competidor y, más bien, les doy la empresa simplemente para que vivan de ella sin que aquellos agreguen absolutamente nada en contraprestación, pues les estaría haciendo un daño porque eso no es una empresa; eso rápidamente se transforma en una bodega, en un negocio familiar que va al descalabro. No olvidemos que, dentro de los esquemas de organización empresarial, en el Perú y en el mundo existen distintos paradigmas. En el esquema japonés la unión de clanes familiares hace la fortaleza de grandes grupos empresariales y eso pasa por una suerte de clan (es decir, o eres miembro del clan o no lo eres). En el esquema alemán no hay grandes empresas con el concepto de accionariado difundido como sí lo hay en Estados Unidos, ya que pasa por grupos familiares y, antes que grupos familiares, pasa por grupos locales; por ejemplo: en Bonn o en Munich las empresas son de la región y, entonces, se crea una empresa en la región y todos trabajan alrededor de ella, compitiendo por regiones, concepto totalmente arraigado de lo que es el tema regional. El esquema italiano pasa por un tema netamente familiar, puesto que se unen por clases familiares. En el esquema estadounidense se rompe con lo anterior y se crean las grandes corporaciones donde no hay ningún nudo familiar ni unidad regional, sino el concepto directo de lo que es el capital; ahí interesa el dinero, mas no interesa la familia ni la unión regional. ¿Y qué hemos hecho en el Perú?. Pues copiar de todo un poco, a manera de una ensalada; hemos copiado todos los esquemas, de modo tal que no tenemos propios esquemas. ¿Y qué ha ocurrido?. Ha ocurrido que, cuando hicimos el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado (que era la sustitución del Código de Comercio), pretendimos en ese momento darle un contenido real a nuestra propia cultura e idiosincrasia, surgiendo el tema del fondo empresarial, concepto muy novedoso que no lo copiamos de ningún lado y que fue una creación auténtica de la Comisión, la misma que estuvo integrada por ilustres juristas como la doctora Lourdes Flores Nano y el doctor Pedro Flores Polo, entre mucha gente que se entregó durante casi dos años de trabajo, entregando finalmente el trabajo. Ahora bien, el Congreso no lo quiso discutir, pero esa hubiera sido la Ley que habría sustituido el Código de Comercio de 1902.


RJP: Empero, hace poco tiempo se ha retomado el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, gracias a la Cámara de Comercio de Lima, ¿verdad?


JMZ: Sí, ahora lo han retomado, pero no se en qué quedará. Lo importante es que vamos a esos conceptos.


RJP: La responsabilidad social de las empresas ha cobrado notable importancia hoy en día. ¿Por qué una empresa debería asumir una responsabilidad social y qué acciones favorecen tal cometido?

JMZ: Una empresa debe asumir una responsabilidad social porque vive en sociedad. Si tú vives en una sociedad, entonces tienes obligaciones frente a dicha sociedad; no puedes estar aislado. Si tú vives con tu familia, entonces tienes responsabilidad frente a la familia y, a la vez, exigencias de la familia hacia ti. Y si vives en un condominio, exactamente igual. Eso tienes que trasladarlo al mismo concepto de lo que es el desarrollo en una sociedad. Las empresas no pueden estar aisladas del desarrollo social. Lo que pasa es que a veces ocurre eso porque creen que su propia autogeneración de recursos no tiene nada que ver con el entorno donde están. Por eso es que se llevan mal con los sindicatos, por eso es que se llevan mal con la propia gente que los rodea y por eso hay tantos problemas a nivel de una empresa que está enclavada en determinado lugar y los vecinos la odian a tal punto que la quieren sacar de dicha zona. Eso no ocurre en Stuttgart (en Alemania), ni pasa en Holanda. La compañía Phillips (en Holanda) es, como decir, “la madre” que reúne a todo el valle donde dicha empresa está ubicada; es una ciudad dedicada al tema, a la vida, de manera tal que la vida de esas personas giran en torno a la empresa y, por ende, la cuidan como “oro en polvo” porque ése es el origen de su riqueza personal. Si acá hubiera ese concepto, es decir, si cada empresa ubicada en una zona le diera al entorno donde se asienta algún tipo no de dádiva, pero sí de aporte (preocupada de la escuela, preocupada de la comisaría o preocupada de la despensa de salud), entonces la comunidad la vería diferente. Algunas compañías mineras lo hacen porque saben que esa es la forma de lograr el desarrollo.


