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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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domingo, 30 de diciembre de 2007

LA ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL

LA ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENALMAURO CHACÓN CORADO * GUATEMALA
* Profesor Titular de Derecho Procesal en las Universidades de San Carlos de Guatemala y Panamericana. Miembro de los Institutos Iberoamericano y Panamericano de Derecho Procesal. Presidente del Instituto Guatemalteco de Derecho Procesal.
SUMARIO: 1. La Llamada Acción Civil.- 1.2. Rubros que Comprende.- 2. Carácter Accesorio de la Acción Civil.- 3. Oportunidad Para su Ejercicio.- 4. La Relación de Causalidad. - 5. La Finalidad de la Acción Civil en el Proceso Penal.- 6. El Particular Damnificado.- 7. El Demandado Civil.- 7.1. Concepto. 7.2. A Quiénes se Considera Civilmente Responsables. 7.3. Citación e Intervención del Tercero Civilmente Demandado.- 8. Exclusión del Responsable Civil.- 8.1. Facultades y Garantías.- 9. La Finalidad de la Acción Civil en el Proceso Penal. 10. Desistimiento y Abandono de la Acción Civil. 11. Su Planteamiento Práctico. 12. Indemnización al Imputado.
1. La llamada acción civil
Es conveniente aclarar de acuerdo con lo que enseña la moderna doctrina procesal en relación a lo que, aún muchos Códigos, tanto sustantivos como procesales (civil y penal), denominan como "acción civil", en realidad se refieren a una típica pretensión civil, puesto que la primera, es un derecho subjetivo público de naturaleza constitucional y que consiste en provocar o poner en funcionamiento la actividad de los órganos jurisdiccionales para pedir algo, por lo que se constituye en un presupuesto indispensable para el planteamiento o realización de la pretensión, que es considerada como una declaración de voluntad en virtud de la cual se reclama ante un órgano jurisdiccional, la resolución de un conflicto surgido entre una persona determinada y distinta del autor de la reclamación.
La promoción de la acción procesal civil en el proceso penal, busca introducir dentro de éste proceso una cuestión de naturaleza privada, con el objeto de obtener un pronunciamiento sobre la pretensión resarcitoria o reparadora.
La comisión de un hecho delictivo puede producir también daño privado, por lo que adquiere relevancia jurídica el fundamento de la pretensión civil conjuntamente con la penal, razón por la cual pueden promoverse ante el mismo órgano jurisdiccional las dos pretensiones, una de derecho penal y otra de derecho civil. Si ello ocurre en el proceso penal, necesariamente habrán de introducirse en él otros sujetos si bien vinculados con la cuestión civil, pero con calidad accesoria. Para estos supuestos se necesita la instancia del particular interesado que ejercite la pretensión civil, por tratarse de un poder jurídico que únicamente a él le compete su ejercicio.
1.2. Rubros que comprende
La responsabilidad civil, según el Art. 119 del Código Penal, comprende: 1º.) la restitución; 2º.) la reparación de los daños materiales y morales; y 3º.) la indemnización de perjuicios.
El Art. 120 del mismo Código Penal, dice que la restitución deberá hacerse de la misma cosa siempre que fuere posible, con abono de deterioros o menoscabos a juicio del tribunal1 (la cursiva es nuestra) y aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última disposición no es aplicable cuando la cosa se irreivindicable de poder del tercero, por haberse adquirido en la forma y con las condiciones que establecen las leyes civiles.
La restitución consiste en la devolución al perjudicado, por parte del imputado o el civilmente responsable, de la misma cosa de la que fue privado por el hecho delictivo, ya que la entrega de otra equivalente o de su valor, no es restitución sino indemnización del daño causado, salvo que se trate de cosas fungibles que fueren de la misma calidad. Esto sólo será posible en delitos contra la propiedad, robo, hurto, estafa, apropiación y retención indebida, etc.
En cuanto a la reparación del daño material, se hará valorándolo, en atención al precio de la cosa y de la afectación del agraviado, si esto constare o pudiere apreciarse. (Art. 121 del Cód. Penal). En relación con los otros rubros que se enumeran deberán aplicarse las disposiciones que sobre la materia contengan los Códigos civil y procesal civil y mercantil.
2.Carácter accesorio de la acción civil
La acción (mejor pretensión) civil promovida en el proceso penal tiene carácter accesorio, porque se encuentra en correlación o dependencia de la acción penal, pues sin la existencia de ésta, no nace la civil, ya que se origina de la comisión de un hecho delictivo o falta atribuible a una determinada persona.
El fundamento de la inserción del actor civil en sede penal, no es otra cosa que la pluralidad de factores que evidencian su conveniencia, que radica en la prevención de sentencias contradictorias y la mayor economía y rapidez procesal que deriva de la comunidad de la prueba en razón de ser idéntico el hecho a juzgar. Cuando esta identidad se pierde, desaparece el fundamento del instituto.2
Es importante destacar que el art. 124 del Código, dispone que en el procedimiento penal, la acción reparadora sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Si ésta se suspende, también se suspenderá su ejercicio hasta que dicha persecución se continúe, salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales de ése orden.
Hacemos el énfasis en la expresión "sólo puede", para señalar que en realidad se trata del derecho que le asiste a la víctima o sus herederos con relación al ejercicio de ésta pretensión, puesto que al tratar de satisfacer los intereses de las víctimas del hecho delictivo, el Código prevé que esa posibilidad o potestad facultativa, la pueda ejercitar dentro del procedimiento penal, o bien en sede civil. Sin embargo, en determinados delitos además puede promover su pretensión resarcitoria contra el Estado o sus instituciones cuando éstas deban responder de manera solidaria con el imputado. Así lo establece el Art. 155 de la Constitución, al prever que "cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena..."
En el mismo sentido, el Art. 1665 del Código Civil, indica que el Estado y las municipalidades son responsables de los daños o perjuicios causados por sus funcionarios o empleados en el ejercicio de sus cargos. Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacerse efectiva cuando el funcionario o empleado directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño o perjuicio causado.
El acreditamiento de la reparación civil (daños y perjuicios) y que en realidad es una pretensión de derecho privado, es corresponde al actor civil probar tales extremos, pues está en relación al propio interés jurídico que tenga, por tratarse de una verdadera carga procesal.
Importa tener en cuenta que en el Código Procesal la acción indemnizatoria no aparece supeditada directamente a que el fallo penal sea condenatorio, ya que en caso de sentencia absolutoria o en caso el tribunal acoja una causa extintiva de la persecución penal, está facultado para resolver expresamente sobre la pretensión civil, validamente planteada, fijando la forma de reponer las cosas al estado anterior o, si fuera el caso, la indemnización correspondiente, así lo regulan los arts. 124 segundo párrafo y 393.
De esta cuenta se dice que la acción civil no se deriva, en realidad, del delito, sino del daño producido por la infracción penal, puesto que a un delito sancionado con una pena "leve" puede corresponder una indemnización "cuantiosa", por no depender el importe del daño de la gravedad del delito.
La pretensión a que da lugar el daño originado por el delito reúne todos los caracteres de las llamadas "acciones civiles" de condena al cumplimiento de una prestación que se plantean ante los tribunales civiles.3
Por ello señala la doctrina y regula la ley sustantiva penal que existen delitos cuya sanción penal no tiene relación con la reclamación de la pretensión resarcitoria.
3.Oportunidad para su ejercicio
En el procedimiento penal, como indicamos anteriormente, la acción reparadora sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Si ésta se suspende, también se suspenderá el ejercicio de la civil hasta que la persecución penal continué, salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales de ese fuero. (Art. 124).
La acción civil, dice el Código, se limita a la reparación del daño causado por el delito, conforme a la regulación legal respectiva (Art. 125), que la remite al Código Penal, como veremos.
En cuanto a su ejercicio alternativo, debe destacarse que, según el Código, las reglas que posibilitan plantear la acción reparadora en el proceso penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes en materia civil, pero con la limitación referida a que una vez admitida en éste proceso, no es posible deducirla en un tribunal del ramo civil en forma independiente, sin que medie desistimiento expreso o declaración de abandono de la instancia penal anterior al comienzo del debate. Si el interesado opta por plantearla en sede civil, no podrá ejercitarla en el proceso penal. (Art. 126).
Sin embargo, el Código introduce una cuestión novedosa, en el párrafo 2º. del Art. 124 al establecer que después del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva de la persecución penal, deberá resolver también la cuestión civil validamente introducida, la cual complementa el Art. 393, que prevé: "Cuando se haya ejercido la acción civil y la pretensión se haya mantenido hasta la sentencia, sea condenatoria o absolutoria, resolverá expresamente sobre la cuestión, fijando la forma de reponer las cosas al estado anterior o, si fuera el caso, la indemnización correspondiente." Ello le permite al perjudicado y actor civil válidamente constituido poder obtener una condena en cuanto a los daños y perjuicios que le produjo el hecho, que en observancia al principio de economía procesal, permite que la impartición de justicia sea más expedita, pues ya no tendrá necesidad de formular posteriormente su reclamación ante los tribunales del orden civil.
En ese sentido, hay que destacar también que el legislador de alguna manera se preocupó de la intervención de la víctima dentro del proceso penal, tomando en cuenta la nueva tendencia victimológica, al permitir el ejercicio de la pretensión reparatoria, tomando en cuenta que también se produjo una "expropiación del conflicto" puramente penal, para evitar la represalia o venganza de la víctima.
4.La relación de causalidad
En el plano de la realidad social se presentan hechos que pueden llegar a constituir fenómenos complejos por la concurrencia de diversos factores que intervienen como condición de un resultado, es decir, del daño cuya reparación se pretende. Cuando se habla de "hecho", estamos aludiendo a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho constituye un eslabón en una cadena causal en la que se suceden invariablemente unos que constituyen antecedentes y otros son su consecuencia.
De tal manera, como lo señala Bustamante Alsina4, el daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción. Es necesaria entonces, la existencia de ese nexo de causalidad pues de otra forma se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por lo cual la relación causal es un elemento de acto ilícito que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva.
Le corresponde a los jueces apreciar de acuerdo con las circunstancias y con un criterio objetivo, conforme a la naturaleza del hecho y la forma en que se produjo para producir el resultado, adecuando en la relación causal el efecto de a su verdadera causa.5
Sin embargo, si bien lo anterior corresponde al oficio judicial, también la parte interesada y legitimada tiene la carga procesal, como ya señalamos, de acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento se pretende y el hecho de la persona a la que se atribuye su autoría.
5.El actor civil
Dice Fenech que por actor civil debe entenderse, "aquella parte acusadora contingente que ejercita en el proceso penal la pretensión de resarcimiento en reclamación de la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio producido por el acto punible. Su papel procesal se reduce a mantener la acusación a los solos efectos de pedir la actuación de la pretensión de resarcimiento pero sin que su actuación afecta a las vicisitudes de la pretensión punitiva, que permanece extraña al mismo".6
La calidad de actor civil se adquiere en el proceso mediante una declaración de voluntad realizada por la persona que, según la ley esté legitimada para reclamar por los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, o bien por sus herederos.
El actor civil es el sujeto secundario del proceso penal que, por sí o por representante, hace valer una pretensión reintegradora patrimonial con fundamento en la afirmación del daño causado por el hecho que es objeto del proceso. Se ubica en posición activa frente a la cuestión civil que él mismo introduce como objeto secundario del proceso; y su intervención es accesoria, por cuanto el proceso penal no se afecta con su ausencia. Se diferencia del querellante porque no tiene injerencia en la cuestión penal sino en la medida en que interesa para fundamentar la pretensión privada.7
Establece el art. 129, la acción reparadora sólo puede ser ejercida: 1) por quien según la ley respectiva, esté legitimado para reclamar por el daño directo emergente del hecho punible; 2) por sus herederos. En caso que el titular sea incapaz y carezca de representación o cuando siendo capaz delegue su ejercicio, la acción civil será promovida y proseguida por el Ministerio Público. Esta delegación puede hacerse por escrito o verbalmente. Quien la reciba levantará acta y la comunicará inmediatamente al juez que corresponda.
La oportunidad para la constitución del actor civil tiene que hacerse antes que el Ministerio Público requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento, pues vencida ésta oportunidad, el juez la rechazará sin más trámite. (Art. 131).
En el procedimiento intermedio la o las partes civiles ya constituidas deberán concretar detalladamente los daños emergentes del delito cuya reparación pretende, indicando, cuando fuere posible, el importe aproximado de la indemnización o la forma de establecerla, pues en caso de no cumplirse se considera como desistimiento de la acción civil, según los términos del art. 338.
Las expresiones de daños emergentes del hecho delictivo, está en relación directa entre el menoscabo patrimonial sufrido por la víctima o víctimas del hecho o hechos delictuosos, por lo que la ley procesal únicamente legitima a los directamente afectados. De tal manera que otros sujetos a quienes no alcance el delito, no podrán comparecer a reclamar la reparación civil, sino que lo tendrán que realizar en sede civil.
Es el Código Civil, en su Art. 1434, el que establece que los daños consisten en las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lícitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.
La calidad de actor o parte civil se pierde al extinguirse la acción civil, que ligada a la pretensión punitiva sigue las mismas vicisitudes de ésta en el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de pedir la actuación de la pretensión de resarcimiento fuera del proceso penal, en el civil propiamente.
La extinción de la pretensión de resarcimiento, que puede producirse por las mismas causas que se extinguen las obligaciones de acuerdo con el Derecho Civil, hace también cesar la calidad de actor civil en el proceso penal.
6.El particular damnificado
Cuando se habla de damnificado por el hecho delictivo, estamos designando a toda aquella persona a quien el hecho ha irrogado un daño en un bien jurídico protegido que le pertenece, aunque pueden existir sujetos pasivos que si bien sufren un daño, éste no se presenta en la proporcionar que pueda ser reparable, por lo cual sería inadecuado o impropio designarlos como damnificados.
Pero también pueden existir damnificados que no reúnen la calidad de sujetos pasivos típicos, ni la de ofendidos en el sentido expresado por la Ley procesal penal. De esta cuenta se distinguen los damnificados directos y los indirectos, según hayan soportado las consecuencias dañosas o gravosas en relación causal con el hecho imputado, o bien los hayan afectado por la situación jurídica en que la ley los ha colocado. Por ello se dice que los damnificados indirectos son considerados como garantes de la reparación, es decir, quienes por disposición de la ley o por disposiciones contractuales quedan obligados a responder a un damnificado directo por los daños, producidos por el delito, subrogándose en muchos de los casos posibles en los derechos reparatorios de dicho damnificado con relación al autor del delito, como ocurre, por ejemplo, con el propietario de un vehículo automotor que se ha comprometido en el delito culposo de un tercero o bien con el asegurador.
Sin embargo, el Código solamente admite la intervención activa en el proceso penal de los que considera como damnificados directos, pues es a quienes concede legitimación para promover la pretensión de resarcimiento.
Aunque en la práctica se presenta casos en que acuden al proceso penal, personas que no tienen que ver con la comisión del hecho delictivo imputado a otra u otras personas, pero que por circunstancias especiales han sido afectadas por el ilícito penal, porque sus bienes u objetos han sido utilizados como medios o instrumentos para la comisión del hecho; y, su único objetivo es recuperarlos.
Mario Oderigo los denomina "simples damnificados", diciendo que "es la persona del derecho privado que, sosteniendo ser propietario de una cosa sustraída o lícito tenedor de esa cosa, y absteniéndose de asumir el papel de querellante, toma intervención en el proceso al solo efecto de hacer constar la propiedad de esa cosa o su lícita tenencia."8
Por ello, en todos los casos de sustracciones de bienes al propietario, aunque no asuma la función de querellante, le es dable intervenir dentro de la fase de instrucción o persecución penal, con la sola finalidad de demostrar o hacer constar la propiedad, tenencia o posesión del bien o instrumento obtenido por el imputado o cosas o bienes secuestrados. Su capacidad debe ser la de cualquier persona con aptitud para comparecer al proceso. Su legitimidad depende de la invocación del carácter de propietario del bien o cosa que reclama, y su Constitución se cumplirá por el Juez, a requerimiento del interesado.
El Cód. Proc. Penal, establece en el art. 2O2, "Las cosas y documentos secuestrados que no estén sometidos a comiso, restitución o embargo serán devueltos, tan pronto como sea necesario, al tenedor legítimo o a la persona de cuyo poder se obtuvieron. La devolución podrá ordenarse provisionalmente como depósito e imponerse al poseedor la obligación de exhibirlos. Si existiera duda acerca de la tenencia, posesión o dominio sobre una cosa o documento, para entregarlo en depósito o devolverlo se instruirá un incidente separado, aplicándose las reglas respectivas de la Ley del Organismo Judicial."
Esta intervención dentro del proceso está limitada a acreditar la propiedad y preexistencia del bien, a efecto de obtener su devolución o recuperación, sin tener ninguna trascendencia en el mismo.
7.El demandado civil
El delito (en realidad la comisión del hecho delictivo), da nacimiento no solamente a la acción penal para el castigo del responsable, sino a la civil como accesoria para la reparación del daño causado por el hecho delictivo, que comprende que la restitución, la reparación de los daños materiales o morales y la indemnización de perjuicios. (Art. 119 del Código Penal), los cuales deben ser imputados a una persona que puede ser el propio acusado o bien un tercero que responda por él.
7.1.Concepto
El demandado civil o también llamado tercero civilmente demandado por el Código Procesal Penal, será la persona de quien se espera satisfaga la pretensión reparadora, y será contra quien se dirija y que puede coincidir o no, con la persona del imputado..
Giovanni Leone dice que, "responsable civil es aquel que está obligado a la restitución o al resarcimiento del daño por el hecho del imputado"9.
Ricardo Núñez, considera que civilmente responsable "es la persona que de acuerdo con las leyes civiles responde por el imputado del daño causado por el delito"10.
Aparece así, en el proceso penal una parte pasiva civil, de carácter contingente, que es el responsable civil, aquel contra quien se dirige la pretensión de restitución, de resarcimiento o indemnización.11
Así como el titular del daño puede ser persona distinta del ofendido, también el obligado a la indemnización puede ser persona distinta del imputado, en cuyo caso la acción reparadora civil corre a cargo de un tercero. De lo anterior podemos indicar que la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Es contractual cuando no se ha cumplido con la obligación emanada de un contrato, o se ha cumplido imperfectamente o se ha retardado su cumplimiento. La extracontractual proviene de la comisión de un delito o de un cuasidelito o simplemente de la ley.
El Código Civil en su art. 1646 indica que el responsable de un delito doloso o culposo está obligado a reparar los daños o perjuicios que hayan causado. Aunque, como hemos señalado, éstos daños y perjuicios no nacen propiamente del delito, sino del hecho reputado como tal, puesto que el delito es una disposición abstracta de la ley penal que contiene los elementos que lo configuran.
7.2. A quiénes se considera civilmente responsables
La acción penal únicamente se puede dar contra las personas que participan en la comisión del hecho delictivo, sea como autores o cómplices, y de acuerdo con la naturaleza del delito; así resulta la imposición de la pena, que es estrictamente personal. La acción civil como accesoria, por el contrario, procede no sólo contra los responsables directos, sino también contra otras personas que respondan por ellos.
De tal manera que el demandado civil puede aparecer como consecuencia de una responsabilidad directa, como en el caso de la persona que resulte penalmente responsable de un delito o lo que tengan algún grado de participación en la ejecución del mismo, como los cómplices, o la denominada "responsabilidad civil subsidiaria" que surge cuando es insolvente el titular de la obligación de resarcimiento, como en el caso de las empresas o dueños de transportes, los directores de establecimientos de enseñanza, los patronos, los padres por los hijos menores de edad, las personas jurídicas, el Estado y las municipalidades, los dueños de animales y propietarios de edificios, etc.
De ahí que la pretensión resarcitoria civil se divida en directa o indirecta, es decir, cuando una persona causa, por sí misma o por medio de otra, un daño respecto de la cual está vinculada por una obligación.
En todos los supuestos que se enumera la ley sustantiva civil, debe tenerse en cuenta que tiene cabida la hipótesis de la prueba liberatoria, es decir, el acreditamiento de la existencia o intervención de un elemento extraño, como sería la de no haber podido impedir el hecho porque la circulación del vehículo tuvo lugar contra la voluntad de su propietario, o de quien lo tenía bajo su responsabilidad. Así lo establecen los artículos 1645, 1649, 1652, 1659 y 1662 del Código Civil.
Además, la responsabilidad civil proveniente de un delito puede ser solidaria o subsidiaria contra los autores y cómplices del delito, de acuerdo con lo previsto por los artículos 113 del Cód. Penal y 1657 del Código Civil, que establece que si varias personas son culpables del daño o perjuicio causado por un hecho ilícito o derivado de él, serán solidariamente responsables, salvo que pueda determinarse la parte de daño o perjuicio causado por cada una...
La acción civil también puede deducirse contra los herederos y sucesores del civilmente responsable, así lo que determina el art. 115 del Cód. Penal y el art. 1655 del Código Civil.
Debe distinguirse, claramente la obligación civil del tercero responsable, de las situaciones en las que un tercero está también obligado indirectamente a pagar una suma de dinero por el delito de otra persona, pero la obligación civil del tercero no es por una obligación de carácter penal que pesa sobre éste.12
7.3.Citación e intervención del tercero civilmente demandado
El responsable civil se constituye en un verdadero demandado dentro del proceso penal, y sobre quien debe recaer un pronunciamiento expreso que lo condene o absuelva de las consecuencias patrimoniales del delito, debiendo la sentencia resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil.
Su intervención puede darse por efecto de citación (emplazamiento) voluntaria o forzosa, haciéndosele la notificación para que se apersone al proceso, previa resolución emanada del Juez en la que ordena su citación, o bien en forma forzosa.