RJP: Y muchas veces lo hacen a través de fundaciones...


JMZ: Efectivamente, a través de fundaciones. Eso se hace. Si todos tuviéramos este concepto viviríamos en otro país.


RJP: ¿Qué futuro le aguarda al Derecho Empresarial?


JMZ: Mucho. Es todavía un embrión; ésta es la transformación. Reitero, Daniel, que estamos viviendo esta transformación. Inclusive, nuestros colegas no lo entienden. Es una lucha difícil, pero interesante.


RJP: ¿Llegará el momento en que cada país cuente con un Código de la Empresa, tanto como existen actualmente Códigos de Comercio?


JMZ: Esa fue la idea. El trabajo está terminado y presentado oficialmente hasta con Exposición de Motivos. En verdad, creo que constituye uno de los aportes más importantes que un grupo de abogados pudimos realizar en un momento de la vida. Ahí está el trabajo. ¿Que hay que mejorarlo?. Por supuesto, pero la idea base está ahí: que el Derecho Empresarial es el género y el Derecho Mercantil es la especie conjuntamente con las otras áreas del Derecho que son tan importantes como el mismo Derecho Empresarial, pero no podemos mezclar una cosa con la otra. Si se hubiera concluido aquel trabajo, la legislación peruana estuviera muy ordenada porque hoy en día no lo está. En efecto, tenemos una Ley General de Sociedades que habla de fusión, escisión y transformación, lo que es igualmente aplicable a una cooperativa, pero cuando una cooperativa se quiere escindir o fusionar no cuenta con normas propias. Entonces, ¿a dónde tiene que recurrir?. Pues a la Ley General de Sociedades que, por propio concepto, es totalmente opuesta, ya que una (la sociedad) es dedicada al lucro y otra (la cooperativa) no lo es. Ese es el problema de no haber terminado el marco legal adecuado que sí se hizo con el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código Penal, la Ley General de Sociedades y la Ley de Títulos Valores; tenemos una legislación moderna y avanzadísima que es muy buena, pero nos faltó “poner la cereza encima de la torta” que si se hubiera hecho, el Perú sería reconocido hoy en día como un país pionero en la materia.


RJP: Y no hay antecedentes de una Ley Marco del Empresariado a nivel mundial, ¿cierto?


JMZ: Efectivamente, no existe. Con eso no digo que, por la innovación, la legislación tenga que ser buena; de repente habría que estudiar más el tema, pero lo que pasa es que la inacción también es mala. Y es que ni siquiera se discute. Nosotros, por el contrario, hicimos una serie de eventos, acá, en provincias y sometimos el Proyecto muchas veces a debate a través del Diario Oficial El Peruano para que se discuta, pero el problema en nuestro país es la inacción y esa falta de interés por las cosas. A la gente simplemente no le interesa. Vive su mundo, sus cuatro paredes, su trabajo, su casa y sus amigos; punto. No le interesa más. Con esa visión no podemos hacer sociedad.


RJP: Finalmente, ¿qué recomendación ofrecería a los jóvenes abogados que empiezan a sentirse atraídos por el Derecho Empresarial?


JMZ: Yo diría que estudien, investiguen, critiquen y, sobre todo, profundicen en este tema; hay muchísimo por hacer. Y yo te felicité la vez que presentamos tu libro porque me di cuenta que eres uno de los muy pocos autores en el Perú interesado justamente en esta etapa del pensamiento y de profundizar el tema. Pienso que la generación de ustedes más que la nuestra (porque nosotros ya estamos casi de salida y ustedes son una generación nueva) deben intentar esto. Y creo que todavía hay muchísimo que hacer y, por ende, hay tiempo para hacerlo.





"EL GOBIERNO CORPORATIVO ES UN TEMA DE TODOS QUIENES ESTAMOS EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL"


Por: DANIEL ECHAIZ MORENO(*)



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(*) Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres y miembro de la Comisión Consultiva de la Actividad Empresarial del Estado del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.