Esta situación la regula con claridad el Cód. Proc. Penal, al establecer, para la intervención forzosa: Quien ejerza la acción reparadora podrá solicitar la citación de la persona que, por previsión directa de la ley, responda por el daño que el imputado hubiere causado con el hecho punible, a fin de que intervenga en el procedimiento como demandada. La solicitud deberá ser formulada en la forma y en la oportunidad previstas en este Código, con indicación del nombre, domicilio o residencia del demandado y de su vínculo jurídico con el imputado (art. 135).
La intervención espontánea, puede originarse cuando en el procedimiento se ejerza la acción reparadora; el tercero que pueda ser civilmente demandado tendrá derecho a intervenir en él, solicitando su participación. La solicitud respectiva debe cumplir con los requisitos que exige el Código y será admisible en la misma oportunidad que se prevé para la constitución del actor civil (art. 138).
El civilmente responsable no es una parte necesaria en el proceso, su incomparecencia, a pesar de su citación regular, no impide el procedimiento, ni en lo penal ni en lo civil, debiendo declararse su rebeldía, a solicitud de la parte interesada, y no mediando oposición, quedará definitivamente constituido en parte, salvo la facultad del juez de excluirlo de oficio.
El Código prevé que la falta de comparecencia del citado o su inasistencia a los actos no suspenderá el trámite, pudiendo intervenir en cualquier momento del procedimiento (art.137), siempre que no se hubiere producido su exclusión, mediare desistimiento o se produzca el abandono del actor civil, lo cual hace innecesaria la intervención del civilmente responsable (art.139).
Se precisa que la citación o emplazamiento se realice mediante notificación personal de la resolución que los ordena, con el nombre de la parte a cuya solicitud se hace el emplazamiento, la indicación de la causa o proceso en que debe comparecer el citado, nombre del imputado y la imputación que se le hace, y lo que se pretende en el juicio.
La notificación tiene por objeto poner al imputado y al Ministerio Público, en su caso, en condiciones de ejercer su derecho a oponerse a la intervención de los terceros civiles. El art. 339 permite que en el procedimiento intermedio en la audiencia de apertura a juicio, tanto el acusado, su defensor y demás partes, puedan oponerse a la Constitución de las partes civiles, pudiendo hacer uso de las excepciones que correspondan.
Además, el art. 520 del Código, establece que si fuere admitida la pretensión civil en la sentencia, el acusado y el tercero civilmente demandado soportarán solidariamente las costas; si se rechaza la pretensión, las soportará el actor civil. Si la acción civil no pudiere proseguir, cada un o de los interesados soportará sus propias costas, salvo que el tribunal, por las circunstancias del caso, las distribuya de otra manera.
8.Exclusión del responsable civil
La exclusión podrá darse por oposición, a la intervención del responsable civil, por desistimiento y abandono del actor civil, o bien hacerlo de oficio el juez, en caso que el actor civil no hubiere formulado su solicitud de reparación antes que el Ministerio Público requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento, pues si deja transcurrir esta oportunidad, el juzgador la rechazará sin más trámite.
El actor puede desistir de su pretensión civil (el Código habla de demanda), en cualquier estado del procedimiento. (Art.. 127)Como efectos del desistimiento y del abandono de la instancia penal, que el Código los utiliza como sinónimos, si se produjera antes del comienzo del debate, no perjudicará el ejercicio posterior de la acción reparadora ante los tribunales competentes por la vía civil.
Sin embargo, si dicho desistimiento o abandono se dieran posteriormente al comienzo del debate, implican renuncia al derecho de resarcimiento pretendido. En tal circunstancia, generan para el actor civil, la obligación de responder por las costas que su intervención haya causado a sus adversarios (art. 128).
8.1.Facultades y garantías
El demandado civil goza, desde su intervención en el proceso, en cuanto concierne a sus intereses civiles, de las mismas facultades y garantías concedidas al imputado para su defensa.(Art.140)
La ley equipara al civilmente demandado con el imputado en lo que atañe al goce de los derechos y garantías procesales de naturaleza civil, es decir, los equipara sólo como obligados a responder a la demanda de los daños causados por el delito.
Entre los derechos que le asisten están: a) que se le notifique lo relacionado con la acción civil; b) a nombrar mandatario o abogado; c) a recusar y promover cuestiones de competencia; d) a proponer excepciones; e) a interponer medios de impugnación contra las resoluciones que le causen gravámenes, y f) todos aquellos que la ley le confiera.
9.La finalidad de la acción civil en el proceso penal
La acción civil ejercitada en el proceso penal no pierda su carácter civil, ni en cuanto al interés que por medio de ella el particular tiende a conseguir, que se constituye en un interés meramente privado; como lo es la restitución o el resarcimiento, ni en cuanto a los poderes de disponibilidad de la acción que la ley debe reconocer a su titular.
Hay que tomar en cuenta que la acción del damnificado por el delito contra el imputado o un tercero en orden a la restitución o al resarcimiento, es una verdadera y propia acción civil, propuesta en el proceso penal o transferida a él.
Por eso, la acción civil propuesta en sede penal ha sido, en su desenvolvimiento y en su disciplina modelada sobre el esquema del proceso civil; pero ha sido adaptada a las exigencias y al desarrollo del proceso penal, de manera que, por una parte, no sufran con ello las finalidades propias perseguidas por la jurisdicción penal y, por otra, no quedaran sustancialmente perjudicados tampoco los intereses civiles de la persona damnificada por el delito.13
En este aspecto establece el Cód. Proc. Penal, que la acción reparadora sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Si ésta se suspende también se suspenderá su ejercicio hasta que la persecución penal continúe, salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales competentes. Sin embargo, después del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva de la persecución penal, deberá resolver también la cuestión civil validamente introducida (art. 124).
De lo expuesto, se puede determinar que la acción civil tiene como objeto la restitución del objeto materia del hecho punible cuando sea de lícito comercio y la indemnización de daños y perjuicios causados por el mismo. Puede ser ejercida únicamente por el damnificado o sus herederos legales contra los inculpados y, en su caso, contra los civilmente responsables. Para ello, se precisa la constitución de la parte civil en la oportunidad indicada, y efectuar su reclamación respectiva en el procedimiento intermedio por escrito, detallando los diferentes rubros que constituyen su pretensión resarcitoria, así como los medios de prueba pertinentes a ésta.
En ese sentido hay que señalar que no es necesaria la presentación de una demanda como se hace en la jurisdicción civil, porque además de no ser ese el objeto del proceso penal, requeriría de otros formalismos que el Código Procesal Penal no prevé. Lo que se estima necesario es hacer, conforme a la ley civil sustantiva, la relación de lo que comprende los rubros que se reclamen, esto es, los daños materiales (daño emergente) y morales, y el lucro cesante, para ayudar al juzgador a su comprensión.
El sujeto pasivo del delito es el titular del interés cuyo agravio u ofensa integra la esencia del delito. Aquel a quien se conoce como víctima del delito, que puede consistir en una persona o grupo de personas. Esto no significa que la idea de víctima deba ser identificada con la de damnificado o perjudicado, porque ambos pueda ser que no coincidan, como ya lo ha señalado la doctrina, pues los términos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al ámbito del Derecho procesal, en donde se utilizan para indicar quienes pueden ser titulares de la acción penal y civil originada del delito. En el homicidio, la víctima es el muerto, en tanto que resulta damnificados o perjudicados por el delito, los parientes a quienes la ley autoriza para ejercitar las acciones que resultan del delito.14
No debe confundirse el damnificado directamente por el delito con el sujeto pasivo del mismo, pues éste es el titular del derecho protegido penalmente y que el delito lesiona; el damnificado directo por el delito es la persona a la cual el delito le ocasiona un daño material o moral por su acción directa e inmediata sobre su corporalidad, moral o patrimonio, en el sentido más amplio, la víctima del delito. Por ejemplo, el caso del hurto de una cosa que se encuentra en poder de un tenedor. El sujeto pasivo del hurto es el tenedor, pero directamente damnificado, es tanto el propietario de la cosa como su tenedor, y a ambos debe la ley reconocerles acción civil.15
La acción civil puede ser ejercida en el proceso contra los participes del delito y contra el civilmente demandado, por el hecho de aquéllos, por quienes estén legitimados para reclamar por el daño directo emergente del hecho punible y por sus herederos. En caso que el titular de la acción sea incapaz y carezca de representación o cuando siendo capaz delegue su ejercicio, la acción civil será promovida y perseguida por el Ministerio Público. (Arts. 129 y 538 del Cód. Proc. Penal).
La acción reparadora se deberá enderezar contra el imputado pero también puede ejercerse aun cuando no estuviere individualizado dentro del proceso. (Art. 132).
Respecto a la solidaridad y subsidiariedad en cuanto a la obligación de pago de responsabilidades civiles, ésta pesa sobre todos los que han intervenido o participado en el hecho delictivo como autores o cómplices (art. 113 del Cód. Penal).
Es menester aclarar que la pretensión indemnizatoria, pago de daños y perjuicios o de responsabilidades civiles, que se usan como sinónimos aunque no lo son, no tienen nada que ver con las costas procesales, que se refieren a la condena que deberá hacer el tribunal cuando pronuncie una decisión que ponga fin a un incidente o al proceso, pues se basa en la teoría objetiva del vencimiento, salvo que encuentre "razón suficiente" para eximirlas total o parcialmente, como lo veremos en el capítulo correspondiente. Pero ello no significa que por el hecho de haber condenado en responsabilidades civiles deba eximir al vencido del pago de las costas procesales, porque de ser así se estaría actuando arbitraria y piadosamente.
10. Desistimiento y abandono de la acción civil
La Ley faculta al actor civil para que pueda desistir de su demanda en cualquier estado del procedimiento. Pero considera abandonada la demanda cuando el actor civil, regularmente citado, se encuentre en los siguientes supuestos:
1º.) Que no comparezca a prestar declaración testimonial sin causa justa.
2º.) Que no concrete su pretensión en la oportunidad fijada por el Código, que es en la audiencia de apertura a juicio;
3º.) Que no comparezca al debate, o se retire de la audiencia o no presente conclusiones. (Art. 127).
Sin embargo, también el Código en el Art. 338, reform., por Art. 31 del Dto. 79-95, considera como desistimiento de la acción civil, si en la audiencia de apertura a juicio, las partes civiles no concretan detalladamente los daños emergentes del "delito" cuya reparación pretenden, y deberán indicar, cuando fuere posible, el importe aproximado de la indemnización o la forma de establecerla.
Es importante resaltar que tanto el desistimiento como el abandono de la instancia penal, antes de comenzar el debate, no inciden para que el interesado ejercite su pretensión civil ante los tribunales de éste orden. En cambio, si el desistimiento o abandono se produce por actos posteriores al comienzo del debate, el Código lo regula como una renuncia al derecho de resarcimiento que se pretende. En este caso, el actor civil estará obligado a responder del pago de las costas que su intervención hubiere ocasionado, tanto a él como a sus adversarios. (Art. 128).
11. Su planteamiento práctico
Con el objeto de que al lector se le pueda facilitar la comprensión del ejercicio de la pretensión civil dentro del proceso penal en su aspecto práctico, creemos necesario, previamente puntualizar algunos aspectos que consideramos relevantes, a saber:
a)No se debe perder de vista que se trata de una pretensión privada que se hace valer (se incrusta) dentro de un procedimiento distinto, como lo es el penal, de orden público y por ende ajeno a las cuestiones privadas propiamente dichas, pero que por razones de economía procesal y en atención a la víctima del hecho delictivo, el Código permite su ejercicio conjunto con la penal, como lo hemos apuntado.
b)En tal sentido, la participación del actor civil en el procedimiento penal se concreta a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que le produjo el hecho ilícito, de tal forma que su participación se contrae a este aspecto, pues no tiene participación, como tal en la cuestión penal, salvo cuando ejerce también la acusación adhesiva o coadyuvante.
c)De esa cuenta su reclamación deberá concretarse al pago por el monto de la indemnización resarcitoria y sobre la misma tendrá que producir la prueba pertinente.
d)La prueba que es de índole civil, deberá se idónea y pertinente para acreditar los extremos que regula el artículo 119 del Código Penal, es decir, establecer el monto de los daños materiales y morales si se hubieren producido, así como el de los perjuicios que serán originados de los primeros.
Resta ahora señalar algunos casos prácticos para distintos tipos de hechos delictivos, con el objeto de poder ilustrar al lector.
Caso de delito doloso:
Por ejemplo: en un delito de lesiones gravísimas (cuya prisión oscila entre 3 y 10 años, según art. 146 del Cód. Penal), que le produzca al agraviado inutilidad permanente para el trabajo (inc. 2º.), o bien pérdida de un miembro principal ... (inc. 3º.) ó pérdida de un órgano o de un sentido (inc. 4º.), etc., en el ejercicio válido de su pretensión resarcitoria, el agraviado que se deberá convertir en actor civil, deberá acreditar, cuando menos:
1º.)Los extremos del inciso del Código Penal que corresponda;
2º.)Acreditar la edad, estado civil, oficio o profesión;
3º.)Las cargas familiares que tiene ó persona que económicamente dependan de él;
4º.) La capacidad económica del acusado, si se pudiere;
5º.) Constancia del lugar en donde trabajaba con anterioridad al hecho, con indicación del monto que percibía en concepto de salario;
6º.) Mediante prueba pericial, la incapacidad permanente para el trabajo a causa de la lesiones causadas, expectativas de vida, conforme a las labores y/o estudios que realizaba según la edad de la víctima.
Adicionado a los extremos anteriores, debió de quedar probado en el proceso, que el acusado fue quien cometió el hecho, el informe del médico forense sobre las lesiones producidas y sus efectos perniciosos.
Caso de delito culposo:
En hechos culposos que se produzcan con motivo de inobservancia a las leyes de tránsito, podemos ejemplificar, para incluir a personas solidariamente responsables con el acusado, lo que dará lugar al llamamiento de terceros civilmente responsables, en el supuesto que acusado fuere únicamente el conductor del vehículo y persona distinta el propietario del cabezal, y persona diferente el propietario de la plataforma o pipa para los vehículos que transportan combustible, lo cual deberá acreditarse en el proceso para los efectos de la vinculación y acumulación subjetiva necesaria.
En este supuesto además de los extremos indicados en el caso anterior, deberá producirse la citación en forma válida (lo que equivale al emplazamiento en el proceso civil), de los coresponsables para que comparezcan en los términos del Art. 132 del Cód. Procesal Penal y de lo dispuesto por los Arts. 1645, 1646, 1655 y 1657 del Código Civil.
12.Criterio jurisprudencial
A)En sentencia de 23 de febrero de 1990, la Corte Suprema de Justicia (Vid. Gaceta de los Tribunales1990. 1er. Semestre), en recurso de casación, sostuvo la siguiente doctrina:
1.- En casación no es factible que un tercero formule denuncia en relación a infracción de norma constitucional, si con ella pretende que se han lesionado derechos y garantías del procesado.
2. El tercero emplazado para responder las responsabilidades civiles, únicamente tiene legitimación para acudir en casación, siempre que su denuncia se circunscriba exclusivamente a dicha responsabilidad.
La sentencia condenatoria que declaró al procesado autor del delito de lesiones culposas causadas a los ofendidos, por el que le impuso la pena de prisión de un año conmutable y además lo condenó en concepto de responsabilidad civiles, solidariamente responsable con el propietario del vehículo.
12. Indemnización al imputado
Hasta acá hemos visto la actuación de la víctima, ya fuere en su papel de querellante adhesivo y actor civil, o únicamente en éste último, planteando una reclamación de naturaleza privada contra el imputado del hecho delictivo y, en algunos casos, también en forma subsidiaria contra un demandado civil distinto de aquél, que pudiera responder de la pretensión resarcitoria. Sin embargo, el Código prevé también los casos en que el acusado puede exigir, a su vez, una indemnización, regularmente por haberse cometido error judicial en su condena.
En efecto, establece el Art. 521 de la ley procesal, cuando a causa de la revisión del procedimiento, el condenado fuere absuelto o se le impusiere una pena menor, será indemnizado en razón del tiempo de privación de libertad o inhabilitación sufrida, o por lo sufrido en exceso, salvo que haya provocado su propia persecución, al denunciarse falsamente a sí mismo, confesar un hecho inexistente, u ocultare o alterar dolosamente la prueba que condujo al error judicial. También la revisión es aplicable en caso de medida de seguridad o corrección y en caso se le hubiese cobrado multa o el exceso de la misma le será devuelta.
La determinación de la indemnización se hará por la Corte Suprema de Justicia, a través del dictamen de peritos quienes deberán concretar el monto de la misma.
Hay que tomar en cuenta que al haber expropiado el Estado la persecución penal y por ende ejercer el monopolio de la misma al disponer que será el ente acusador en los delitos de naturaleza pública y en aquellos que requieren gestión de instancia de parte, también tendrá que ser quien asuma la responsabilidad si se produjera un fallo que genere error judicial, puesto que los tribunales deciden con base a las pruebas que se aportan durante el debate por parte del Ministerio Público en los delitos señalados. En los de naturaleza privada serán los acusadores los responsables de la indemnización.
En relación a la indemnización, dice Rivera Woltke16 resulta importante su inclusión en el Códi­go, de los artículos del 521 al 525 habida cuenta de la violación de los sagra­dos principios de origen constitucional legal, el principio de inocencia y el favor libertatis.
En ese sentido, el Estado estará siempre obligado al pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra algún otro obligado . Por ello, dice el Art. 523, el tribunal, al decidir en los recursos de revisión, podrá imponer la obligación, total o parcialmente, a quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave al error judicial; en el caso de las medidas de coerción sufridas injustamente, podrá imponer la obligación, total o parcialmente, al denunciante o al querellante que haya falseado los hecho o litigado con temeridad.
Nótese que en la norma anterior, el legislador utilizó el verbo facultativo "poder", por lo que quedará al criterio subjetivo del Tribunal que conozca de la revisión, el condenar a la indemnización o no, de quienes hayan contribuido pero al error judicial
En caso de fallecimiento del condenado o derechohabiente, son los herederos, aunque si el Código emplea la expresión de "sucesores", técnicamente es más correcta la de herederos, pues no todos lo sucesores lo serán en esa calidad, quien podrán gestionar y cobrar la indemnización. Art. 525.
Notas:
[1] De acuerdo con el sistema acusatorio que rige para el Código Procesal Penal, es una carga procesal que corresponde probar al actor civil para el tribunal de sentencia pueda estar en condiciones de emitir juicio al respecto, y no de oficio como acontecía con el anterior Código.
2 Vid. Abalos, Raúl Washington: Derecho Procesal Penal, Tomo II, Edic. Jurídicas Cuyo; Chile, 1993, pág. 89.
3 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto: Ensayo de Derecho Procesal; edición de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944; pág. 330.
4 Bustamante Alsina, Jorge: Teoría General de la Responsabilidad Civil; 6ª. Edición actualizada; Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1989; pág. 221.
5 Cfr. Bustamante Alsina, op. cit., pág. 227.
6 Fenech, Miguel: Derecho Procesal Penal; Vol.1o., 3a. ed., Edit. Labor, S.A., Barcelona, España, 1960; pág. 328
7 Fenech, op., cit., pág. 140.
8 Oderigo, Mario: Derecho Procesal Penal, Tomos I y II; 2a. ed., Edit. Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 286.
9 Leone, Giovanni: Tratado de Derecho Procesal Penal; trad. de Santiago Sentís Melendo, Tomo I; Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pág. 507.
10 Nuñez, Ricardo C: La Acción Civil para la Reparación de los Perjuicios en el Proceso Penal; Edit. Bibliográfica Argentina; Buenos Aires, 1948; pág. 167.
11 Moreno Catena, Víctor, Competencia y partes en el proceso penal, en el libro colectivo denominado: "El Proceso Penal", coordinado por Eugenio Zafaroni; Editorial Porrúa, S.A., México, 2000; pàg. 76.
12 Nuñez, op. cit. Pág. 93
13 Leone, op. cit., pág. 478-
14 Fontán Balestra, Carlos: Derecho Penal, Introducción y Parte General; 8a. edic., 1a. reimp., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1975; pág. 185.
15 Cfr. Nuñez, op. cit., págs. 69 a 71.
16 Rivera Woltke, Víctor Manuel, en: Consecuencias económicas del proceso, en el libro colectivo denominado "El proceso Penal", coordinado por Eugenio Zafaroni; Editorial Porrúa, S.A., México, 2000, pág. 272.

REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO- PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS

REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO- PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOSLUIS MIGUEL REYNA ALFARO*-Perú
SUMARIO: I. Apreciación Histórica. II. Teorías Sobre el Contenido Material del Bien Jurídico-Penal. 1. Teorías Constitucionales. 1.1. Teorías Constitucionales Estrictas. 1.2. Teorías Constitucionales Amplias. 2. Teorías Sociológicas. 2.1. Teorías Monistas Individualistas. 2.2. Teorías Relativas al Perjuicio Social. 2.2.1. Funcionalismo Sistémico. 2.2.2. Teorías Interaccionistas. 3. Conclusiones Provisionales. III. La legitimidad de la Protección Penal de los Bienes Jurídicos Colectivos. 1. Los Bienes Jurídicos Individuales. 2. Los Bienes Jurídicos Colectivos. 3. Conclusiones Provisionales. IV. Conclusiones.
I. APRECIACIÓN HISTÓRICA
La búsqueda por delimitar el contenido exacto del concepto "bien jurídico" surge como consecuencia de los intentos por controlar el desmedido avance del Derecho Penal, no había forma de limitar el ius puniendi estatal y establecer, de manera precisa, las conductas de las que era necesario protegernos, pues como acertadamente señala Jescheck: "El Derecho Penal no puede intervenir siempre que se produzcan perturbaciones de la vida comunitaria, sino que ha de limitarse a la protección de valores fundamentales del orden social"1 para ello resultaba preciso establecer ciertos parámetros que se lograron delimitar con el concepto de bien jurídico.