El Dr. Julio Salas Sánchez es un jurista reconocido por sus aportes al Derecho Empresarial. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, es socio del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Abogados y catedrático tanto de la Facultad de Derecho como de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. También es árbitro del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima y árbitro del Centro de Arbitraje del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones. Anteriormente se ha desempeñado como miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, miembro del Comité de Protección al Accionista Minoritario de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia y miembro del Consejo de Buen Gobierno Corporativo del Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero. Expositor en diversos eventos académicos, es autor de varios artículos especializados.



RJP: En los últimos años, un nuevo tema emerge dentro del Derecho Empresarial conocido como gobierno corporativo. ¿Cómo definir esta moderna institución?


JSS: Como una cuestión previa, cabe precisar que el gobierno corporativo no es un hecho que surge aisladamente y que deba ser considerado independientemente. El tema del gobierno corporativo forma parte de una inquietud más amplia que es lo que se ha venido en llamar como la responsabilidad social de la empresa. No hay que temer en señalar que son género y especie: la responsabilidad social de la empresa, si bien está focalizada hacia temas muy específicos (como lo concerniente al medio ambiente), el buen gobierno corporativo efectivamente participa de una serie de principios de esta responsabilidad social de la empresa. En la medida que el gobierno corporativo busca el mejoramiento de las relaciones o llevar al más alto índice positivo posible las buenas relaciones entre la empresa y los distintos grupos de interés en los cuales ella se centra, se ubica la relación de la empresa tanto hacia el interior de ella misma como hacia los aludidos grupos de interés que están a su alrededor, tal es el caso de los propios accionistas, los acreedores, los trabajadores, nuestro socio de siempre que es la SUNAT y todas las entidades fiscalizadoras o recaudadoras de tributos. Lo que sucede es que muchas veces el gobierno corporativo se ha identificado a partir de problemas reales, de problemas básicamente económicos que han sonado mucho y que al sonar mucho han llamado la atención de los estudiosos del Derecho de por qué están sucediendo este tipo de problemas al interior de la sociedad y, especialmente, al interior de esas sociedades que captan el ahorro del público. Los problemas más saltantes de los últimos años son los casos de Enron y de WorldCom (acabo de leer ayer en el periódico que WorldCom está destinando una partida gigantesca de decenas de millones de dólares para paliar los problemas que ha traído consigo su desaparición del mercado); pero éstos, si bien son los problemas más recientes y los que más se han visto últimamente, no son los primeros. El tema ya se viene manejando hace aproximadamente diez años, a grosso modo, en todo el mundo. Es por ello que, en el año 1998, la OCDE (esto es, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico que es una entidad surgida en el año 1960 a partir de un Protocolo firmado en Europa) decide que un grupo especializado elabore lo que se han llamado los Principios del Gobierno Corporativo y que han servido de base para todos los países, tanto los suscriptores como los no suscriptores; en nuestro país, han servido típicamente para los dos instrumentos que se han elaborado: el primero de ellos (estoy hablando en orden cronológico), data de mayo del 2002 cuando se presentó el Código de Gobierno Corporativo del Centro de Estudios de Mercados Financiero y de Capitales y, el segundo, de agosto del 2002, son los Principios de CONASEV. Ambos documentos tienen una innegable fuente en los aludidos Principios de la OCDE.


RJP: La atomización del capital ha producido una importante revalorización del papel de los inversionistas minoritarios. ¿Acaso la sociedad anónima abierta será la empresa típica del futuro?


JSS: No necesariamente. Siempre seguirá siendo la que tenga más envergadura económica y la que contenga más cantidad de intereses particulares porque el número de accionistas cada vez va a ser más amplio, pero la misma institución del accionista minoritario es una institución que, poco a poco, se va revistiendo de un nuevo ropaje jurídico que son los inversionistas institucionales. El inversionista persona natural que va a la Bolsa, compra acciones y vende acciones es una figura que continuará dándose y no va a desaparecer, pero cada vez más viene siendo sustituida por los inversionistas institucionales. ¿Por qué?. Porque el inversionista minoritario es aquel que toma parte de los ahorros personales (probablemente del capital asignado a su jubilación) y lo invierte en la Bolsa, buscando básicamente seguridad puesto que se trata de un accionista que posee una micra del capital social o de las acciones que representa el patrimonio. Dicho inversionista, repito, busca la seguridad a su inversión y el mejor retorno posible; sin embargo, conoce también de sus propias limitaciones por ser precisamente un minoritario en todo el sentido estricto de la palabra. Sabe que no tiene capacidad de influir en una decisión de la junta y sabe que no puede participar o que no va a llegar o que raramente llegará a participar en la gestión de la sociedad; en esa medida, se abstiene, lo que ya hace más de treinta o cuarenta años se han identificado como las razones del ausentismo del accionista minoritario para las sociedades anónimas. Hace algún tiempo, esta gran masa de accionistas minoritarios (que, paradójicamente, son los mayoritarios en cuanto al número y al capital mismo, sólo que están desorganizados) comenzaron a confiar sus ahorros en los inversionistas institucionales que son fondos seguros, controlados y manejados por gente técnica que sabe dónde dirigir la inversión.