Es a partir de dicho concepto que es posible referirse a construcciones normativas coherentes, pues lo que busca la norma al establecer su ámbito de protección es la exclusiva tutela de bienes jurídicos, en consecuencia, el objeto de toda conducta delictiva será la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
Tal concepto es introducido en la dogmática jurídico - penal por Birnbaum, en 1834, quien intenta conseguir una definición material del delito; antes de este autor, el delito era consecuencia de razonamientos teleológicos, era en esencia "pecado", tan sólo - en términos de Mazuelos - "una desobediencia de la voluntad divina"2.
Antes de la introducción de éste concepto, predominaba en el escenario penal la idea del delito como lesión a un derecho subjetivo, expuesta por Feuerbach3 y a la que, precisamente, Birnbaum contrapuso la de lesión a un bien.
El acierto fundamental de Birnbaum es, como dice Mazuelos: "considerar a los bienes como poseedores de valor en si mismos y no por su relación con un sujeto, superándose de este modo las limitaciones del derecho subjetivo"4.
Sin embargo, quien impone su contenido primigenio es Binding5, pese a que lo fundamental de su formulación fuese tan sólo "la resolución del legislador de otorgar protección jurídica a un bien"6, es decir, orienta su posición hacía el aspecto formal con la cual la trascendencia de la teoría del bien jurídico es asumida por la teoría de la norma, así "el bien jurídico resulta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurídica"7, en éste orden de ideas, el bien jurídico será, según lo expone Binding "todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma"8.
Luego Von Liszt y los defensores de la teoría neokantiana, entre ellos Mayer y Honig, establecen criterios prejurídicos al concepto en mención otorgando a su formulación un contenido material más acertado9. Bustos explica que recién con Frank Von Liszt se logra centrar el problema en el justo ámbito, pues traslada el contenido del concepto al plano fáctico: "Todos los bienes jurídicos - dice Von Liszt - son intereses vitales, interés del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento jurídico lo que genera el interés, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico"10.
Los intereses vitales a los que se refiere Von Liszt deben ser indispensables para la convivencia comunitaria luego de lo cual y como consecuencia de ello serán protegidos normativamente bajo juicios de valor positivo, en síntesis podemos afirmar, en palabras de Novoa Monreal, que "el ordenamiento jurídico (_) capta y recoge ese interés (_) reconociéndolo como bien jurídico le asigna su protección"11.
Durante la vigencia del ideal nacional socialista en Alemania, desaparece el concepto de bien jurídico, los defensores de la llamada Escuela de Kiel, Georg Dahm y Friedrich Schaffstein principalmente, renunciaron al empleo del bien jurídico como límite y garantía a favor del ciudadano, lo que resultaba inadmisible en un sistema con las características del nazi, el delito resultaba ser la infracción de un deber, el mismo que sólo resultaba exigible a quienes tuviesen vínculos sanguíneos con el pueblo alemán, sobre cuyo sentimiento y voluntad se elaboró dicho sistema del Derecho Penal12, de allí que se defendiera al pueblo alemán de la posible contaminación de su sangre y raza por parte de pueblos de linaje por ellos considerada inferior13.
Posteriormente, el finalismo se introduce en el debate, Welzel entiende al bien jurídico como "todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones. La suma de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado, sino el orden y, por eso la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social"14, de ésta manera aparecen claros elementos sociológicos en la postura del citado autor alemán.
El moderno discurso jurídico - penal se ha ocupado también del problema analizado, sin embargo, para una mejor sistematización del presente ensayo nos ocuparemos del estado actual de la cuestión cuando tratemos las teorías que sobre el contenido del concepto "bien jurídico-penal" han surgido, dejando en claro que así se le denomine de diversas maneras: estado social, unidad funcional, condiciones valiosas, síntesis normativa, etc., el contenido del término es, en esencia, el vertido por Von Liszt, su noción de "interés vital" ha sido recogida y profundizada por la doctrina jurídico-penal.
Los bienes jurídicos, como hemos advertido, tienen su génesis en la vida social, siendo función del Derecho reconocerlos como tales, modificando su condición de "interés vital" para convertirlo en "bien jurídico" y, si bien es cierto su contenido es determinado por el ordenamiento jurídico, éste se proyecta hacia la colectividad, posee así, conforme indica Jescheck: "un sentido social propio, previo a la norma".15
Por otra parte, antes de analizar las teorías existentes sobre el bien jurídico penalmente relevante, debemos dejar claro que los juicios de valor contenidos en la norma penal no deben referirse tan sólo a la protección de intereses vitales a los que ha elevado a la categoría de bien jurídico, sino que ha de atender también "a la cualidad de las acciones humanas que vulneran la pretensión de respeto que se deduce del bien jurídico"16, pues jurídicamente es diferente un acto producto de la casualidad (por ejemplo: desastres naturales), que la comisión de un acto doloso u omisión culpable por cuanto, como dice Jescheck: "el Derecho Penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea del bien jurídico y del deber"17, adquiriendo la infracción de la norma penal una doble connotación objetivo-subjetiva.
II. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL
En la discusión por establecer criterios materiales para la determinación de los bienes jurídicos a tutelar aparecen distintas posiciones que desde diferente óptica pretenden alcanzar dicho objetivo, esto es, la delimitación concreta de dicha categoría jurídico-penal.
En dicha disputa, como hemos advertido, aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero de ellos adopta una posición constitucional, en tanto que el otro adopta criterios sociológicos para determinar el contenido material del concepto en debate; seguidamente precisaremos algunos de los alcances de sus propuestas para luego establecer una postura personal al respecto.
1. Teorías Constitucionales.
El sector doctrinal que se acoge a esta postura basa sus ideas en la comparación jerárquica de normas, pues la Constitución, como norma fundamental, posee capacidad suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento penal debe acoger; dentro de estas teorías existen a su vez dos orientaciones, una de contenido restringido y otra de amplio espectro, ambas serán analizadas a continuación.
1.1. Teorías Constitucionales Estrictas.
Estas posiciones consideran como intereses jurídicos penalmente relevantes sólo aquellos expresamente contenidos en clave constitucional con lo que la Constitución Política se convierte también en programa penal; así, el proceso de criminalización primaria (elaboración de la ley penal) alcanzará sus orígenes en la decisión del constituyente.
Sin embargo, a estas posturas cabe objetar que aunque hoy en día el catálogo de intereses constitucionalmente reconocidos, en la mayoría de países, resulta bastante extenso, la compresión expresa de la totalidad de ellos en la carta fundamental resulta irrealizable, sobre todo si se tiene en cuenta que el cambio, elemento inmanente a todo grupo social, causa alteración continua en la valoración de los intereses socialmente relevantes,18 ,así los fenómenos de nueva incriminación19, consecuencia de la normal y obligada evolución social, realizados, como dice Alvarez García: "extramuros (_) de la ley fundamental llevaría consigo la calificación de inconstitucional"20.
De adoptar una posición tal, parte de nuestro ordenamiento penal resultaría inconstitucional al no hallarse el interés penalmente tutelado dentro del expreso radio de protección de la norma constitucional, por ejemplo: el artículo 289 del Código Penal peruano21 que reprime la propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de la persona, al no existir - en sede constitucional- derecho que proteja expresamente la inmunidad de las personas.
Los defensores del constitucionalismo estricto pretenden salvar el escollo mediante la inclusión de intereses "integrables" u "homologables" a los valores reconocidos constitucionalmente lo que constituye una clara contradicción a sus postulados a su vez que una puerta abierta a la incertidumbre y la arbitrariedad, en la medida que la analogía lleva siempre a situaciones insospechadas.
Los principales defensores de esta posición son Franco Bricola22, Juan José Gonzáles Rus23 y Nicolás García Rivas24.
1.2. Teorías Constitucionales Amplias.
El sector doctrinal que propugna estas teorías, como advierte Caro Coria, diverge en dos sentidos que si bien adoptan como origen el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho25, poseen características que los hacen claramente diferenciables entre si; según la primera postura, la vinculación que debe mediar entre norma penal y una norma constitucional "se limita a las características básicas del Estado"26, en este caso - como hemos advertido- Social y Democrático de Derecho; atendiendo a ello la carta magna debe servir de referencia obligada al legislador penal en la configuración de bienes jurídicos, lo que a nuestro entender no resulta nada novedoso, la norma penal debe ser elaborada imperativamente en atención a la concepción que sobre el Estado adopte el cuerpo social en su ordenamiento constitucional, hacerlo de distinta manera implicaría no sólo una contradicción con el ordenamiento jurídico en pleno sino que convertiría en inconstitucional la norma penal que no siga dichos criterios, el ordenamiento penal debe ser elaborado luego de un examen ex ante de la Constitución, el respeto a la concepción de Estado que adopta una sociedad en el plano constitucional se torna inmanente para el orden jurídico - penal.
El segundo planteamiento advierte que el modelo social reflejado en clave constitucional no es, como dice Häberle, "un espejo de nuestra sociedad sino el faro al que ésta tiende"27, así el Derecho Penal adquiere un carácter promocional para el cumplimiento de las metas constitucionalmente señaladas añadiéndose además criterios sociológicos y valorativos al proceso de selección de bienes jurídicos a proteger; sin embargo, los postulados constitucionales amplios, esgrimidos principalmente por el profesor Berdugo28, pese a tener la virtud de vincular el bien jurídico penalmente tutelado a las metas constitucionalmente señaladas, permite -como advierte Ferre Olive- estimular "un conformismo masivo ante los problemas sociales"29 en tanto avala los problemas del sistema social hasta el advenimiento, mediante el derecho, del sistema social futuro constitucionalmente planteado30.
La prevalencia de los postulados constitucionales en la doctrina penal española e italiana se debe en gran medida a la influencia ejercida por el Tribunal Constitucional de dichos países sobre el Derecho Penal31 que suelen precisar y esclarecer los límites de los preceptos constitucionales con incidencia en sede penal32, e incluso recurriendo a las premisas del Estado Democrático de Derecho, admiten algunos otros principios33.
La Jurisprudencia Constitucional peruana en cambio no aporta lo suficiente como para esperar una respuesta similar a la producida en España e Italia, en dichos países, la labor de los tribunales de garantías en materia penal es abundante, producto de lo cual se ha convertido en un importante elemento limitador del ius puniendi estatal proscribiendo, en algunos casos, normas que vulneran derechos constitucionalmente reconocidos.
En nuestro caso la situación es radicalmente opuesta, el Tribunal Constitucional peruano, órgano de control de la constitucionalidad34, se encuentra actualmente impedido de resolver acciones de inconstitucionalidad pues debido a la destitución de tres de sus miembros (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) carece del quórum suficiente exigido en su Ley Orgánica35 y, aunque se pueda argüir que el sistema mixto acogido en nuestra Constitución admite el control constitucional subsidiario por parte de los órganos del Poder Judicial36, la situación de sumisión y dependencia en que se encuentra dicho estamento respecto al poder ejecutivo produce dudas respecto a la real eficacia del control difuso.