RJP: Uno de los postulados centrales del gobierno corporativo consiste en separar la propiedad de la empresa de la gestión de la misma. ¿Ello es aconsejable y posible en una empresa familiar?


JSS: Sí. No obstante, como una cuestión previa, Daniel, diría que efectivamente es uno de los postulados, pero no es una creación del gobierno corporativo, puesto que la separación entre la propiedad y la gestión de la empresa es una tema que data de hace mucho tiempo atrás. Antiguos autores escribían allá por el año 1600 acerca de los “inversionistas príncipes” y los “inversionistas pasajeros”, con lo que ya por esa época se decía que habían inversionistas que colocaban su dinero y buscaban más intervención en la sociedad y en controlar la gestión de la misma, a diferencia de otros que sólo colocaban su dinero y esperaban un retorno. Entonces, la separación entre propiedad y gestión no es un fenómeno nuevo. Sí es deseable llegar a una separación entre la propiedad y la gestión particularmente en las grandes empresas y lo es porque cada vez se requiere de una mayor técnica y de un mayor conocimiento respecto a una serie de materias que, seguramente, no se encuentran en el grupo de accionistas de control; por ende, es necesario recurrir a quienes saben de estas materias, es decir, a los técnicos. Esto ha ido creando, a su vez, una situación en donde el interés de estos técnicos al manejar la empresa hace que ellos busquen reinvertir las utilidades a costa del dividendo de los accionistas; en cambio, los accionistas, con toda razón, se preguntan “¿y dónde está la retribución a mi inversión?”, ante lo cual los técnicos responden “es que se está capitalizando” y le agregan valor a los papeles, pero no hay un dividendo efectivo. En las sociedades donde ha habido una gran difusión del accionariado, los ejecutivos son personas que forman parte del grupo de control; ahora bien, cuando ellos controlan y no existen los adecuados sistemas de control es cuando empiezan los problemas entre los accionistas de control y esa gran masa informe, desorganizada, gigantesca y paradójicamente mayoritaria que está totalmente desorganizada y no tiene cómo controlar. El tema, entonces, está en dónde se resta el valor de los ejecutivos y de los accionistas de control para proteger a los accionistas minoritarios. No es quitando a unos como se protege a los otros. La solución es encontrar un sistema adecuadamente balanceado donde todos tengan lo que deben tener; quizás estemos hablando de una utopía, pero hacia eso tenemos que ir los hombres de Derecho.


RJP: Un adecuado sistema de gobierno corporativo es sinónimo de transparencia en el mercado. ¿Puede mantenerse esta transparencia cuando la empresa forma parte de un grupo empresarial?


JSS: La transparencia es un postulado esencial del gobierno corporativo, como esencial debe serlo respecto de toda empresa. No se está inventando la pólvora cuando se dice «tú eres una sociedad que cotiza en Bolsa, en consecuencia debes ser transparente». Ahora bien, la transparencia es un tema que adquiere mayor importancia en las sociedades abiertas o en aquellas que cotizan en Bolsa y adquiere mayor relevancia porque la transparencia genera o puede ser el elemento que genere confianza en el inversionista. En efecto, en la medida en que se es transparente, verdaderamente transparente, el inversionista sabrá lo que es la empresa, va a tener un conocimiento fiel y exacto de ella, lo más cercano posible a la realidad de qué es esa empresa hoy, qué fue esa empresa en el pasado inmediato y cómo se proyecta; esos son los elementos que toma en cuenta al momento de decidir si invierte o no en dicha empresa. Es decir, el postulado de la transparencia ciertamente es un postulado ineludible, a tal punto que no habrá nunca gobierno corporativo sin la transparencia, si no se defiende y no se enarbola como una de las banderas del gobierno corporativo. Ahora bien, el tema está en cómo se debe ser transparente. Hay en el mundo dos tendencias muy claras: que la transparencia debe ser producto de una autorregulación y que la transparencia y, en general, los principios del gobierno corporativo deben ser impuestos por una norma legal. La autorregulación es, al menos en los dos documentos que señalé al inicio de esta entrevista, el sistema por el cual se está decantando nuestro todavía recién nacido régimen de gobierno corporativo. Sin embargo, no deja de reconocerse que, respecto de determinado tipo de información (como la financiera o la económica), esa transparencia debe ser impuesta por el supervisor; en nuestro caso, ello corresponde a la CONASEV y eso, precisamente, es lo que está sucediendo, puesto que CONASEV dispone cómo debe presentarse la información económica y financiera que va a ser comunicada al mercado, a efectos que pueda ser conocida por los inversionistas actuales o los potenciales inversionistas. Entonces, la autorregulación no es completa, no es “yo doy lo que yo quiero y trato de dar lo que más puedo”; no. La autorregulación en materia económica viene ya impuesta por una norma de regulación, pero lo demás, sí. Hay una serie de otros temas del gobierno corporativo, más allá de la transparencia, que hacen que las empresas puedan ser calificadas como cumplidoras o no de los principios del gobierno corporativo.


RJP: Recientes escándalos empresariales han puesto de relieve la importancia del gobierno corporativo y, a su vez, le han conferido gran actualidad. ¿Podría comentar algunos de estos casos?


JSS: Al parecer todo está basado en temas centrales que es lo que se ha venido en llamar como la “contabilidad creativa”, la misma que ha servido, lamentablemente, para encubrir una serie de actos que, de rebote, han resultado lesionando a la propia empresa o, directamente, a la empresa, beneficiando sólo a unos, pero perjudicando a los accionistas de la sociedad. Recuerdo que uno de los primeros temas que salió respecto al caso Enron fue el haber permitido mostrar como cuenta del capital social un monto que se declaraba ya integrado a dicho capital social pero que, en realidad, estaba representado por pagarés que aún no habían sido cobrados por la sociedad; entonces, ese capital social no existía, empero daba una imagen falsa de bonanza y solidez económica porque dependía de si se pagaban o no los pagarés, por cierto a cargo de sociedades que eran parte del mismo grupo económico. Estábamos creando un gigante con pies de barro. Pero la contabilidad creativa también sirvió para encubrir gigantescas indemnizaciones a los ejecutivos. En efecto, los ejecutivos blindaban sus puestos de trabajo de una manera tal que resultaba imposible que ellos se fueran si no era con varios millones o decenas de millones de dólares en el bolsillo; así, se hacían absolutamente imprescindibles para la empresa porque deshacerse de ellos costaba demasiado dinero. Han habido casos que se han señalado en los periódicos en los que esta contabilidad creativa sirvió para disfrazar (vía bonos o vía opciones de acciones) retribuciones a los ejecutivos de las empresas. Estas circunstancias han hecho que se reaccione y se trate de ser mucho más estricto. Hoy en día tenemos, en Estados Unidos, la Ley Sarvanes-Oxley del año 2002 y otras disposiciones de la Securities Exchange Commission (SEC) quienes se han vuelto estrictísimos después de lo que les ha pasado. Y es que no hay posibilidad de calcular cuánto es el daño económico ni cuántos son los afectados por cada uno de estos escándalos: Enron, WorldCom,....; no hay posibilidades. Se afirma que la suma de Enron está encima de los ocho mil millones de dólares y la de WorldCom anda también por ahí o, incluso, más. Todo eso ha generado una reacción. ¿Por qué?. Porque los perjudicados han sido los inversionistas. ¿Y quién de dichos inversionistas?. Pues los pequeños inversionistas. Finalmente, quienes han ganado con este asunto son los ejecutivos de las empresas, puesto que, al cabo del ejercicio económico, recibían un bono que sí era real y efectivo. Como sabes, han habido empresas que, una vez destapado el escándalo, se han visto obligadas a rectificar las cifras de sus balances para volverlos a la realidad y esas rectificaciones fueron gigantescas.