Por otra parte, la solidez que en sede constitucional se otorga al Tribunal Constitucional es cualitativamente inferior a la concedida a sus similares, por ejemplo, mientras el Tribunal Constitucional peruano esta compuesto por siete miembros elegidos por un periodo de cinco años37, su homólogo español está integrado por doce miembros designados para ejercer el cargo durante nueve años con renovación de la tercera parte de sus miembros cada tres años38, lo que da clara muestras de las diferencias existentes en ambos modelos.
De todo ello se deriva la escasa acogida que ha tenido en nuestro país los postulados de índole constitucional, el único autor que se ha afiliado a ésta postura resulta ser Abanto Vásquez39.
2. Teorías Sociológicas.
Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al bien jurídico mediante el empleo de evidentes criterios sociológicos, dentro de esta postura se destacan dos vertientes: una monista individualista y otra relacionada al perjuicio social.
2.1.Teorías Monistas Individualistas.
Según sus postulados el bien jurídico es en esencia "un interés individual indispensable", con lo que evidentemente los bienes jurídicos individuales trascienden a primer plano, sin que ello signifique rechazar los bienes jurídicos colectivos, los intereses que estos protegen - según los defensores de éstas teorías- se mediatizan en función al interés individual afectado, por lo que - como Schünemann advierte- "estos bienes deberían acomodarse a la función de protección de los individuos y ser delimitados con base en esa función".40
La teoría personal del bien jurídico, arduamente defendida por los seguidores de la Escuela de Frankfurt, pretende así evitar la desmesurada ampliación de la intervención penal, tomando como base el "interés humano necesitado de protección jurídico - penal"41, aceptando adicionalmente aquellos intereses colectivos que de manera cercana protejan valores individuales, de allí el rechazo de sus defensores a la categoría de los delitos de peligro abstracto, apoyados en la concepción de "sociedad de riesgos" expuesta por Hassemer, según la cual, la principal peculiaridad de la sociedad moderna es la existencia de variadas conexiones causales, lo que hace extremadamente complicado establecer relaciones de causalidad como sucediera en los conocidos casos del Contergan, Lederspray y Holzschutzmittel en Alemania y del aceite de Colza en España42.
Así, ante la imposibilidad de imputar la puesta en peligro de bienes jurídicos colectivos, protegidos mediante la técnica de los delitos de peligro abstracto, el Derecho Penal queda reducido a una "función simbólica"43 a la vez que limita las garantías propias del Derecho punitivo del Estado Social y Democrático, esencialmente aquellas relativas al derecho de defensa44 pues las características del moderno Derecho Penal45 impiden la plena utilización de los criterios de imputación individual46.
Siguiendo similar orientación aunque con mayor énfasis en el aspecto social aparece la posición adoptada por Muñoz Conde para quien "los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social"47, en este caso, el ente social y las interelaciones que en su interior surgen, son el elementos destinado a la obtención del bienestar individual; sin embargo, el aspecto social sigue teniendo, para Muñoz Conde, un rol secundario en la configuración material del bien jurídico- penal.
A esto ha señalado Bustos Ramírez: "Al considerar el bien jurídico en la realidad social, (....) nos lleva a señalar (....) que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de la existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona"48.
Lo expuesto por Bustos grafica, a nuestro entender acertadamente, el fundamento para la existencia de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, sumamente cuestionados por Hassemer y sus seguidores, a la par que desbarata sus pretensiones individualistas.
2.2. Teorías Relativas al Perjuicio Social.
Según quienes defienden sus postulados, los intereses elevables a la categoría de bienes jurídico-penales son aquellos cuya lesión o puesta en peligro produzca un daño social considerable. Dentro de este sector doctrinal es posible apreciar dos posiciones bien definidas: el funcionalismo sistémico y el interaccionismo.
2.2.1 Funcionalismo Sistémico.
Günther Jakobs, principal exponente de este criterio dogmático, basa sus postulados en la disfuncionalidad del comportamiento con relación al sistema social imperante49, según ello, el bien jurídico tutelado penalmente será "la validez fáctica de las normas"50 añadiendo como filtro del mismo el concepto de la "dañosidad social" de la conducta a fin de configurar el contenido material del concepto y evitar a la vez su estancamiento en la teoría de las normas.
Sin embargo, el intento de Jakobs carece de éxito en tanto advierte que "el lugar de determinación de los efectos socialmente dañosos del delito no reside ya en los procesos de interacción perturbados por el hecho como suceso externo(_) sino sólo en la validez de la norma"51, con lo que encierra su dogma en un círculo vicioso, el funcionalismo - como afirma Portilla- no se apoya en el concepto de daño social sino en el de infidelidad al ordenamiento52.
Esto se aprecia claramente cuando Jakobs señala: "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable (....). La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma".53
Las críticas formuladas al pensamiento jakobsiano se han dirigido principalmente a su presunto carácter no valorativo, así es que, por ejemplo, Schünemann apunta: "la aportación del pensamiento penal de Jakobs consiste en cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tácitamente se toman por él como presupuesto, y, con ello, en última instancia, en transigir"54, con lo que según éste autor adquieren vigencia las reservas formuladas por Baratta sobre "el oscuro fin político" oculto en la concepción jakobsiana55
En línea crítica aparece también Berdugo, quien desde una perspectiva constitucional, recusa también los postulados de Jakobs en vista a que restringe la función promocional del Derecho Penal con relación al orden social futuro constitucionalmente señalado56.
Para algunos de los seguidores de Jakobs, las críticas que a su posición se formulan no se hallan suficientemente consolidadas y, en todo caso, se basan en el estudio superfluo de su pensamiento, pues, por ejemplo, ante el cuestionamiento dirigido a la posibilidad de que las normas cuya validez pretende defender emanen de un gobierno de facto, resulta el hecho, expuesto por el propio Jakobs, que su sistema ha sido elaborado según el sistema político vigente en la República Alemana, es decir, las pretensiones del Profesor de Bonn nunca han sido las de elaborar un modelo universal, con lo que las críticas resultarían desvirtuadas57.
2.2.2. Teorías Interaccionistas.
Planteamiento originalmente expuesto por Callies58, entiende al complejo social como un variado sistema de interacciones sociales en el cual el delito, como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, afecta la referida estructura social de interacción59.
Sin duda, desde esa óptica, el postulado interaccionista poseía una peligrosa ambigüedad por lo que resultaba necesario la adición de criterios que determinen, de manera clara, el contenido material del bien jurídico-penal. Así Mir Puig acoge los conceptos de "importancia social" y "necesidad de protección por el Derecho Penal"60 como justificantes de la intervención punitiva en resguardo del interés social61.
Por su parte, Bustos al definir el bien jurídico como "formula normativa sintética concreta de una relación social dinámica determinada"62 subraya el carácter activo inmanente al desarrollo del grupo social en donde el bien jurídico, síntesis derivada de un proceso histórico-dialéctico determinado, será tan sólo una tesis en un futuro proceso histórico de cuya dialéctica surgirá una nueva síntesis normativa63, es decir, un nuevo bien jurídico que resguardar.
3. Conclusiones Provisionales.
En principio, se debe partir por rechazar las definiciones de corte negativo, que si bien establecen algunos indicios para la definición del concepto, permiten la concurrencia de lagunas64, de allí que nuestra intención sea la de proponer una definición positiva y materialmente concreta del bien- jurídico penal.
Es preciso, para establecer una postura personal sobre el concepto en debate, recusar previamente las posiciones que a ella se oponen; en primer término, resulta pertinente rechazar la adopción de criterios constitucionales (estrictos o amplios) en la delimitación del contenido material del bien jurídico-penal, por jerarquía normativa65 y unidad del ordenamiento jurídico66, el funcionamiento de una determinada sociedad debe ceñirse a las coordenadas constitucionales que asuma. Asimismo, el débil orden jurídico constitucional peruano impide, a quienes en nuestro país adopten estas posturas, conferir firmeza a sus planteamientos, tan sólo la aplicación de posturas sociológicas interaccionistas intramuros, como es lógico, de la Constitución podrán otorgar un contenido material preciso al concepto "bien jurídico penal", su carácter dinámico permite resguardar los novísimos intereses de interacción a lo que cabe añadir la aplicación de criterios de necesidad y merecimiento de protección como filtros limitadores de la intervención del sistema penal asegurando no sólo el carácter de extrema ratio del Derecho Penal sino también la función misma del derecho punitivo, la exclusiva protección de bienes jurídicos.
Al bien jurídico, entendido como "interés vital" consecuencia de la dinámica relación social, es necesario agregar los criterios de merecimiento y necesidad de protección penal67, es decir, un interés social vital podrá ser elevado a la categoría de bien jurídico penal sólo si se hace merecedor de protección, en cuanto - como dice Rodríguez Mourullo- a la generalidad de los componentes del grupo social y no sólo a la minoría o un sector social determinado68, y mientras se encuentre necesitado de resguardo en sede penal ante el fracaso de los demás medios de los que disponen las otras ramas del derecho69.
III. LA LEGITIMIDAD DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS
El radio de acción de todo precepto jurídico penal puede estar referido al resguardo de intereses de contenido individual o colectivo, estamos frente a lo que el discurso dogmático moderno denomina bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos.
En la doctrina penal más reciente, se ha discutido vivamente sobre la legalidad de estos bienes jurídicos, toda vez que, como ya hemos indicado, para algún sector de la doctrina vinculado a la Escuela de Frankfurt estos intereses constituyen una clara muestra del carácter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal como última ratio, hecho que se ha convertido en una constante para el "moderno Derecho penal"70.
A continuación nos referiremos brevemente a cada una ellas, esto es, a los bienes jurídicos individuales y los bienes jurídicos colectivos, para luego sentar algunas conclusiones provisionales al respecto.
1. Bienes Jurídicos Individuales.
Aquellos bienes jurídicos cuya lesión o puesta en peligro afecta de manera directa a la persona, entendida como individualidad, son los denominados bienes jurídicos individuales, por ejemplo: la vida, la libertad, el honor, etc.
Para quienes defienden una concepción personalista del bien jurídico, principalmente Hassemer y Muñoz Conde, los bienes jurídicos individuales poseen mayor entidad que los intereses colectivos, estos últimos serán legítimos sólo mientras sirvan al desarrollo personal del ser humano71, agregan estos autores que, en la mayoría de casos, se tratan de bienes jurídicos cuya afectación no deja víctimas o al menos estas quedan difuminadas, el Derecho penal adquiere según ellos un papel simbólico, pese a estas objeciones, ambos - Hassemer y Muñoz Conde - admiten la necesidad de proteger tales bienes jurídicos funcionalizados desde una perspectiva individual72.
2. Bienes Jurídicos Colectivos.
Por otra parte, existen intereses de contenido comunitario, cuyo ataque afecta "más a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales, y supone un cierto orden social estatal"73, son los conocidos también como bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o comunitarios, entre los que podemos mencionar: el medio ambiente, la administración pública, el orden socio-económico, entre otros.74
Existen legislaciones que establecen esta diferencia en el ámbito sustantivo, marcando tal distinción en la parte especial de sus códigos penales, es así que la dividen generalmente en delitos contra los particulares y delitos contra la sociedad, según sean los afectados, bienes jurídicos individuales o supraindividuales respectivamente.
3. Conclusiones Provisionales.
Responder a la cuestión planteada, esto es, la legitimidad de la tutela penal de los bienes jurídicos de carácter supraindividual, tiene bastantes repercusiones prácticas, en la medida que la mayoría de intereses protegidos a través del Derecho penal Económico pertenecen a ésta categoría.
Los fundamentos de la intervención penal en la protección de los bienes jurídicos colectivos se encuentran, en esto me acojo a los argumentos de Caro Coria75, en la realidad social y en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. Con relación al primero de los fundamentos, resulta evidente que las nuevas necesidades sociales exigen nuevas respuestas en el ámbito jurídico, éstas exigencias tienen acogida en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que nuestra Constitución reconoce y por el cual el Estado debe tratar de satisfacer las necesidades de todos los miembros de la Sociedad, en busca de la libertad e igualdad.
De allí que deban rechazarse los argumentos expuestos por quienes defienden concepciones autonomizadoras del bien jurídico- penal (Hassemer, Padovani y Terradillos, entre otros), pues pretenden negar la autonomía de los bienes jurídicos supraindividuales76, lo cual resulta incorrecto, no obstante, ello no nos puede llevar a afirmar una ruptura entre ambas categorías, los bienes jurídicos colectivos se encuentran cercanamente relacionados a los intereses individuales en la medida que se destinan a proteger el funcionamiento del sistema, de allí que los intereses colectivos se encuentren al servicio de los bienes jurídicos individuales y su tutela resulte ser menor en grado77.
IV. CONCLUSIONES
El contenido de ésta categoría, es decir, del bien jurídico- penal, ha sido uno de los aspectos en mayor debate para la ciencia del Derecho penal del último siglo, sin embargo, hoy en día la situación está más o menos clara y se ubica en planteamientos que van más allá de los contenidos constitucionales propuestos por Berdugo, García Rivas o Bricola, por ejemplo, y la pretensión funcionalista de Günther Jakobs, en ésta línea de argumentación podremos decir que el bien jurídico penal encuentra su contenido en la relación social, tal como proponen las teorías interaccionistas, añadiéndose los criterios de la necesidad y el merecimiento de protección que sirvan de filtro y de barrera a la intervención penal, lo que a su vez guardaría estricta relación con la intención de postular un Derecho penal de intervención mínima.
Esta pretensión de lograr la cada vez menor intervención del sistema penal no se enfrenta con la protección penal de intereses de carácter difuso78, colectivo, universal, supraindividual o macrosocial, como se les prefiera llamar, toda vez que el Derecho punitivo debe responder a la realidad social existente en un lugar y momento histórico determinado, la misma que hoy en día nos lleva a afirmar que existen intereses que se encuentran difuminados y cuyo existencia esta relacionada a la existencia del propio sistema social. La protección penal de éste tipo de intereses encuentra acogida en el propio modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que obliga al Estado a satisfacer las necesidades de todos los componentes del grupo social.
El respeto al principio de intervención mínima no implica que el Derecho penal deba mantenerse inerte ante los nuevos intereses social, consecuencia de la normal y obligada evolución social, la mínima intervención, como indica Caro Coria "se sustenta en un conjunto de procesos de entrada y salida, de criminalización y desincriminación"79, de allí que se encuentre perfectamente justificada la intervención penal en la protección de bienes jurídicos de índole colectivo, en concordancia con una concepción interaccionista del Bien Jurídico penal como la que adoptamos.
Notas:
* El autor es Abogado por la Universidad de San Martín de Porres/ Lima- Perú, además es Director de la Revista Electrónica de Derecho Penal y del Boletín "Noticias Jurídicas de Perú", editado por "Noticias Jurídicas", división virtual de Editorial Bosch- España.
[1] Jescheck, Hans- Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Traducción de Manzanares Samaniego, pág. 06, Granada, 1993.
2 Mazuelos Coello, Julio F. El Bien Jurídico Penal, en: el mismo. Control Social y Dogmática Penal, pág. 53, Editorial San Marcos, Lima, 1995.
3 Eser indica que, salvo su mayor incidencia en el plano de lo jurídico, la posición de Feuerbach resulta similar a la de Kant; en: Eser, Albin. Sobre la exaltación del Bien Jurídico a costa de la víctima, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 6, pág. 596-598, Lima, 1998. Ensayo compilado también en su obra: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, pág. 181 y ss., primera edición, Idemsa, Lima, 1998. Igualmente: Urquizo Olaechea, José. El Bien Jurídico, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 6, pág, 814, Lima, 1999. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal- Parte General, Tomo I, pág. 265 y ss., Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.
4 Mazuellos Coello, Julio F. art. cit., pág.54.
5 En éste sentido resulta clarificador lo expuesto por Albin Eser en el sentido que puede considerarse a Binding como el verdadero creador del concepto de "bien jurídico", pues fue justamente Binding quien en su "Die Normen und ihre Ubertretung" ("Las Normas y su contravención") subrayo la aportación de Birnbaum, a esto Eser añade: "la repercusión real de Birnbaum, al no ser practicamente percibido por sus coetáneos, probablemente fue menor de la que en muchas ocasiones se supone, y el término "bien jurídico" es debido a una aportación posterior de Binding"; véase: Eser, Albin. Sobre la exaltación...., pág, 596-598, Lima, 1998.
6 Stratenwerth, Günther. Derecho Penal- Parte General, traducción de Gladys Romero, pág. 03.
7 Mazuelos Coello, Julio F. art. cit., pág. 55.
8 Citado por Urquizo Olaechea. José. art. cit., pág. 816.
9 Stratenwerth, Günther. ob. cit., pág. 03 y ss.
10Citando a Von Liszt: Bustos Ramírez, Juan. & Valenzuela Bejas, Manuel. Derecho Penal Latinoamericano Comparado- Parte General, Tomo I, pág. 130-131, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981.
11 Novoa Monreal, Eduardo. Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, pág. 96, Bogotá, 1962.
12 Urquizo Olaechea, José. art. cit., pág. 817-819.
13 Detalladamente en. Zaffaroni, Eugenio Raúl. ob. cit., pág. 340; también: Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación, pág. 11, primera edición, Gráfica Horizonte, Lima, 1999.
14 Citado por Bustos Ramírez, Juan & Valenzuela Bejas, Manuel. ob. cit., pág. 132.
15 Jescheck, Hans- Heinrich. ob. cit, traducción de Muñoz Conde y Mir Puig, pág. 351. Con certeza agrega: "según esto, el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido". En sentido similar Stratenwerth, siguiendo a Hassemer, añade: "el contenido y los límites de los bienes jurídicos caracterizados por el Derecho Penal no surge exclusivamente de la ley, sino de la aplicación de los mismos a la realidad social", en: Stratenwerth, Günther. ob. cit, pág. 03. Así también: Bustos Ramírez, Juan. Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal, pág. 16, Bogotá, 1982.
16 Jescheck, Hans- Heinrich. ob. cit, pág. 06.
17 Ibid. pág. 07.
18 Como advierte Mazuelos: "la remisión del bien jurídico a bienes constitucionalmente reconocidos limita satisfacer las nuevas exigencias de protección que puedan surgir de la continua evolución de la vida social"; en art. cit., pág. 61.
19 Consecuencia del cambio social se produce en Derecho Penal un fenómeno dual de nueva incriminación y descriminalización, las nuevas conductas típicas reemplazan a los comportamientos descriminalizados en tanto estos, por variación temporal de las necesidades político - criminales, se convirtieron en no dignos de protección penal. Al detalle véase: Jescheck, Hans- Heinrich. ob. cit, pág. 06.
20 Citado por Caro Coria, Carlos. Sobre la moderna Teoría del Bien Jurídico-Penal en España y el rechazo al Funcionalismo Sistémico de Jakobs, en Themis Nº 35, pág. 158, Lima, 1997.
21 Art. 289 del Código Penal peruano: "El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años".
22 Véase sus obras: Teoria Generale del Reato, en Separata del Novísimo Digesto italiano, Torino, 1973. También, la Teoria del Bene Guiridico fra Codice e Constituzione, en La Questione Criminal.
23 Principamente, Bien Jurídico y Constitución (Bases para una Teoría), Fundación Juan March, Madrid, 1983.
24 Véase su obra: El Poder Punitivo en el Estado Democrático, ediciones de la Universidad Castilla - La Mancha, Cuenca, 1996.
25 A partir de la proclamación de la Constitución Política española de 1978, aún vigente, el debate jurídico-penal hispano realizó sus discusiones siguiendo las directivas del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho adoptado desde ese entonces, lo que adquiere singular importancia si tenemos en cuenta que la dogmática penal española es la que mayor desarrollo ha alcanzado en el mundo de habla hispana y, por lo tanto, la que mayor influencia ha ejercido sobre el Derecho Penal Latinoamericano.
26 Mazuelos Coello, Julio. art. cit., pág. 58.
27 Citado por Berdugo Gomez de la Torre, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el Honor, pág. 16, nota 7, Editorial Tecnos, Madrid, 1997.
28 Véase básicamente: Berdugo Gomez de la Torre, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión; con Arroyo Zapatero, Luis. Manual de Derecho Penal-Parte General y su obra conjunta Lecciones de Derecho Penal. Entre sus artículos tenemos: Reflexiones sobre la Problemática del Bien Jurídico, Revisión del contenido del Bien Jurídico Honor, Derechos Humanos y Derecho Penal, todos ellos compilados en el libro: Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco Ediciones, Lima, 1993.
29 Ferre Olive, Juan Carlos. El Delito Contable. Análisis del art. 35º bis del Código Penal, pág. 37, Barcelona, 1988.
30 Caro Coria relativiza las objeciones de Ferre Olive entendiendo que el Derecho Penal posee un rol secundario y desacreditado en la función promocional del nuevo orden social; así en: Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 161.
31 Véase: García Rivas, Nicolás. ob. cit., pág. 44.
32 Por ejemplo: el principio de resocialización (art. 25.2 de la Constitución española, art. 139.22 de la Constitución peruana de 1993 y art. 234 de la carta política de 1979), de legalidad (art. 25.1 de la Constitución española, art. 2.24 "d" de la Constitución Política de 1993 y art. 2.20 "d" de la carta política de 1979).
33 Por ejemplo los principios de culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, etc. Al respecto consultar: Tiedemann, Klaus. La Constitucionalización en la Materia Penal en Alemania, en: Anuario de Derecho Penal, pág. 50 y ss, Lima, 1994.
34 Conforme al mandato previsto en el art. 201 de la Constitución Política de 1993, similar al art. 296 de su antecedente legislativo.