RJP: Al hablar de gobierno corporativo se dice que la autorregulación es la estrategia clave y, así, se elaboran Códigos de Gobierno Corporativo que son una especie de normas de alcance general y asunción voluntaria. ¿Cuál es el panorama mundial sobre el particular?


JSS: Vamos hacia ello; no tengo dudas que vamos hacia ello. Probablemente, aquí en el Perú el tema va a ser de lento crecimiento, pero lo que se trata (por lo menos en nuestro país) es de ir creando conciencia. El instrumento está ahí, las diversas figuras que engloba el gobierno corporativo ya se encuentran definidas, no estamos inventando nada; lo que estamos haciendo es adaptar a la realidad peruana aquello que funciona en otros países, evitando lo que viene haciéndose en otras entidades como es presentar proyectos de ley que, a veces, pecan de no ser reales porque son meras importaciones de leyes de otras latitudes y pensados para otras realidades, pero que si los presentamos acá pueden generar problemas, mas aún cuando todas estas leyes se vinculan al tema del gobierno corporativo y ése es un criterio equivocado. Si revisamos los proyectos legislativos que se han presentado respecto de lo que se llama “la acción de clase” y “la acción derivada”, aún cuando habrá que analizarlos con más detalle, vemos peligrosas herramientas que podrían afectar severamente a la sociedad anónima. Yo no entiendo cómo se puede hacer responsables a los accionistas por un voto emitido en una junta general de accionistas y condenarlos a una sanción. Hay que reconocer, además, que, desafortunadamente, nuestros jueces todavía no están preparados para manejar esos instrumentos cuando se presente una acción de clase o una acción derivada en la forma que se ha contenido en los proyectos de ley que he tenido oportunidad de leer y los cuales dejan una discreción al juez que es peligrosa en las circunstancias actuales. Claro está que hay una cláusula que permite llevar la controversia a arbitraje, pero aún así considero peligrosa esta propuesta.


RJP: ¿Ya ingresó el gobierno corporativo al Perú?


JSS: Sí, por lo menos estamos haciendo los esfuerzos; no soy el único, por cierto, que está realizando los esfuerzos para ir sembrando. Y hay que hacerlo por una razón sencilla: la empresa que aplica los principios del buen gobierno corporativo tiene un mayor y mejor acceso a los mercados de capitales y financiero. En efecto, una empresa que tiene bien puestos en su camiseta los principios del gobierno corporativo sale al mercado, pide créditos y el Banco se los va a dar; sale al mercado a colocar sus títulos y ese mercado se los va a comprar. Esto se encuentra demostrado por trabajos efectuados por el Banco Mundial y por distinguidos especialistas de la Universidad de Yale. Además, en los países donde se aplican las normas del gobierno corporativo, las empresas que se desarrollan bajo su sombra son empresas más sólidas, más fuertes, más grandes y eso conlleva al crecimiento de dicho país porque las empresas tienen, repito, un mejor acceso y mayor acceso al mercado de capitales y financiero que, en buena cuenta, es de lo que viven y de lo que se nutren.


RJP: Finalmente, ¿por qué un abogado debería conocer el tema del gobierno corporativo?


JSS: Esa es una buena pregunta. Podríamos ensayar señalando que es, en primer lugar, un tema de todos, de todos quienes estamos en el ámbito empresarial, sea a título de abogado o sea a título de empresario; hay que incardinar los conceptos. Pero, ¿por qué los abogados?. Pues porque los principios de gobierno corporativo siempre van a tener un reflejo no sólo en el estatuto de la sociedad y en las leyes societarias, sino también serán importantes en la relación jurídica que existe entre la empresa y los distintos grupos de interés que giran alrededor de ella. Definitivamente, el abogado no debe abstraerse de participar en temas de gobierno corporativo, pero reconozco que este es un tema para ser asimilado esencialmente por el empresario porque para él conlleva un cambio en la filosofía profunda de su empresa; ya no es la empresa cerrada (cerrada en el sentido de información secreta), sino una empresa que se abre y eso resulta muy importante para el empresario, en tanto implica un cambio en su actitud respecto de su propia empresa.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Este blog para los abogados laboralistas me parece excepcional. muchas gracias