35 Según el Art. 4 de la Ley Nº 26435 - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - se requiere de los votos conformes de seis de los miembros del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, lo que ha sido duramente criticado por la doctrina peruana pues pareciera que dicho precepto estaría más bien dirigido a impedir el eficaz funcionamiento del Tribunal. Críticamente: Quiroga León, Aníbal. Control "Difuso" y Control "Concentrado" en el Derecho Procesal Constitucional Peruano, en: Temas de Derecho. Revista de Derecho, n° 3, pág. 63 y ss. Lima, 1997. También: Borea Odría, Alberto. Parlamentarismo y Justicia Constitucional, en: Temas de Derecho. Revista de Derecho, n° 3, pág. 55, Lima, 1997.
36 Conforme lo previsto en el Art. 138 segunda parte de la Constitución Política de 1993, concordante con el art. 51 de la citada carta política y el Art. 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
37 Art. 201 de la actual Constitución Política, distinta era en cambio la regulación de la anterior carta fundamental, según la cual, teniendo como antecedentes las constituciones de España (art. 159.1 C.E) y Francia (art. 56 C.F), el entonces llamado Tribunal de Garantías Constitucionales estaba integrado por nueve miembros cuyo periodo de ejercicio era de seis años con renovación por tercios cada dos años (art. 296 y 297 de la Constitución Política de 1979).
38 Art. 159.1 y 159.3 de la Constitución Política española.
39 Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico. Consideraciones Jurídicas y Económicas, pág. 71, primera edición, Idemsa, Lima, 1997; el mismo. El Derecho de la Libre Competencia, pág. 25, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1997.
40 En dura crítica contra la Teoría Personal defendida por Hassemer, véase: Schünemann, Bernd. Situación Espiritual de la Ciencia Jurídico-Penal Alemana, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 5, pág. 243, Lima, 1997.
41 Hassemer, Winfried & Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, pág. 112, Valencia.
42 Véase detalladamente en: Hassemer, Winfried & Muñoz Conde, Francisco. La Responsabilidad por el Producto en Derecho Penal, Valencia, 1995. También: Caro Coria, Dino Carlos. Bienes Jurídicos Colectivos en la "Sociedad de Riesgo" y Reglas Concursales para la Determinación de la Pena en los delitos de Peligro con verificación del resultado lesivo, en: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, pág. 49 y ss.
43 Hassemer, Winfried & Muñoz Conde, Francisco. La Responsabilidad_, pág. 32.
44 Como Hassemer advierte: "el moderno Derecho Penal pretende ser lo suficientemente flexible y omnicomprensivo como para responder adecuadamente a las continuamente cambiantes perturbaciones", añade luego "otro de los costos que hay que imputar a la cuenta del moderno Derecho Penal es la cada vez mayor perversión de los principios clásicos del Derecho Procesal Penal", véase en: ibid, pág. 35-36.
45 Según Hassemer, el Derecho Penal clásico utilizaba como pilares de sus construcciones las ideas de certeza y subsidiariedad, ideales de los cuales el moderno Derecho Penal se ha alejado, en primer lugar, por la desmesurada extensión de la categoría de los delitos de peligro abstracto que amplían el ámbito de aplicación del sistema penal, de tal manera que se invierte el principio de ultima ratio del Derecho Penal, en: ibid., pág. 18 y 21.
46 En los citados casos del Lederspray, Holzschtzmittel y Contergan, no se pudo establecer específicamente cual de los componentes químicos de tales productos causó los daños nocivos a la salud de las personas, sin embargo, los tribunales alemanes haciendo uso de un concepto de "causalidad general", según el cual lo importante de dicha determinación no es establecer el específico elemento causal sino precisar que no ha sido otro producto sino el cuestionado el causante de los resultados lesivos (principalmente en los dos últimos casos), lo predominante en estos casos no es la certeza objetiva de la relación causal sino la subjetiva verificada por el juez de la causa, en: ibid, pág. 129 y ss.
47 Muñoz Conde, Francisco & García Aran, Mercedes. Manual de Derecho Penal, pág. 54.
48 Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal- Parte General, pág. 113, PPU, Barcelona, 1994.
49 Cuya base, a decir de Caro Coria, se sustenta en el funcionalismo de la teoría de los sistemas de Talcott Parsons y en la idea de Niklas Luhmann del Derecho como instrumento de la estabilización social; véase en, Caro Coria, Carlos. Sobre la Moderna Teoría_, pág. 143, nota 55.
50 Jakobs, Günther. Derecho Penal Parte General - Fundamentos y Teoría de la Imputación, pág. 58, Marcial Pons, Madrid, 1995.
51 Ibid., pág. 56, nota 40.
52 Portilla, G. Principio de Mínima Intervención y Bienes Jurídicos Colectivos, en: Cuadernos de Política Criminal Nº 39, pág. 723 y ss., 1989.
53 Jakobs, Günther. ob. cit., pág. 46.
54 Schünemann, Bernd. Situación Espiritual de la Ciencia_, pág. 266.
55 Baratta, Alessandro. Integración-Prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la Teoría Sistémica, traducción de García Mendez y Sandoval Huertas, en: Cuadernos de Política Criminal, Nº 24, pág.544-551.
56 Véase principalmente: Honor y Libertad de Expresión, pág. 08. En línea crítica también: Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 17 y ss.
57Al respecto véase: Peñaranda Ramos, Enrique/ Suarez Gonzáles, Carlos & Cancio Meliá, Manuel. Un Nuevo Sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs, edit. Grijley, primera edición, Lima,1998.
58 Véase: Callies, R.P. Theorie der Strafe im Demokratischen und Sozialen Rechtsstaat, Frankfurt, 1974.
59 Mazuelos Coello, Julio F. art. cit., pág. 67.
60 Mir Puig, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, en: Mir Puig, Santiago/ Roxin, Claus y otros. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, pág. 62-117, Editorial Temis, Bogotá, 1982. También en su obra: Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Editorial Ariel, Barcelona.
61 Al respecto: Luzón Peña, Diego Manuel. Antinomias Penales y Medición de la Pena. También: Rodríguez Mourullo, Gonzalo. Directrices Político-Criminales del Anteproyecto de Código Penal; ambos en: Mir Puig, Santiago/ Roxin, Claus y otros. ob. cit., pág. 192 y 331, respectivamente.
62 Bustos Ramírez, Juan & Valenzuela Bejas, Manuel. ob. cit., pág. 130-131.
63 Mazuelos Coello, Julio F. art. cit., pág. 71.
64 Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 41-42.
65Idéntico argumento emplea Berdugo para establecer su posición a favor de las teorías constitucionales; así en: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión, pág. 16.
66 Tiedemann, Klaus. La Constitucionalización de la Materia Penal en Alemania, en Anuario de Derecho Penal, pág. 59 y ss, Lima, 1994.
67 Ambos acogidos por Mir Puig, aunque al primero lo denomina "importancia social". Así en: Mir Puig, Santiago. Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, pág. 162 y ss.
68 Rodríguez Mourullo, Gonzalo. ob. cit., pág. 331.
69 Rodríguez Mourullo, Gonzalo. ob. cit., pág. 331, agrega un tercer criterio delimitador, el de "eficacia de protección", sólo aquellos valores cuya protección pueda ser ejecutada con eficacia por el sistema penal serán dignos de ser considerados bienes penalmente relevantes, sin embargo, me parece que la eficacia del sistema penal en la protección de bienes jurídicos deriva de la actuación de sus operadores, es decir, es un problema de índole procesal que no debe considerarse como relevante en la delimitación del contenido material del concepto en discusión.
70 Expresión utilizada por Hassemer y con la cual pretende patentizar la actual crisis del Derecho penal, caracterizada por la flexibilización de sus garantías materiales y formales, como el profesor alemán anota, el Derecho penal ha dejado de ser "ultima ratio para convertirse en 'prima' o 'sola' ratio", transformándose en un "instrumento de la selección de los conflictos sociales que no se diferencia ni en su idoneidad ni en su peligrosidad de otros instrumentos de solución social. El Derecho penal - remarca Hassemer -, a pesar de la contundencia de sus instrumentos, en un soft law"; al respecto véase: Hassemer, Winfried & Muñoz Conde, Francisco. ob.cit., pág. 26; igualmente: Hassemer, Winfried. Crisis y Características del moderno Derecho Penal. en: ADPCP 1993, pág. 636.
71 Véase: Muñoz Conde, Francisco & García Aran, Mercedes. ob. cit., pág. 56. También la obra conjunta de Hassemer y Muñoz Conde anteriormente citada, La Responsabilidad Penal..., pág. 30.
72 Hassemer, Winfried & Muñoz Conde, Francisco. La Responsabilidad Penal.., pág. 42-43.
73 Muñoz Conde, Francisco & García Aran, Mercedes. ob. cit., pág. 55.
74 Véase al respecto: Bustos Ramírez, Juan. Los Bienes Jurídicos Colectivos, en: el mismo. Control Social y Sistema Penal, pág. 187 y ss., PPU, Barcelona, 1987; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal- Parte General, pág. 394 y ss., cuarta edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998; Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente: Delitos y Técnicas de Tipificación, pág. 298; idem. "sociedades de riesgo" y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación de resultado lesivo, en: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, pág. 49 y ss., Lima, 1997; idem. "Sociedades de Riesgo" y bienes jurídicos colectivos, en: Themis N° 37, pág. 195, Lima, 1999; Mazuelos Coello, Julio. Derecho Penal Económico y de la Empresa: concepto, sistema y Política Criminal, en: el mismo (compilador), Derecho Penal Económico y de la Empresa, pág. 34 y ss., Edit. San Marcos, Lima; Meini Méndez, Ivan Fabio. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, pág. 59 y ss., primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, pág. 69, tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.
75 Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 298 y ss.
76 Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 300.
77 Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 301-302.
78 El término "interessi diffussi" ( cuya traducción correcta es - como indica Lozano- Higuero- "interés difundido" y no "difuso", como la doctrina mayoritaria señala), ha sido acuñado por Filippo Sgubbi en 1975 (Tutela penale di interessi diffusi, en: La Questione Criminalle, pág. 439 y ss., 1975) en referencia a aquel "interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido - expandido - o compartible - expandible - por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos" (Citando a Manuel Lozano- Higuero Pinto, Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente: Delitos y Técnicas de Tipificación, pág. 306, primera edición, Gráfica Horizonte, Lima, 1999; al respecto, véase: Morales Prats, Fermin. Técnicas de Tutela Penal de los intereses difusos, en: Cuadernos de Derecho Judicial N° XXXVI, pág. 75 y ss., 1994). En éste ámbito, es necesario dejar en claro que aunque un sector de la doctrina diferencia entre los intereses colectivos y difusos, el sector mayoritario considera que en realidad no existen diferencias entre estos, por lo que estos últimos carecen de trascendencia para el Derecho penal; con mayores referencia bibliográficas: Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 307 y ss.; idem. La Protección Penal del Ambiente, pág. 112-114, Serie Tesis Seleccionadas n° 2, Estudio Benites, Mercado & Ugaz, primera edición, Lima, 1995.
79 Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente: Delitos y Técnicas de Tipificación, pág. 303.